Hof 's-Gravenhage, 26-08-2005, nr. 02/1220

Uitspraak: 26 augustus 2005

Rolnummer: 02/1220

Zaaknummer rechtbank: 383861/01

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

STICHTING PENSIOENFONDS PGGM,

gevestigd te Zeist,

appellante,

hierna te noemen: PGGM,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

STICHTING THUISZORG ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Thuiszorg Rotterdam,

procureur: mr. W. Taekema.

Het geding

Na het tussenarrest van 21 januari 2005 hebben partijen elk een akte genomen. Vervolgens hebben zij de stukken hebben overgelegd en opnieuw arrest ge-vraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof blijft bij hetgeen in het arrest van 21 januari 2005 is overwogen en be-slist en overweegt in aanvulling daarop als volgt.

2. Voor beantwoording van de vraag of - ondanks het bestaan van de manage-ment-overeenkomst tus-sen Thuiszorg Rotterdam en Knipham - sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer komt het niet alleen aan op de bedoe-ling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven.

3. Het begrip ondernemer in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968 - te weten: ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent; zie artikel 7 lid 1 - is, me-de gelet op de uit-leg daarvan in de jurisprudentie, een zeer ruim begrip. Pas wanneer geen sprake is van zelfstandige bedrijfsuitoefening, en dus van onderge-schiktheid, be-hoeft geen BTW over de nota's voor de geleverde diensten in reke-ning te worden gebracht (en afgedragen).

4. In beginsel is het derhalve zo dat alleen dan aan die door Thuiszorg Rotterdam niet gewenste BTW-heffing (en afdracht) zou kunnen worden ontkomen indien Thuis-zorg Rotterdam, Knipham en Knipscheer hun relatie zodanig zouden invullen dat geen sprake zou zijn van zelfstandige bedrijfsuitoefening door Knipham, het-geen in beginsel alleen mogelijk is indien sprake is van onderge-schiktheid. En aan-gezien alleen een natuurlijk persoon ondergeschikt kan zijn, zou die onderge-schiktheid moeten gelden tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer, de enige werknemer van Knipham. Nu tussen partijen niet in geschil is dat onder-deel van de gemaakte afspraken was dat geen sprake zou zijn van over de mana-ge-ment-fee in rekening te brengen BTW, moet het er dus in beginsel voor worden gehou-den dat de uitvoering van de overeenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en Knip-ham zodanig is vormgegeven dat sprake was van ondergeschiktheid van Knip-scheer ten opzichte van Thuiszorg Rotterdam.

5. Thuiszorg Rotterdam heeft aangevoerd dat de belastingdienst desgevraagd heeft ingestemd met niet in rekening brengen van BTW over de managementfee zonder dat sprake behoefde te zijn van ondergeschiktheid als hierboven bedoeld. PGGM heeft dit weersproken. Thuiszorg Rotterdam heeft dit vervolgens naar het oordeel van het hof - ook nadat in het tussenarrest in rechtsoverweging 14.3. om nadere stukken is verzocht - niet voldoende concreet onderbouwd. De brief van Coopers & Lybrand Belastingadviseurs van 20 januari 1993 heeft blijkens de in-houd daarvan geen betrekking op voormelde specifieke BTW-problematiek en kan als zodanige onderbouwing niet gelden. De brief aan PGGM op briefpapier van PriceWaterhouseCoopers van 30 maart 2000, ondertekend "p/o P. Dallau, Thuis-zorg Rotterdam" kan evenmin als zodanige onderbouwing gelden. Immers, deze brief dateert van circa acht jaar na dato, geeft alleen in zeer algemene bewoordin-gen aan wat er zou zijn besproken zonder daarbij aan te geven wanneer en met wie bij de belastingdienst dat zou zijn geweest en welke voorwaarden zouden zijn gesteld en wat de in de brief genoemde nadere af-spraken daarbij zouden inhou-den. Bovendien is die brief ondertekend niet door Price-Wa-ter-house-Coopers, ook niet uitdrukkelijk "namens" die organisatie, doch uitslui-tend "p/o" door een mede-wer-ker van Thuiszorg, die gelet op de functie van Knip-scheer als algemeen direc-teur bij Thuiszorg Rotterdam op dat moment een ondergeschikte van Knip-scheer moet zijn geweest en zonder aan te geven wie bij PriceWater-hou-se-Coo-pers daar-toe opdracht zou hebben gegeven. Voorts is in hoger beroep ter zake geen be-wijs-aanbod gedaan. De gestelde afspraak met de belastingdienst is derhalve niet komen vast te staan, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

6. Hetgeen hierboven is overwogen leidt, mede in aanmerking nemende de niet weersproken omstandigheden als vermeld in het tussenarrest sub 6, tweede en derde gedachtestreepje, tot het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer. Aldus is aan één van de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst voldaan.

7. De inhoud van de managementovereenkomst brengt - in het licht van de in het tussenarrest sub 6, tweede gedachtestreepje, bedoelde bepaling in de statuten van Thuiszorg Rotterdam ("de algemeen directeur is een natuurlijk persoon, die in dienst is van de stichting") en de benoeming van Knipscheer tot algemeen direc-teur van Thuiszorg Rotterdam - naar het oordeel van het hof mee dat Knipscheer de in de managementovereenkomst bedoelde werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten. Immers, in de managementovereenkomst is in artikel 4 vermeld dat deze van rechtswege eindigt op het tijdstip waarop Knipscheer niet langer als di-rec-teur aan Knipham is verbonden. In artikel 11 is vermeld [onderstreping door het hof] "Gedurende arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval, gedurende welke periode de managemement-b.v. derhalve niet in staat zal zijn werkzaam-he-den te verrichten…". Voorts is opgenomen dat Knipham tijdens de vakanties van Knip-scheer geen werkzaamheden voor Thuiszorg Rotterdam behoeft te verrich-ten. Dat Knipscheer zich mocht laten vervangen is niet in de managementover-een-komst opgenomen. Derhalve is ook aan dat vereiste voor een arbeidsovereen-komst voldaan.

8. Nu onweersproken is dat de managementfee via de loonadministratie van Thuis--zorg Rotterdam en zonder dat Knipham daarvoor nota's zond aan Knip-scheer werd voldaan en voorts de statutaire doelomschrijving van Knipham de werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst niet mede omvat, moeten de betalingen van Thuiszorg Rotterdam naar het oordeel van het hof in dit geval worden beschouwd als tegenprestatie voor de hierboven sub 7. bedoelde werkzaamheden van Knip-scheer. Ook aan die voor-waar-de voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is derhalve voldaan.

9. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat er sprake is van een arbeidsover-een-komst tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer, waaraan noch de manage-ment--over--eenkomst, noch de naar aanleiding van het tussenarrest overgelegde ver--kla-ring van Knipscheer in dit specifieke geval in de weg staat.

10. Het bovenstaande leidt er toe dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam - zowel die in verzet in conventie als in reconventie - alsnog worden afgewezen. Gelet daarop zal de door PGGM gevorderde vernietiging van de managementovereenkomst c.q. de daarop gerichte verklaring voor recht worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat zij daarbij nog belang heeft.

11. Bij deze uitkomst past een kostenveroordeling van Thuiszorg Rotterdam in beide instanties.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 14 augustus 2002, in verzet gewezen tussen partijen;

en opnieuw rechtdoende:

in conventie in verzet

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Thuiszorg Rotterdam in de kosten van het geding in eerste aan-leg, tot op voormeld vonnis aan de zijde van PGGM begroot op € 76,16 aan verschotten en € 545,= aan salaris gemachtigde;

in reconventie in verzet

- wijst de vorderingen - onder in stand lating van het dwangbevel van 12 sep-tember 2001 - af;

- veroordeelt Thuiszorg Rotterdam in de kosten van het geding in eerste aan-leg, tot op voormeld vonnis aan de zijde van PGGM begroot op € 545,= aan salaris gemachtigde;

en voorts

- veroordeelt Thuiszorg Rotterdam in de kosten van het geding in hoger be-roep, tot op dit arrest aan de zijde van PGGM begroot op € 270,56 aan ver-schotten en € 2.446,50 aan salaris procureur;

- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.H. de Wild en M.H. van Coever-den en is uitge-spro--ken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2005 in aanwe-zig-heid van de grif-fier.