HR, 29-06-2007, nr. C06/062HR

Rolnr. C06/062HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 20 april 2006

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een geschil over de verdeling van een nalatenschap. In cassatie gaat het vooral om de vraag of het hof bij zijn beslissing omtrent de omvang van de nalatenschap, meer bepaald de op een Zwitserse bankrekening aanwezige tegoeden, zijn taak als appelrechter heeft miskend.

2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt.

(i) Op 9 april 1996 is overleden [betrokkene 1], hierna; de erflater. Erfgenamen zijn de weduwe van de erflater, thans eiseres tot cassatie, en de uit het huwelijk van de erflater en de weduwe geboren zoon, thans verweerder in cassatie.

(ii) Op het huwelijksvermogensregime van de erflater en de weduwe is het Roemeense recht van toepassing, dat een beperkte gemeenschap van goederen kent. In beginsel zijn slechts gemeenschappelijk de tijdens het huwelijk verkregen zaken, met uitzondering van die welke door erfenis, legaat of schenking zijn verkregen, tenzij door de erflater resp. de schenker anders is bepaald.

(iii) De erfopvolging en de verdeling van de nalatenschap van de erflater worden beheerst door Nederlands recht.

(iv) Bij vonnis van 18 juni 1997 van de rechtbank 's-Gravenhage is op vordering van de zoon de verdeling van de nalatenschap bevolen. Moeder en zoon hebben echter geen overeenstemming over de verdeling weten te bereiken.

3. Bij exploot van 8 oktober 1998 heeft de zoon de moeder gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en, voor zover thans in cassatie nog van belang, gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat tot de te verdelen nalatenschap behoort (onder meer) het saldo per overlijdensdatum van de erflater op de bankrekening door hem al dan niet onder pseudoniem gehouden bij Bank Hofmann AG in Zwitserland, hierna: de Zwitserse bank, tot de waarde als door de rechtbank vast te stellen. De zoon heeft gesteld dat het saldo van die bankrekening behoort tot de nalatenschap van de erflater.

4. De moeder heeft betwist dat de erflater een bankrekening bij de Zwitserse bank had. Zij heeft een verklaring van die bank overgelegd inhoudende dat de erflater op 9 april 1996 geen relatie met de Zwitserse bank had, geen rekeningen bij de bank had lopen (noch op zijn eigen naam, noch op nummer, noch onder pseudoniem) en er geen kluis huurde. Voorts heeft zij een verklaring van de Zwitserse bank overgelegd, waarin wordt vermeld dat de moeder zelf op 9 april 1996 de houdster was van de pseudoniemrekening en het depot "[A]". De moeder heeft een "Depotauszug" van deze rekening van 3 februari 1997 geproduceerd waaruit blijkt dat er per koersdatum 9 april 1996 twee bedragen in Britse ponden waren afgeboekt, waarna het saldo op de rekening f 480.353,- (CHF 347.535,-) bedroeg. De moeder heeft aangevoerd dat al het geld op de [A] rekening afkomstig is van 5000 gouden munten die zij bij haar huwelijk geschonken heeft gekregen, zodat het saldo van de rekening buiten de huwelijksgoederengemeenschap (en dus ook buiten de nalatenschap) valt.

5. Bij tussenvonnis van 1 september 1999 heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat de [A] rekening op naam van de vrouw staat, niet betekent dat deze rekening buiten de huwelijksgoederengemeenschap valt en de moeder opgedragen te bewijzen dat en in hoeverre zij het van de bedoelde munten afkomstige geld op die rekening heeft gestort en op die rekening heeft bewaard in die zin dat het niet is verbruikt en later met ander vermogen weer is aangevuld.

6. Bij eindvonnis van 14 maart 2001 heeft de rechtbank de vrouw niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs en geoordeeld dat om die reden ervan moet worden uitgegaan dat het saldo van de [A] rekening tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorde, hetgeen betekent dat de helft van het saldo op die rekening, derhalve de helft van f 480.353,-, met de daarover sinds 9 april 1996 verschenen rente, bij de verdeling van de nalatenschap moet worden betrokken. De rechtbank heeft daarom voor recht verklaard dat het helft van het saldo per overlijdensdatum van de erflater van de [A] rekening en de daarover tot op heden verschenen rente behoort tot de te verdelen gelden en goederen uit de nalatenschap.

7. De zoon is van het tussenvonnis van 1 september 1999 en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zijn grieven richtten zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het vermogen bij de Zwitserse bank. De zoon voerde aan dat het Depotauszug van 3 februari 1997 slechts een saldo-opgave bevat, maar geen duidelijkheid geeft over de vraag of er afboekingen van de betrokken rekening zijn gedaan en of de bank saldi heeft verrekend. In het bijzonder wordt niet duidelijk of de door de moeder bij de bank aangehouden coupons in een tweetal fondsen (de fondsen Depfa en Hydro) zijn verkocht en of met de eventuele opbrengst hiervan een schuld van de moeder aan de bank van DEN 1.345.000,- is voldaan. De zoon voerde aan dat het onwaarschijnlijk is dat deze fondsen zijn verkocht, gelet op de renteopbrengst hiervan. Volgens de zoon moet aangenomen worden dat deze fondsen bij de bank te Zürich zijn weggehaald en bij een vestiging van de bank op een kanaaleiland zijn ondergebracht.

8. De moeder heeft hiertegen aangevoerd dat slechts het saldo per overlijdensdatum op de rekening bij de Zwitserse bank van belang is. Uit het bankafschrift van 3 februari 1997 blijkt dat de moeder per overlijdensdatum per saldo een tegoed van f 480.353.- bij de bank had. Dit kan eveneens worden afgeleid uit een brief van de bank aan [A] van 8 april 1999, waaruit blijkt dat de moeder aan de bank een schuld van DEM 1.345.000,- had en dat het tegoed van de moeder per overlijdensdatum per saldo CHF 347.535,- bedroeg. Dit (ene) tegoed viel in de gemeenschap van goederen. Naast de in het bankafschrift van 3 februari 1997 vermelde posten bestonden er geen andere activa of passiva bij de Zwitserse bank die in de gemeenschap van goederen vielen, zo heeft de moeder gesteld.

9. Bij zijn (eerste) tussenarrest van 10 oktober 2002 heeft het hof overwogen dat het geschil in hoger beroep is beperkt tot de vraag naar de omvang van het vermogen van de moeder bij de Zwitserse bank, in het bijzonder het vermogen dat hieruit voor de nalatenschap van de erflater voortvloeit, en dat het geschil daarbij is toegespitst op de door de moeder in het verleden aangekochte coupons in de fondsen Depfa en Hydro en op de opbrengst hiervan, alsmede op de aflossing van een schuld van de moeder aan de bank van DEM 1.345.000,- (r.o. 7). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde de moeder in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de volgende vragen (r.o.17):

(a) wanneer en hoe is de DEM schuld van de moeder aan de Zwitserse bank van DEM 1,345.000,- ontstaan;

(b) wanneer en waarmee is deze schuld afgelost;

(c) wanneer en waarmee zijn de coupons Depfa en Hydro door de moeder gekocht;

(d) wanneer zijn deze coupons verkocht en wat is de opbrengst ervan;

(e) wat is er met de opbrengst van de coupons gebeurd;

(f) heeft de moeder al of niet onder pseudoniem één rekening bij de bank gehouden of meer rekeningen;

(g) wat was de vermogenspositie van de moeder en de erflater bij de bank per overlijdensdatum en waaruit bestond deze positie, met andere woorden waaruit bestonden de vorderingen op en de schulden aan de bank per overlijdensdatum van de moeder en de erflater.

10. Nadat partijen akten met producties hadden gewisseld, heeft het hof bij (tweede) tussenarrest van 21 oktober 2004 overwogen dat aan de reeds tussen partijen vaststaande feiten (onder meer) kan worden toegevoegd (r.o. 1):

(i) De Zwitserse bank heeft op 13 november 2002 aan de moeder het volgende bericht:

door de bank is aan de rekeninghouder met als valutadatum 14 november 1994 een voorschot verleend ten bedrage van DEM 1.300.000,-; het voorschot bedroeg op de dag van overlijden van de erflater DEM 1.345.000 incl. rente;

dit krediet is op 26 november 1996 terugbetaald door middel van storting van DEM 1.320.000,- met als valutadatum 28 november 1996; op dezelfde dag vond er eveneens een storting plaats van CHF 220.000,-;

de titels Depfa en Hydro zijn op 8 december 1994 geboekt in het depot "[A]"; deze titels zijn op 26 november 1996 afgeleverd;

de moeder had geen andere rekeningen bij de bank dan de onder het pseudoniem [A] gevoerde rekening. (ii) De moeder heeft bij Bank Hofmann (Guernsey) Ltd. een rekening heeft gehad, welke in november 1996 is geopend en in februari 1997 is afgesloten.

(iii) Blijkens een notariële akte van 23 maart 2004 zijn bij notaris mr F.C. Bakker te Leiderdorp stukken in bewaring gegeven, waaruit blijkt:

op 28 april 1997 zijn op naam van [A] fondsen Depfa, koerswaarde GBP 383.000, en fondsen Hydro, koerswaarde GBP 121.612,50, verkocht;

op 31 december 1997 is door een bank een opgave van beleggingen (naar het hof aanneemt: op naam van de moeder of een schuilnaam) verstrekt, waaruit blijkt dat op die dag in depot gehouden werd fondsen Hydro, koerswaarde CHF 1.107.042, met een (naar het hof aanneemt) waarde aan lopende rente van CHF 73.853, terwijl bovendien blijkt van een debetpositie van CHF 122.939.

Uit dit een en ander heeft het hof als voorlopige gevolgtrekkingen afgeleid (r.o. 3.1) dat per sterfdatum van de erflater het saldo van fondsen, tegoeden en schulden bij de Zwitserse bank CHF 347.535 bedroeg, dat op 28 april 1997, toen de relatie van de moeder met Bank Hofmann Guernsey Ltd. was beëindigd, fondsen zijn verkocht voor een bedrag van GBP 504.612,50 (meer dan een miljoen CHF), dat op 31 december 1997 bij een onbekende bank een tegoed was aan fondsen van CHF 1.107.042, lopende rente CHF 73.853 en een debetschuld van CHF 122.939, en dat dit resulteert in een saldo aan vermogensbestanddelen per 31 december 1997 van CHF 1.057.956.

Het hof heeft geoordeeld dat, gezien dit een en ander, de moeder met de door haar in het geding gebrachte gegevens nog steeds geen volledige opening van zaken heeft gegeven (r.o. 3.2). Niettemin heeft het hof de moeder nog eenmaal de gelegenheid gegeven opening van zaken te geven omtrent de vermogenspositie per de sterfdatum. Het hof heeft daartoe de zaak opnieuw naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door de moeder teneinde inlichtingen te verstrekken over - kort gezegd - de herkomst van het bedrag van DEM 1.320.000,- en het bedrag van CHF 220.000 en wat er is gebeurd met de opbrengt van de coupons en van de verkoop van de fondsen (r.o. 3.3).

11. Bij eindarrest van 1 september 2005 heeft het hof overwogen (r.o. 1) dat de moeder de haar bij het tweede tussenarrest nog eenmaal geboden gelegenheid volledige opening van zaken te geven omtrent de vermogenspostie per de sterfdatum niet heeft aangegrepen. De door het hof geformuleerde vragen zijn niet of nauwelijks, laat staan naar behoren en afdoende, beantwoord, aldus het hof. Nu bescheiden ontbreken die zouden kunnen aantonen hoe de moeder de stortingen op 26 november 1996 van DEM 1.320.000,- en van CHF 220.000,- heeft gefinancierd, moet het ervoor gehouden worden dat de moeder voor deze stortingen heeft geput uit bronnen die zij verborgen heeft willen houden en dat dus aangenomen moet worden dat tegenover de schulden welke bij de Zwitserse Bank op 9 april 1996 bestonden elders door de erflater en/of de moeder tegoeden werden aangehouden die voldoende waren om deze schulden te delgen, aldus het hof. Het vermoeden dat er andere bronnen waren die de moeder voor de zoon verborgen wil houden wordt ook gevoed door de omstandigheid dat er op 31 december 1997, dus ruim anderhalf jaar na het overlijden van de erflater, een vermogen was van ruim 1 miljoen CHF. Het hof heeft daarom alleen de op de sterfdatum aanwezige obligaties in aanmerking genomen en de schuldpositie per dezelfde datum, waaronder de vermoedelijk daarmee verband houdende debet- en creditsaldi uit de rekeningcourantverhouding, buiten beschouwing gelaten en, met vernietiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank, dienovereenkomstig beslist.

12. De moeder is tegen de tussenarresten en het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit negen - als "grieven" aangeduide - onderdelen opgebouwd middel, dat door de zoon is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

13. Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 1 van het eindarrest - dat ten aanzien van de rekening bij de Zwitserse bank alleen de op de sterfdatum aanwezige obligaties in aanmerking zullen worden genomen en dat de schuldpositie per dezelfde datum, waaronder de daarmee verband houdende debet- en creditsaldi uit de rekeningcourantverhouding, buiten beschouwing zullen worden gelaten, zulks op grond van de overweging dat aangenomen moet worden dat tegenover de schulden welke bij de Zwitserse Bank op 9 april 1996 bestonden elders door de erflater en/of de moeder tegoeden werden aangehouden die voldoende waren om deze schulden te delgen. Volgens het onderdeel zou het hof met dit oordeel buiten de grenzen van het geschil zijn getreden, althans onbegrijpelijk hebben beslist, aangezien, zoals het hof in r.o. 3 van zijn tussenarrest van 10 oktober 2002 terecht heeft vastgesteld, geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat andere baten dan die welke hiervoor aan de orde zijn geweest niet zijn gesteld of gebleken (r.o. 10 van het tussenvonnis van 1 september 1999).

14. Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest op grond van zijn uitleg van de door de zoon aangevoerde grieven en de over en weer door partijen ingenomen standpunten geoordeeld dat het geschil in hoger beroep betrekking heeft op de vraag naar de omvang van het vermogen van de moeder bij de Zwitserse bank, in het bijzonder het vermogen dat hieruit voor de nalatenschap van de erflater voortvloeit, en dat het geschil daarbij is toegespitst op de door de moeder in het verleden aangekochte coupons in de fondsen Depfa en Hydro en op de opbrengst hiervan, alsmede op de aflossing van een schuld van de moeder aan de bank van DEM 1.345.000,- (r.o. 7). Bovendien heeft het hof in zijn tweede tussenarrest bij de nadere bepaling van het juridische kader aangegeven dat onder saldi van bankrekeningen iets anders is te verstaan dan het saldo van een door een bank verstrekte vermogensopgave, zodat de stelling van de moeder dat individuele posten in die vermogensopgave geen onderwerp van geschil zijn, naar volgens het hof reeds impliciet uit het eerste tussenarrest blijkt, moet worden verworpen (r.o. 2.2). Uit deze in cassatie niet bestreden oordelen volgt dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door een onderzoek in te stellen naar de vraag wanneer en hoe de schuld van DEM 1.345.000,- van de moeder aan de Zwitserse bank is ontstaan en hoe en wanneer deze schuld is afgelost, alsmede naar de vraag wanneer en waarmee door de moeder de coupons Depfa en Hydro zijn gekocht en wanneer deze zijn verkocht en wat met de opbrengst ervan is gebeurd, en door de uitkomst van dit onderzoek te betrekken bij zijn oordeel omtrent de omvang van het te verdelen vermogen van de erflater. Het is ook niet in strijd met 's hofs vaststelling dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat andere baten dan die welke hiervoor aan de orde zijn geweest niet zijn gesteld of gebleken. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof betreft dat oordeel van de rechtbank slechts de vraag wèlke baten gerekend kunnen worden tot de te verdelen nalatenschap, maar niet de vraag wat de omvang van die baten is.

15. De onderdelen II en IV van het middel borduren voort op de klacht van onderdeel I en verwijten het hof met zijn gewraakte beslissing feiten aan zijn beslissing ten grondslag te hebben gelegd die door de zoon niet zijn gesteld (onderdeel II) en de moeder met die beslissing voor een ontoelaatbare verrassing te hebben gesteld (onderdeel IV).

16. Ook deze onderdelen falen. Blijkens hetgeen het hof in r.o. 8 van het eerste tussenarrest, onbestreden in cassatie, heeft vastgesteld met betrekking tot de door de zoon in hoger beroep ingenomen standpunten met betrekking tot de door de moeder bij de Zwitserse bank aangehouden coupons in de fondsen Depfa en Hydro en de schuld van de moeder aan de bank van DEM 1.345.000,-, mist de klacht dat het hof feiten aan zijn beslissing heeft ten grondslag gelegd die door de zoon niet zijn gesteld, feitelijke grondslag. Reeds hierom kan de klacht dat het hof met zijn beslissing de moeder voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld, evenmin doel treffen. Bovendien had de moeder op grond van de door het hof bij zijn eerste en tweede tussenarrest aan haar verzochte inlichtingen en op grond van de door het hof in het tweede tussenarrest in r.o. 2.2 aangegeven nadere bepaling van het juridisch kader, erop bedacht kunnen zijn dat het hof zijn beslissing zou betrekken op de individuele, in de door de bank verstrekte vermogensopgave genoemde posten en zich niet zou beperken tot het saldo van de vermogensopgave. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing kan daarom niet gesproken worden.

17. Onderdeel III van het middel klaagt, als ik het goed zie, dat het hof ten onrechte - in het tussenarrest van 10 oktober 2002 - de moeder heeft belast met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat DEM 1.345.000,- ter aflossing van schulden is gebruikt en dat de coupons van de Depfa- en Hydrafondsen per saldo niet tot een uitkering aan de moeder hebben geleid.

18. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het tussenarrest van 10 oktober 2002 en zal daarom moeten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de moeder niet belast met de bewijslast met betrekking tot de door het onderdeel bedoelde punten, doch heeft slechts vastgesteld dat partijen in eerste aanleg ter comparitie hebben afgesproken dat de moeder met betrekking tot die punten bij de bank informatie zal opvragen (r.o. 14), en geoordeeld dat het aan de moeder is om zich overeenkomstig de afspraak tot de bank te wenden (r.o. 17).

19. Onderdeel V van het middel klaagt dat het hof ten onrechte niet de moeder, overeenkomstig haar bewijsaanbod, heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het in Zwitserland niet ongebruikelijk is door middel van fysieke levering en/of contante betalingen te voorkomen dat de "oude" bank kennis verkrijgt van de identiteit van de "nieuwe" bank.

20. Het onderdeel kan geen doel treffen. Het hof heeft geoordeeld - in r.o. 1 van het eindarrest - dat, ook al zou de door het onderdeel bedoelde stelling juist zijn, dit geen reden is waarom de moeder in deze procedure niet, met bescheiden, zou kunnen aantonen hoe zij de stortingen op 26 november 1996 van DEM 1,320.000,- en van CHF 220.000,- heeft gefinancierd. Hieruit volgt dat naar 's hofs oordeel de te bewijzen aangeboden omstandigheid niet ter zake dienend is en dus niet tot beslissing van de zaak kan leiden, op welke grond het hof aan het bewijsaanbod voorbij mocht gaan (art. 166 lid 1 Rv).

21. Onderdeel VI van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in r.o. 2 van het eindarrest en in r.o. 2.1 van het tussenarrest van 21 oktober 2004 te oordelen dat voor de beantwoording van de vraag voor welke waarde de bestanddelen van de nalatenschap in de verdeling moeten worden betrokken, in beginsel de waarde geldt ten tijde van de verdeling. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdeling nog steeds niet heeft plaatsgevonden.

22. De eerstbedoelde klacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Zie o.m. 17 april 1998, NJ 1999, 550, HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551 nt. WMK en HR 8 december 2006, NJ 2006, 660. Voor zover het onderdeel wil betogen dat in dit geval een uitzondering op het door het hof bedoelde beginsel moet worden aanvaard op de grond dat de zoon in 1996 weigerde de (door de moeder voorgestelde) verdeling te accepteren en hij zodoende een verdeling onmogelijk heeft gemaakt, kan het onderdeel evenmin doel treffen, reeds omdat de zoon niet verplicht was de door de moeder voorgestelde verdeling te accepteren. De tweede klacht van het onderdeel strandt op dezelfde grond: de moeder was niet bevoegd eenzijdig de verdeling vast te stellen.

23. Het volgende onderdeel van het middel (kennelijk abusievelijk, evenals het vorige onderdeel, genummerd VI) berust in zijn klachten tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3 van het eindarrest - omtrent de bij de verdeling van de vermogensbestanddelen die worden vertegenwoordigd door de obligaties en de opbrengsten daarvan in aanmerking te nemen waarde en tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.3 van het tussenarrest van 21 oktober 2004 - dat de moeder tot de verkoop van de obligaties niet bevoegd was, op dezelfde stellingen als onderdeel VI (toelichting in de cassatiedagvaarding onder 19 en 20) en onderdeel I (toelichting in de cassatiedagvaarding onder 22 en 23) en zal het lot van deze onderdelen moeten delen.

24. Onderdeel VII van het middel keert zich met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen de beslissing van het hof om de moeder, gelet op haar proceshouding, in de proceskosten van beide instanties te veroordelen (r.o. 5 van het eindarrest).

25. Het onderdeel faalt. De beslissing berust op een niet onbegrijpelijke, aan het hof voorbehouden waardering van de wijze van procederen van de moeder en is in cassatie voor toetsing op juistheid niet vatbaar. Vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778.

26. Onderdeel VIII van het middel mist naast de eerder aangevoerde klachten zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden