HR, 29-06-2007, nr. C06/038HR

Bij besluit van 7 januari 2002, verzonden op 9 januari 2002, hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) [eiser] een aanlegvergunning voor de tevoren door hem aangelegde, verharde toegangsweg over een perceel, aansluitend aan het perceel [a-straat 1–2], kadastraal bekend gemeente Diepenveen, sectie [A], nummer [001], geweigerd. Het perceel waarover de toegangsweg is aangelegd viel onder het bestemmingsplan Buitengebied Diepenveen 1994. Op dat perceel rustte de bestemming ‘Agrarisch gebied met landschappelijke waarden — AL’.

Bij besluit van 30 januari 2002, verzonden op 31 januari 2002, hebben B&W [eiser] gelast het agrarische perceel uiterlijk op 1 april 2002 in de oorspronkelijke staat te herstellen door tenminste het toegangspad (dat wil zeggen de verhardingsmaterialen en opsluitbanden) te verwijderen. Daarbij is [eiser] een — vanaf 2 april 2002 te verbeuren — dwangsom van € 4.500,- per maand of gedeelte van een maand, met een maximum van € 22.500,-, opgelegd.

Bij brief van zijn advocaat van 18 februari 2002 heeft [eiser] tegen de last onder dwangsom bezwaar gemaakt. Ook heeft [eiser] tijdig bezwaar gemaakt tegen de weigering van de aanlegvergunning.

In of omstreeks juni 2002, toen de behandeling van het bezwaarschrift tegen de dwangsombeschikking nog liep, heeft de advocaat van [eiser] telefonisch contact met de behandelend ambtenaar [betrokkene 1] van de Gemeente opgenomen. Daarbij heeft hij voorgelegd dat hij voornemens was voorlopige voorziening bij de rechtbank te verzoeken, enerzijds om een spoedige besluitvorming door B&W te verkrijgen en anderzijds om de dwangsombeschikking te doen schorsen. Daarover is ook gecorrespondeerd. De advocaat van [eiser] schreef bij brief van 3 juni 2002 aan B&W:

Namens B&W antwoordde het hoofd van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht bij brief van 3 juni 2002, verzonden op 4 juni 2002:

Na behandeling door de algemene commissie voor de beroep-, bezwaar- en verzoekschriften hebben B&W de beide bezwaarschriften bij beslissing op bezwaar van 25 juni 2002, verzonden op 4 juli 2002, ongegrond verklaard. Daarbij is in de begunstigingstermijn geen wijziging gebracht. Tegen die ongegrondverklaring heeft [eiser] bij brief van zijn advocaat van 9 augustus 2002 beroep bij de rechtbank Zwolle ingesteld.

De rechtbank Zwolle, sector bestuursrecht, heeft bij uitspraak van 7 februari 2003 het beroep van [eiser] tegen de beslissing op bezwaar inzake de dwangsombeschikking ongegrond en het beroep inzake de weigering van de aanlegvergunning gegrond geoordeeld, maar [eiser] in de aanvraag om een aanlegvergunning niet-ontvankelijk verklaard, omdat in dit geval geen aanlegvergunning was vereist. Bij uitspraak van 17 september 2003 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het door [eiser] ingestelde hoger beroep, dat uitsluitend op de uitspraak van de rechtbank inzake de dwangsombeschikking betrekking had, die uitspraak bevestigd.

Op 9 september 2002 heeft [betrokkene 2], toezichthoudend ambtenaar van de Gemeente, geconstateerd dat aan de last onder dwangsom van 30 januari 2002 geen gevolg is gegeven en heeft hij daarvan proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 10 september 2002, verzonden op 17 september 2002, hebben B&W aan [eiser] meegedeeld dat hij op grond van die constatering een dwangsom van € 4.500,- is verschuldigd en daarvoor een factuur zal ontvangen. De Gemeente heeft het genoemde bedrag op 10 oktober 2002 aan [eiser] gefactureerd, waarna [eiser] op 16 november 2002 ter zake is aangemaand. Op 11 december 2002 hebben B&W een dwangbevel tot betaling van de dwangsom van € 4.500,-, te verhogen met de invorderingskosten, uitgevaardigd. Dat dwangbevel is op 16 januari 2003 aan [eiser] betekend.

Op 10 oktober 2002 heeft [betrokkene 2] wederom geconstateerd dat aan de last onder dwangsom geen gevolg is gegeven. Hij heeft daarvan op 16 oktober 2002 proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van diezelfde datum is dat proces-verbaal aan [eiser] gezonden met de mededeling dat de daarin vermelde constatering ertoe leidt dat hij een dwangsom van € 4.500,- is verschuldigd en binnenkort een factuur voor dat bedrag zal ontvangen2.. Eenzelfde constatering werd gedaan op 20 november 2002, welke constatering werd vermeld in een proces-verbaal van 21 november 2002, dat bij brief van 21 november 2002 met eenzelfde mededeling als hiervoor vermeld aan [eiser] werd gezonden3.. Van volgende constateringen op 18 december 2002 respectievelijk 16 januari 2003 werd op 19 december 2002 respectievelijk 17 januari 2003 proces-verbaal opgemaakt, welke processen-verbaal met eenzelfde mededeling als hiervoor bedoeld bij brieven van 19 december 2002 respectievelijk 17 januari 2003 aan [eiser] werden gezonden4.. De brief van 17 januari 2003 bevatte tevens de mededeling dat de maximale dwangsom van € 22.500,- was bereikt. Op 26 mei 2003 hebben B&W een dwangbevel voor een totaalbedrag van € 18.000,-, te verhogen met de invorderingskosten en de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf die datum, uitgevaardigd; dit dwangbevel is op 13 juni 2003 aan [eiser] betekend.

[Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 26 februari 2003 verzet gedaan tegen het dwangbevel van 11 december 20025. en bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2003 tegen het dwangbevel van 26 mei 20036.; in de laatste dagvaarding heeft [eiser] tevens gevorderd dat de Gemeente zal worden veroordeeld tot schadevergoeding ten bedrage van € 1.500,-, zulks in verband met de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 7 februari 2003, waarbij zijn beroep tegen de beslissing op bezwaar inzake de weigering van de aanlegvergunning gegrond werd verklaard. In verband met het door hem gedane verzet heeft [eiser] aangevoerd dat hij, gelet op het maximaal te verbeuren bedrag van € 22.500,- (is gelijk aan vijfmaal het maandelijkse dwangsombedrag van € 4.500,-), uiterlijk (gedurende vijf maanden, te rekenen vanaf 2 april 2002, en derhalve) tot 2 september 2002 dwangsommen kon verbeuren, terwijl de dwangbevelen betrekking hebben op de periode vanaf 1 september 2002. De Gemeente heeft het standpunt van [eiser] opgevat als een beroep op verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde bedragen (vergelijk art. 5:35 Awb) en heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat de verjaring steeds tijdig is gestuit doordat [eiser] tot betaling is aangesproken en aangemaand.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 23 juli 2003 (in zaak 03-523) een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 21 november 2003 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnissen van 4 februari 2004 en 17 november 2004 het verzet tegen de dwangbevelen van 11 december 2002 respectievelijk 26 mei 2003 behoudens ten aanzien van de daarin opgevoerde invorderingskosten7. ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe in de eerste plaats vastgesteld dat in casu een begunstigingstermijn zoals bedoeld in art. 5:32 lid 5 Awb tot uiterlijk 1 april 2002 gold en dat die begunstigingstermijn bij de beslissing op bezwaar is gehandhaafd (rov. 2.4, eerste alinea, van het vonnis van 4 februari 2004). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de brief van B&W van 3 juni 2002 in redelijkheid niet anders kan worden uitgelegd dan dat de looptijd van de last in de zin van art. 5:34 lid 1 Awb is opgeschort, zodat [eiser] in de periode van 4 juni 2002 tot medio augustus 2002 geen dwangsommen heeft verbeurd. Na die periode heeft de last naar het oordeel van de rechtbank zijn werking hernomen en werden maandelijks wederom bedragen verbeurd (rov. 2.4, derde alinea, van het vonnis van 4 februari 2004 en rov. 4.3 van het vonnis van 17 november 2004). [Eiser] heeft volgens de rechtbank derhalve wel degelijk bedragen verbeurd, zodat de Gemeente terecht tot invordering van de verbeurde dwangsom is overgegaan (rov. 2.4, vierde alinea, van het vonnis van 4 februari 2004 en rov. 4.4 van het vonnis van 17 november 2004). Van verjaring is volgens de rechtbank geen sprake, evenmin als van een onduidelijke opstelling of voor misverstand vatbare mededelingen van de zijde van de Gemeente (rov. 4.4 van het vonnis van 17 november 2004).

Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding heeft de rechtbank in rov. 4.6 van het vonnis van 17 november 2004 geoordeeld dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

[eiser] heeft van beide vonnissen hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld. De Gemeente heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 4 oktober 2005 heeft het hof (in zaak 2004/593) het vonnis van 4 februari 2004 bekrachtigd, maar (in zaak 2005/212) het vonnis van 17 november 2004 vernietigd voor zover daarbij het verzet ongegrond is verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen, en dat vonnis voor het overige bekrachtigd. In zaak 2005/212 heeft het hof, opnieuw rechtdoende, het dwangbevel van 26 mei 2003 buiten werking gesteld voor zover daarin is bepaald dat over de hoofdsom rente is verschuldigd vanaf de datum van het dwangbevel tot de dag van de betekening daarvan, en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 1.050,- met de wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 2003 tot de dag der algehele voldoening.

Het hof, dat als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] van 30 januari 2002 tot en met 16 januari 2003 niet aan de last heeft voldaan (rov. 4.1), heeft de grieven van [eiser], voor zover deze het verzet betreffen, aldus opgevat dat deze ertoe strekken

Bij de beoordeling van de aldus opgevatte grieven heeft het hof vooropgesteld dat de bij de dwangsombeschikking bepaalde bedragen van rechtswege worden verbeurd indien en zolang [eiser] niet of niet ten volle aan de last voldoet en dat constatering van een overtreding slechts van belang is voor het bewijs dat [eiser] heeft nagelaten aan de last onder dwangsom gevolg te geven. Waar vaststaat dat [eiser] van 30 januari 2002 tot en met 16 januari 2003 niet aan de last heeft voldaan, staat het ontbreken van een constatering van de Gemeente in het tijdvak van 15 augustus 2002 tot 2 september 2002 niet eraan in de weg dat [eiser] ook in die periode een dwangsom verbeurde (rov. 4.3).

Vervolgens heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat de brief van 3 juni 2002 niet als een opschorting van de looptijd van de last in de zin van art. 5:34 lid 1 Awb kan worden opgevat. Volgens het hof heeft die brief niet tot gevolg gehad dat in de periode vóór of na de brief geen dwangsommen zijn verbeurd. De indiening van het bezwaarschrift (tegen de last onder dwangsom) heeft daaraan niets veranderd, evenmin als de beschikking op bezwaar, aangezien de begunstigingstermijn daarbij niet is gewijzigd. Er was bovendien voor [eiser] geen goede grond om te vertrouwen dat de Gemeente, anders dan voorlopig, van de volle werking van de dwangsombeschikking, daaronder begrepen het maximaal te verbeuren bedrag, heeft willen afzien. [eiser] mocht daarom hooguit op een opschorting over de periode van 4 juni 2002 tot en met 15 augustus 2002 vertrouwen, waarop hij zich echter niet heeft beroepen. De opvatting van [eiser] dat hij ingevolge de brief van 3 juni 2002 tot en met 15 augustus 2002 geen dwangsommen verbeurde, althans daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, moet derhalve worden verworpen, te meer daar [eiser] rechtsbijstand van een advocaat genoot (rov. 4.5).

Voor zover [eiser] zich heeft willen beroepen op verjaring van de bevoegdheid van de Gemeente tot invordering, heeft volgens het hof te gelden dat die verjaring door de in de rov. 3.7, 3.10 en 3.11 bedoelde brieven is gestuit (rov. 4.6).

[Eiser] heeft tijdig8. beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

Het middel bestaat uit één onderdeel (2.1), dat twee subonderdelen (2.1.1 en 2.1.2) omvat en tegen de rov. 4.1–4.7, rov. 5 en het dictum opkomt 9..

Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof in rov. 4.3 terecht heeft vooropgesteld dat de bij de dwangsombeschikking van 30 januari 2002 bepaalde dwangsommen van € 4.500,- per maand van rechtswege worden verbeurd indien en zolang [eiser] niet of niet ten volle aan de last voldoet en dat constatering (en vastlegging in een proces-verbaal) slechts van belang is voor het bewijs dat [eiser] heeft nagelaten aan de last onder dwangsom gevolg te geven. Het onderdeel onderschrijft voorts het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat noch de brief van 3 juni 2002 van de Gemeente, noch het bezwaarschrift, noch de beschikking op bezwaar, tot gevolg heeft gehad dat de periode waarin dwangsommen werden verbeurd, werd onderbroken. Volgens het onderdeel volgt uit deze overwegingen dat de dwangsommen in de periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 onverminderd hebben doorgelopen en dat dus op 2 september 2002 het maximale bedrag van € 22.500,- was bereikt. Het onderdeel stelt zich vervolgens op het standpunt dat een dwangsombeschikking die op een bepaalde datum haar maximale bedrag heeft bereikt, haar kracht verliest in die zin dat na die datum geen nieuwe dwangsommen meer kunnen worden verbeurd. Op 2 september 2002 was de dwangsombeschikking dus uitgewerkt. De twee uitgevaardigde dwangbevelen van 11 december 2002 en 26 mei 2003, waartegen de beide verzetprocedures zich richten, betreffen beide beweerdelijk ná 2 september 2002 verbeurde dwangsommen, en pogen volgens het onderdeel dus dwangsommen te incasseren die niet (meer) verbeurd (kunnen) zijn. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het verzet tegen de beide dwangbevelen ongegrond is onjuist, hetzij onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Subonderdeel 2.1.1 werkt de klacht verder uit. Het subonderdeel stelt dat uitgangspunt en grondslag van de onderhavige verzetprocedures op grond van art. 5:26 leden 3 en 4 Awb de in beide dwangbevelen genoemde overtredingen en de op grond daarvan door de Gemeente gepretendeerde dwangsommen zijn. Zoals in onderdeel 2.1 reeds gesteld, betreffen de beide dwangbevelen dwangsommen van ná 2 september 2002. Bij de beoordeling van de vraag of die dwangsommen moeten worden betaald, kan volgens het subonderdeel geen rol spelen of in een andere periode op grond van dezelfde beschikking toevallig wél of ook dwangsommen zijn verbeurd. Die worden, aldus het subonderdeel, immers niet door het bewuste dwangbevel ingevorderd. Het hof heeft volgens het subonderdeel hetzij miskend dat uitgangspunt c.q. grondslag van de beide verzetprocedures de vraag is of de in de dwangbevelen genoemde dwangsommen terecht zijn voorgesteld, hetzij zijn uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het subonderdeel het oordeel dat ná 2 september 2002 verbeurde dwangsommen moeten worden betaald onbegrijpelijk, nu uit rov. 4.5 volgt dat op die datum het maximaal te verbeuren bedrag van € 22.500,- reeds was bereikt.

Ik meen dat het subonderdeel terecht ervan uitgaat dat de door het hof gevolgde gedachtegang dwingt tot de gevolgtrekking dat het maximaal te verbeuren bedrag reeds op 2 september 2002 was bereikt. Dit volgt uit de in cassatie niet bestreden feiten dat de dwangsom met ingang van 2 april 2002 van rechtswege werd verbeurd en dat [eiser] tot en met 16 januari 2003 niet aan de last heeft voldaan10., en uit de door het hof aan de brief van 3 juni 2002 toegekende en in cassatie niet bestreden betekenis volgens welke die brief niet afdeed aan de daarvóór reeds verbeurde dwangsommen en óók het verbeuren van dwangsommen gedurende het daarin genoemde tijdvak (tot zes weken na de dag van verzending van de beslissing op bezwaar) niet heeft kunnen verhinderen11.. Aan het voorgaande verbindt het (sub)onderdeel mijns inziens terecht de conclusie dat geen dwangsom meer kon worden verbeurd, nadat het maximumbedrag op 2 september 2002 was bereikt12..

Voor de beantwoording van de vraag of, zoals het subonderdeel wil, de ongegrondverklaring van het verzet tegen de beide dwangbevelen in het licht van dit een en ander onjuist of onbegrijpelijk is, zal moeten worden vastgesteld welke bedragen de Gemeente met de dwangbevelen van 11 december 2002 en 26 mei 2003 beoogde in te vorderen. [Eiser] heeft in het onderdeel en in subonderdeel 2.1.1 betoogd dat die dwangbevelen beweerdelijk na 2 september 2002 verbeurde bedragen betreffen, nu zij steeds naar constateringen van na 2 september 2002 verwijzen. De Gemeente stelt daar tegenover dat de dwangbevelen zien op dwangsommen die in de periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 zijn verbeurd. Zij stelt (zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Groen en Tjong Tjin Tai onder 2.9) dat zij dit ook in feitelijke instanties bij wijze van subsidiair verweer heeft betoogd, dat [eiser] dit betoog niet heeft bestreden en dat het hof de Gemeente vervolgens in het bedoelde betoog heeft gevolgd.

Ik stel voorop dat het door [eiser] opgeroepen beeld van meerdere, van elkaar te onderscheiden dwangsommen die aan verschillende overtredingen kunnen worden gerelateerd, niet geheel correct is. In het onderhavige geval is (mede gelet op de systematiek van art. 5:32 lid 4 Awb) sprake van een dwangsom, die het bestuursorgaan niet op een bedrag per overtreding van de last, maar op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, heeft bepaald. Anders dan [eiser] betoogt, komt het in de verzetprocedure dan ook niet zozeer aan op de door een overtreding bepaalde ‘identiteit’ van de ingevorderde dwangsom(men), als wel op de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde berekening van de tijd gedurende welke de last niet is uitgevoerd. In dat verband kan overigens wel aan de orde worden gesteld dat, nadat het door het bestuursorgaan op de voet van art. 5:32 lid 4, tweede volzin, Awb bepaalde maximumbedrag is bereikt, géén dwangsom meer wordt verbeurd en dat ná dat moment gelegen perioden gedurende welke de niet-uitvoering van de last heeft voortgeduurd, niet mede aan een bij wege van dwangbevel in te vorderen dwangsom ten grondslag kunnen worden gelegd.

Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen dat het hof zou hebben miskend dat na 2 september 2002 géén dwangsom meer werd verbeurd.

Het hof heeft geen afstand genomen van de door [eiser] gevolgde benadering volgens welke de dwangsom slechts in de periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 kon worden verbeurd (zie over die benadering rov. 4.2). Integendeel; in rov. 4.5 heeft het hof die benadering juist onderschreven door te beslissen dat de brief van 3 juni 2002 niet afdeed aan de daarvóór reeds verbeurde dwangsom en dat daaraan evenmin de betekenis toekwam dat de periode waarover de dwangsom (van rechtswege) werd verbeurd, tijdelijk werd onderbroken (met als gevolg dat de ‘einddatum’ van die periode verschoof). Kennelijk heeft het hof het processuele standpunt dat [eiser] aan de aldus als relevant afgebakende periode heeft verbonden, echter niet zo opgevat dat de dwangbevelen waartegen de beide verzetprocedures zich richten, op die periode geen betrekking hebben. Het hof heeft de grieven van [eiser] blijkens rov. 4.2 daarentegen zo opgevat dat binnen de relevante periode waarin een dwangsom kon worden verbeurd naar de opvatting van [eiser] géén dwangsom is verbeurd

Anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen, heeft het hof de beide dwangbevelen kennelijk (en in lijn met het voorgaande) niet anders opgevat dan dat zij op de door [eiser] relevant geachte periode waarin de dwangsom kon worden verbeurd, betrekking hebben. Die opvatting is niet onbegrijpelijk, nu de tekst van de dwangbevelen niet tot een andere opvatting dwingt. Het dwangbevel van 11 december 2002 vermeldt (in de considerans achter het zesde gedachtestreepje) slechts dat ‘op 9 september 2002 een proces-verbaal is opgemaakt, verzonden 17 september 2002, omdat niet of niet geheel is voldaan aan de lastgeving verwoord in de dwangsombeschikking van 30 januari 2002’. Vervolgens spreekt het dwangbevel weliswaar van een op 10 oktober 2002 gefactureerd bedrag van € 4.500,-, maar laat het in het midden in welk tijdvak [eiser] dat bedrag zou hebben verbeurd. Een bepaald tijdvak wordt evenmin genoemd in de brief van 10 september 2002 waarbij het proces-verbaal aan [eiser] is gezonden, in de genoemde factuur van 10 oktober 2002 en in de aanmaning van 16 november 2002. Ook het dwangbevel van 26 mei 2003 bevat geen uitdrukkelijke verwijzing naar de tijdvakken waarin de ingevorderde bedragen zijn verbeurd; de Gemeente heeft (in de considerans achter het achtste gedachtestreepje) slechts verwezen naar de processen-verbaal die zijn opgemaakt in de maanden oktober, november en december 2002 en januari 2003 ‘wegens het niet, niet tijdig of niet geheel voldoen aan de lastgeving verwoord in de beschikking d.d. 30 januari 2002’ en (in de considerans achter het negende gedachtestreepje) overwogen dat ‘voor het invorderen van de daarbij verbeurde dwangsommen volgens onderstaand overzicht facturen en aanmaningen zijn verzonden, welke niet zijn voldaan’. In de laatst geciteerde passage verwijst het woord ‘daarbij’ mijns inziens naar het zinsdeel ‘wegens het niet, niet tijdig of niet geheel voldoen aan de lastgeving verwoord in de beschikking d.d. 30 januari 2002’, waaruit geen nadere aanduiding van de tijdvakken waarin de genoemde bedragen zijn verbeurd, kan worden afgeleid. Een nadere aanduiding van die tijdvakken blijkt evenmin uit de brieven waarmee de in het dwangbevel genoemde processen-verbaal aan [eiser] zijn gezonden, uit de daarin aangekondigde facturen en uit de op die facturen betrekking hebbende aanmaningen. Bij dit alles verdient nog aantekening dat het (in cassatie onbestreden) oordeel in rov. 4.1 impliceert dat elk van de opvolgende constateringen die in de periode van september 2002 tot en met januari 2003 zijn gedaan, niet slechts conclusies toelaat over de aanwezigheid van het door [eiser] te verwijderen toegangspad (en daarmee over het niet voldoen aan de last) gedurende het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdvak van (bijvoorbeeld) één maand, maar over die aanwezigheid gedurende de gehele periode sedert het uitvaardigen van de last (op 30 januari 2002) tot en met de dag van de betrokken constatering (zie rov. 4.1 slot: ‘het door [eiser] vóór 30 januari 2002 aangelegde toegangspad, waarvan de aanwezigheid op 9 september 2002, 10 oktober 2002, 20 november 2002, 18 december 2002 en 16 januari 2003 onweersproken is geconstateerd en waarvan — nu niet anders is gesteld of gebleken — aangenomen moet worden dat het zich daar van 30 januari 2002 tot en met 16 januari 2003 (de dag van de laatste constatering; LK) zonder onderbreking heeft bevonden’). De in de dwangbevelen opgenomen verwijzing naar de constateringen die in de periode van september 2002 tot en met januari 2003 zijn gedaan, kan dan ook mede ter adstructie van de (in strijd met de last) voortdurende aanwezigheid van het toegangspad over de relevante periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 dienen en dwingt niet tot de conclusie dat de beide dwangbevelen op ná 2 september gelegen tijdvakken betrekking hebben13..

Intussen is ook een andere uitleg van de beide dwangbevelen denkbaar. Zo is het niet geheel uitgesloten dat de Gemeente met de in de maanden oktober 2002 tot en met januari 2003 herhaalde constateringen (en met de getemporiseerde facturering van de dwangsom) de mogelijkheid heeft willen afdekken dat als gevolg van de brief van 3 juni 2002 de begunstigingstermijn eerst op 15 augustus 2002 een einde nam14. en dat zij de beide dwangbevelen zo heeft ingericht dat deze ook in dat geval doel zouden treffen. Daargelaten of dat grond zou kunnen vormen voor een geslaagd verzet, is dat echter niet de uitleg die het hof kennelijk heeft gevolgd, evenmin als een uitleg volgens welke de Gemeente slechts de hiervoor genoemde mogelijkheid op het oog heeft gehad en met de beide dwangbevelen slechts ná 15 augustus 2002 verbeurde bedragen heeft willen invorderen.

Van een ‘oordeel dat na 2 september 2002 nog dwangsommen konden worden verbeurd’ (cassatiedagvaarding, p. 7, regel 14/15) en van een ‘uitspraak dat de dwangsommen die zijn gerelateerd aan de in het dwangbevel van 26 mei 2003 genoemde ‘overtredingen’ na 2 september 2002 zouden moeten worden betaald’ (cassatiedagvaarding, p. 7, regel 29–31), is geen sprake. De in onderdeel 2.1 en subonderdeel 2.1.1 vervatte klachten, volgens welke het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven en/of onbegrijpelijk zou hebben geoordeeld, missen daarom feitelijke grondslag. Feitelijke grondslag mist ook de in subonderdeel 2.1.1 vervatte klacht dat het hof de grondslag van de dwangbevelen heeft verlaten, waarmee [eiser] kennelijk bedoelt dat het hof het verzet tegen de bestreden en volgens hem aan bepaalde (latere) tijdvakken gerelateerde dwangbevelen ten onrechte aan de hand van het voortduren van de door hem krachtens de last te beëindigen toestand over eerdere tijdvakken heeft beoordeeld. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het hof bij de beoordeling van het verzet geen andere tijdvakken betrokken dan die waarop ook de beide dwangbevelen (naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld) betrekking hebben.

Subonderdeel 2.1.2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat ‘(v)oor zover [eiser] zich heeft willen beroepen op verjaring van de bevoegdheid van de Gemeente tot invordering van de verbeurde dwangsommen, heeft te gelden dat die verjaring door de onder 3.7, 3.10 en 3.11 bedoelde brieven is gestuit’. Het subonderdeel betoogt

Tegen deze achtergrond bestrijdt [eiser] mede het in rov. 4.6 vervatte oordeel dat hij niet op het (reeds in eerste instantie gedane) beroep op stuiting van de Gemeente heeft gereageerd, nu hij niet heeft voorzien en ook niet behoefde te voorzien dat het hof uiteindelijk de constateringen van na 2 september 2002, gevolgd door de facturen op die geconstateerde overtredingen en door een tweetal dwangbevelen, als stuiting van de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van vóór 2 september 2002 van rechtswege verbeurde dwangsommen zou opvatten. Door aldus te oordelen heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, waarop [eiser] niet bedacht behoefde te zijn.

Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de Gemeente zich aanvankelijk (in de eerste aanleg van de eerste verzetprocedure) op het standpunt heeft gesteld dat de brief van 3 juni 2002 schorsende werking had als gevolg waarvan de last onder dwangsom van 30 januari 2002 eerst op 19 augustus 2002 van kracht is geworden15.. In de (eerste aanleg van de) tweede verzetprocedure stelde de Gemeente zich echter op het standpunt dat op 2 mei 2002, 2 juni 2002, (en als gevolg van een opschortende werking van die brief op) 15 september 2002, 15 oktober 2002 en 15 november 2002 van rechtswege bedragen zijn verbeurd16.. In het hoger beroep in zaak 2005/212 heeft de Gemeente vervolgens mede betoogd dat — indien niet van de schorsende of opschortende werking van de brief van 3 juni 2002 wordt uitgegaan (‘indien en voorzover geabstraheerd wordt van het besluit d.d. 3 juni 2002’) — de vijf bedragen zijn verbeurd op 2 mei, 2 juni, 2 juli, 2 augustus en 2 september 2002 en dat de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van elk van deze bedragen steeds naar behoren is gestuit door de met die respectieve bedragen verband houdende brieven, facturen en aanmaningen, alsmede (wat de laatste vier van die bedragen betreft) door het dwangbevel van 26 mei 2003, dat op 13 juni 2003 aan [eiser] is betekend17.. In zoverre is het in het subonderdeel onder (a) gestelde niet volledig.

Wat betreft het in het subonderdeel onder (b) en (c) gestelde merk ik op dat het hof, alhoewel het in rov. 4.6 slechts van ‘de onder 3.7, 3.10 en 3.11 bedoelde brieven’ heeft gesproken, kennelijk het oog heeft gehad op de volledige correspondentie van de Gemeente met [eiser] en dat die correspondentie wel degelijk ook aanmaningen omvat. Elk van de constateringen in de periode van september 2002 tot en met januari 2003 is immers gevolgd door een brief met een proces-verbaal, een factuur en, bij onbetaald blijven daarvan, een aanmaning; ik verwijs naar de aanmaning van 16 november 2002 (welke aanmaning overigens als enige uitdrukkelijk wordt genoemd in de rechtsoverwegingen waarnaar het hof in rov. 4.6 heeft verwezen)18. en de aanmaningen van 24 december 2002, 10 januari 2003 en 14 mei 2003 (2x)19.. Dat het hof, voor zover het zich niet op de aanmaningen heeft gebaseerd, de brieven waarin facturering werd aangekondigd en de vervolgens daadwerkelijk aan [eiser] gezonden facturen kennelijk heeft opgevat als schriftelijke mededelingen waarin de Gemeente zich haar recht op invordering van de door [eiser] verschuldigde dwangsom wegens het niet voldoen aan de op 30 januari 2002 gegeven last ondubbelzinnig heeft voorbehouden, acht ik, gelet op inhoud en strekking van die brieven en facturen, niet onbegrijpelijk20.. Wat ten slotte de tijdvakken betreft waarmee de door het hof bedoelde brieven, facturen en aanmaningen in verband kunnen worden gebracht, kwam hiervóór (onder 2.6) reeds aan de orde dat deze brieven, facturen en aanmaningen weliswaar naar aanleiding van de opvolgende constateringen aan [eiser] werden gezonden, maar zich niet uitlaten over de tijdvakken waarover de ingevorderde bedragen zouden zijn verbeurd en dat het tegen die achtergrond niet onbegrijpelijk is dat het hof de verschillende brieven, facturen en aanmaningen kennelijk op de in de periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 verbeurde bedragen heeft betrokken.

Uit het door het subonderdeel onder (a) tot en met (c) gestelde vloeit derhalve niet voort dat het oordeel dat de verjaring van de bevoegdheid van de Gemeente tot invordering van de over de periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 verbeurde dwangsom door de op de verschillende constateringen in de periode van september 2002 tot en met januari 2003 gevolgde brieven, facturen en aanmaningen tijdig is gestuit, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen door te oordelen dat de verjaring van de bevoegdheid van de Gemeente tot invordering van de over de periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 verbeurde bedragen door de op de verschillende constateringen gevolgde correspondentie (het subonderdeel spreekt op p. 8, tweede tekstblok van ‘de constateringen van na 2 september 2002, gevolgd door facturen op die geconstateerde overtredingen en door een tweetal dwangbevelen’, van ‘die brieven en nota's’ en van ‘de constateringen na 9 september 2002, gevolgd door rekeningen’) is gestuit, kan het evenmin tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (onder 2.9, eerste alinea) al aan de orde kwam, heeft de Gemeente de stuiting van die verjaring door de bedoelde correspondentie in haar memorie van antwoord (gedetailleerd) verdedigd en daarmee tot onderdeel van het partijdebat gemaakt. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is daarom geen sprake.

Voor zover de klacht van het subonderdeel is toegespitst op de betekenis die het hof in rov. 4.6 heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiser] niet heeft gereageerd op het beroep op stuiting dat de Gemeente reeds in haar conclusie van antwoord in zaak 03-1247 (rolnummer rechtbank) had gedaan, meen ik dat het subonderdeel, dat de nadruk legt op de bijzonderheden van dat beroep (waardoor [eiser] volgens het subonderdeel niet erop bedacht behoefde te zijn dat het hof aan de bedoelde correspondentie de betekenis zou toekennen dat deze de verjaring met betrekking tot de over de periode van 2 april 2002 tot 2 september 2002 verbeurde bedragen zou stuiten), ten onrechte eraan voorbijziet dat het bestreden oordeel wel degelijk in lijn is met het beroep op stuiting zoals de Gemeente dat reeds in eerste aanleg had gedaan. Zoals hiervóór (onder 2.8) reeds omschreven kiest het subonderdeel als uitgangspunt voor de beschouwingen over de betekenis van de bedoelde correspondentie onder meer dat de Gemeente zich blijkens haar conclusies van antwoord in eerste aanleg en in hoger beroep steeds op het standpunt heeft gesteld dat de brief van 3 juni 2002 de tenuitvoerlegging (van de dwangsombeschikking) heeft geschorst in dier voege dat zij in de periode van 9 september 2002 tot 16 januari 2003 op dat moment (lees: in die periode) verbeurde dwangsommen kon innen. De door het hof bedoelde passage in de conclusie van antwoord in eerste aanleg in zaak 2005/212 (rolnummer hof) had echter al met dat standpunt gebroken door uit te gaan van een opschortende werking van de bedoelde brief, in dier voege dat [eiser] reeds op 2 mei 2002 en 2 juni 2002 bedragen had verbeurd (conclusie van antwoord onder 7, p. 7, vierde volle alinea). Met betrekking tot een mogelijke verjaring van de bevoegdheid tot invordering van het op 2 juni 2002 verbeurde bedrag (het eerste van de vier bedragen die door het in zaak 2005/212 aan de orde zijnde dwangbevel worden bestreken), heeft de Gemeente zich in de betreffende conclusie van antwoord beroepen op stuiting door de factuur, de aanmaning en het dwangbevel die op de constatering van 10 oktober 2002 volgden (p. 8). Voor de stuiting van de verjaring met betrekking tot de drie volgende door [eiser] verbeurde bedragen (waarvan de verbeurte door de Gemeente in die conclusie, in verband met de door haar veronderstelde opschortende werking van de brief van 3 juni 2002, nog op 15 september 2002, 15 oktober 2002 en 15 november 2002 werd gesteld) heeft de Gemeente zich in diezelfde conclusie beroepen op de facturen en de aanmaningen die op de constateringen van 20 november 2002, 18 december 2002, respectievelijk 16 januari 2003 volgden (p. 8/9). Deze adstructie van de stuiting van de verjaring is niet een wezenlijk andere dan die welke in de memorie van antwoord in zaak 2005/212 is gegeven voor het geval dat aan de brief van 3 juni 2002 (ook) geen opschortende werking zou toekomen en de drie laatste door het dwangbevel van 26 mei 2003 bestreken bedragen (aldus) reeds op 2 juli 2002, 2 augustus 2002 en 2 september 2002 zouden zijn verbeurd; per bedrag wordt daarin voor de gestelde stuiting van de verjaring een beroep gedaan op exact dezelfde stukken als in de conclusie van antwoord, zij het dat de memorie van antwoord in dat verband ook nog wijst op de brieven van de Gemeente waarin de facturering van elk van die bedragen werd aangekondigd. Het enige verschil tussen beide opstellingen is de datum van verbeurte van de drie laatste bedragen, waarbij overigens opmerking verdient dat ook in de adstructie zoals gegeven in de conclusie van antwoord geen rechtstreeks verband meer kan worden gelegd tussen de datum van constatering naar aanleiding waarvan de stuitingshandelingen zijn verricht en de datum van verbeurte van het met die stuitingshandelingen in verband gebrachte dwangsombedrag. Zo is in de adstructie van de stuiting in de conclusie van antwoord het op 2 juni 2002 verbeurde bedrag in verband gebracht met de correspondentie naar aanleiding van de constatering van 10 oktober 2002 (en niet die van 9 september 2002), terwijl de (volgens die conclusie) op 15 september 2002, 15 oktober 2002 en 15 november 2002 verbeurde bedragen in verband zijn gebracht met de correspondentie naar aanleiding van de constateringen van respectievelijk 20 november 2002 (en niet die van 10 oktober 2002), 18 december 2002 (en niet die van 20 november 2002) en 16 januari 2003 (en niet die van 18 december 2002). De ‘vervroeging’ van de data van verbeurte van de drie laatste dwangsombedragen is in die zin niet relevant dat de verjaring, ook uitgaande van de nieuwe data, voor elk van die bedragen tijdig is gestuit door de brieven, facturen en aanmaningen die de Gemeente daarmee zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in verband heeft gebracht. Waar [eiser] niet is opgekomen tegen de duiding van de verschillende stuitingshandelingen met betrekking tot de door hem verbeurde bedragen zoals in de betreffende conclusie van antwoord is vervat, valt niet in te zien hoe hij ontoelaatbaar zou kunnen zijn verrast door de aanvaarding door het hof van eenzelfde duiding van dezelfde handelingen met betrekking tot dezelfde bedragen, uitsluitend op de grond dat de data van verbeurte van de desbetreffende bedragen (naar aanleiding van het daarover gevoerde partijdebat en in die zin dus niet geheel onvoorzienbaar) met enige tijd zijn vervroegd als gevolg van het niet langer in aanmerking nemen van een opschorting. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal