HR, 08-06-2007, nr. C06/030HR

Arbeidsrecht. Afgewezen vordering vakbond tot bevel om toelating tot collectief overleg over aanpassing van een CAO waarbij zij geen partij is; onrechtmatigheid niet-toelating, maatstaf.

C06/030HR

Mr. Timmerman

Zitting 30 maart 2007

conclusie inzake:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, AbvaKabo FNV,

eiseres tot cassatie

tegen

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, Branchevereniging Ondernemers in de Kinderopvang,

verweerster in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Partijen, AbvaKabo FNV en de Branchevereniging ondernemers in de kinderopvang (verder: Bvok), zijn als vakvereniging enerzijds en als werkgeversvereniging anderzijds betrokken geweest bij het overleg over de CAO Kinderopvang 2005. Aan dit overleg werd ook deelgenomen door CNV Publieke Zaak en de Unie aan de zijde van de werknemers en aan de zijde van de werkgevers door de MO groep.

1.2 Bvok heeft zich uit dit CAO-overleg teruggetrokken en begin 2005 met de Unie een afzonderlijke CAO afgesloten, de CAO Branche Kinderopvang Nederland (verder: CAO BKN). Deze CAO heeft een looptijd van 1 januari 2005 tot 1 januari 2007.

1.3 AbvaKabo FNV, CNV Publieke Zaak, de Unie en de MO-groep hebben begin 2005 de CAO Kinderopvang 2005 afgesloten. De minister van sociale zaken en werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft deze CAO bij besluit van 8 juli 2005 algemeen verbindend verklaard.

1.4 Bij besluit van -eveneens- 8 juli 2005 heeft de minister de leden van de Bvok die voor de inwerkingtreding van de algemeen verbindend verklaring gebonden zijn aan de CAO BKN, gedispenseerd van de algemeen verbindend verklaarde CAO Kinderopvang 2005.

1.5 De AbvaKabo FNV heeft de Bvok op 4 oktober 2005 schriftelijk verzocht om haar toe te laten tot het overleg over de noodzakelijke aanpassingen van de CAO BKN in verband met de gewijzigde wettelijke regelingen op het gebied van het ziektekostenstelsel en de prepensioenregelingen. Bvok heeft op 11 oktober 2005 schriftelijk afwijzend op dit verzoek gereageerd.

1.6 In deze kort gedingprocedure vordert de AbvaKabo FNV (primair) de Bvok te gebieden om haar toe te laten tot het overleg tussen de Bvok en de Unie over de wijziging van de CAO BKN en (subsidiair) te gebieden overleg te voeren met AbvaKabo FNV over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar leden.

1.7 AbvaKabo FNV heeft aangevoerd dat Bvok zich uit het "reguliere" overleg over de nieuwe CAO Kinderopvang 2005 heeft teruggetrokken en een separate CAO heeft gesloten met de Unie. Ondanks herhaalde verzoeken is de Bvok volgens AbvaKabo FNV niet bereid geweest om zich alsnog aan te sluiten bij het overleg over een centrale CAO Kinderopvang.

1.8 In verband met een wijziging van het ziektekostenstelsel en wijzigingen in de wettelijke regeling omtrent het prepensioen is Bvok volgens AbvaKabo FNV voornemens om overleg te voeren met de Unie over aanpassing van de CAO BKN. AbvaKabo FNV wenst tot dat overleg te worden toegelaten omdat zij -zoals zij stelt- als representatieve vakorganisatie recht heeft op toelating tot dat overleg(2). De gewijzigde CAO BKN wordt eveneens van toepassing op haar leden terwijl zij, indien de AbvaKabo

niet tot dat overleg wordt toegelaten, niet worden vertegenwoordigd door een vakorganisatie. Bvok heeft niet ingestemd met toelating van AbvaKabo FNV tot het overleg. AbvaKabo FNV is van mening dat Bvok hierdoor onrechtmatig handelt. Voor zover Bvok niet gehouden is om AbvaKabo FNV toe te laten tot het CAO-overleg is zij -gelet op het ingrijpende karakter van de noodzakelijke wijzigingen- in ieder geval verplicht om met eiseres te overleggen over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de leden van AbvaKabo FNV. Bvok heeft verweer gevoerd.

1.9 In het vonnis van 28 oktober 2005 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en overwogen dat tussen partijen vaststaat dat het overleg tussen Bvok en de Unie de aanpassing van een bestaande CAO betreft waarbij AbvaKabo FNV geen partij is. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat AbvaKabo FNV dan ook niet als (direct) belanghebbende bij het overleg tussen BVOK en de Unie kan worden aangemerkt.

1.10 Bvok heeft niet betwist dat AbvaKabo een groot deel van de werknemers in de kinderopvang organiseert (naar eigen zeggen van AbvaKabo FNV ongeveer 25% van alle werknemers in die branche). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat onder omstandigheden een dergelijke representativiteit kan betekenen dat een afdwingbaar recht ontstaat om toegelaten te worden tot CAO-onderhandelingen. In beginsel is dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval indien overleg wordt gevoerd over de aanpassing van een bestaande CAO.

1.11 De voorzieningenrechter heeft vervolgens overwogen dat partijen sinds 2000 met enige regelmaat overleggen over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan een CAO voor de kinderopvang. Bvok heeft gesteld dat tussen partijen steeds verschil van inzicht heeft bestaan over wat zij aanduidt als de modernisering en flexibilisering van de collectieve arbeidsvoorwaarden. In de visie van de Bvok is het niet mogelijk gebleken dit verschil van inzicht te overbruggen. AbvaKabo FNV heeft als zodanig naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet weersproken dat de wederzijdse standpunten te ver uit elkaar lagen om (op afzienbare termijn) tot elkaar te komen. Vanwege dit voortdurende verschil van inzicht is de Bvok uit het reguliere overleg gestapt om vervolgens een afzonderlijke CAO, de CAO BKN, met de Unie te sluiten. Indien AbvaKabo FNV zich niet met de gang van zaken had kunnen verenigen, had het op haar weg gelegen om tijdens het overleg over de thans vigerende CAO BKN (rechts)maatregelen te nemen om tot dat overleg te worden toegelaten. Nu AbvaKabo FNV dit -ondanks aankondigingen daartoe- heeft nagelaten, kan zij niet alsnog via de "achterdeur" toelating vorderen tot het overleg over een CAO waarbij zij geen partij is. AbvaKabo FNV heeft haar stelling dat het nemen van dergelijke maatregelen destijds onmogelijk was op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter heeft gemeend daaraan te kunnen voorbij gaan.

1.12 Verder heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat AbvaKabo FNV de Bvok tijdens het overleg van 17 januari 2005 -op zichzelf volgens de voorzieningenrechter terecht- voor de keuze heeft gesteld om zich of volledig te committeren aan het overleg met haar of dit overleg te verlaten indien zij de mogelijkheden voor een "eigen" separate CAO verder wenste te onderzoeken. AbvaKabo FNV heeft daarmee (uitdrukkelijk) de mogelijkheid aanvaard dat gedaagde een afzonderlijke CAO zou afsluiten waarbij zij geen partij zou zijn. Onder die omstandigheden geldt temeer dat AbvaKabo thans niet alsnog toelating tot die CAO kan bewerkstelligen.

1.13 De voorzieningenrechter heeft ten slotte geoordeeld dat de stelling van AbvaKabo FNV dat nader overleg over de CAO BKN is geïndiceerd vanwege "ingrijpende" wettelijke wijzigingen niet tot een ander oordeel en evenmin tot toewijzing van de subsidiaire vordering leidt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan AbvaKabo FNV heeft gesteld, niet bij voorbaat vastgesteld dient te worden dat de belangen van haar leden onvoldoende zijn gewaarborgd indien zij niet tot dat overleg wordt toegelaten. De huidige CAO BKN moet ook worden toegepast op leden van AbvaKabo FNV en voorziet al in deze noodzakelijke aanpassingen aan de gewijzigde wet- en regelgeving. Bvok heeft daarbij ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de bij haar aangesloten ondernemers de CAO BKN zullen (blijven) toepassen op al hun werknemers, dus ook werknemers die niet zijn aangesloten bij de Unie. De leden van de AbvaKabo FNV zijn dan ook niet "rechteloos".

1.14 AbvaKabo FNV heeft tijdig(3) en regelmatig sprongcassatieberoep ingesteld. Bvok heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft AbvaKabo FNV nog van repliek gediend.

Inleiding

2.1 De CAO is het belangrijkste instrument dat de sociale partners gebruiken om afspraken te maken die -in de regel- voor een grote groep van werkgevers en werknemers moeten gaan gelden. Een CAO is naar haar aard bestemd om de rechtspositie van derden te bepalen. De vakbonden die partij bij de CAO zijn, treden op als vertegenwoordiger van alle betrokken werknemers. Omdat de afspraken die partijen maken in CAO-onderhandelingen ook rechtsgevolgen zullen hebben voor de eigen leden, worden representatieve vakbonden in de regel niet van CAO-onderhandelingen uitgesloten. Een vakbond is representatief indien zij een zeer groot deel van de betrokken werknemers organiseert(4). De rechtsgevolgen van de CAO kunnen de rechter ertoe brengen om in te grijpen in de samenstelling van de onderhandelingspartners over een collectieve overeenkomst(5).

2.2 De SER heeft in de jaren zeventig van de vorige eeuw gediscussieerd over de vraag of er normen dienden te worden vastgesteld die de toelating tot het CAO-overleg zouden moeten regelen(6). Door verdeeldheid binnen de Sociaal Economische Raad is er geen initiatief tot stand gekomen.

2.3 De toelating tot het CAO-overleg kan problemen opleveren, omdat

- van werkgeverszijde bezwaar bestaat tegen een bepaalde werknemersvereniging als onderhandelingspartner;

- de vakbonden die al deelnemen aan de collectieve onderhandelingen het niet wenselijk achten om samen met een extra partij te moeten onderhandelen over een nieuwe CAO.

In deze procedure gaat het om een bezwaar van werkgeverszijde. Een werkgever kan weigeren met bepaalde vakbonden te onderhandelen als hij van mening is dat de betreffende bond geen representatieve vakorganisatie is(7).

2.4 De rechtbank in Utrecht heeft op 31 december 1986 en 4 november 1987 (NJ 1988, 676) geoordeeld dat de werkgeversvereniging in beginsel het recht toekomt om een gegadigde tot het lopende overleg toe te laten of deze daarvan uit te sluiten. Zij moet daarbij volgens de rechtbank wel rekening houden met het belang van de CAO voor de leden van de wer knemersverenigingen die niet aan dat overleg deelnemen. De inhoud van de arbeidsovereenkomsten van deze personen kan door de nog te sluiten CAO worden beïnvloed. Onder meer met het oog hierop heeft de rechtbank geoordeeld dat de werkgeversvereniging verplicht is om bij haar beslissing over toelating of uitsluiting van een bepaalde werknemersvereniging zorgvuldig te werk te gaan. Bij de afweging moeten de exacte ledenaantallen van de verschillende vakbonden worden betrokken.

2.5 In een uitspraak van de rechtbank in Utrecht van 28 april 1999 (JAR 1999/115(8)) is de toelating van een nieuwe vakbond tot het CAO-overleg onderwerp van discussie. De omstandigheid dat een tweetal vakbonden sinds jaar en dag bij het CAO-overleg en de onderhandelingen vertegenwoordigd zijn, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de nieuwe vakbond van het overleg wordt uitgesloten en oordeelt de uitsluiting onrechtmatig. Zij heeft hierbij overwogen dat de niet-toelating tot het CAO-overleg en de CAO-onderhandelingen de feitelijke frustratie van het recht op vrijheid van vakvereniging voor deze vakbond betekent (onder verwijzing naar art. 11 EVRM en art. 8 IVESC)(9). De rechtbank heeft voorts overwogen dat minderheden er belang bij hebben dat hun specifieke belangen overeenkomstig hun wensen door een daartoe door hen gekozen vakvereniging worden behartigd. Het gegeven dat de andere bonden unaniem bezwaar hebben gemaakt tegen toetreding en aangevoerd wordt dat het overleg minder efficiënt en moeilijker zal gaan verlopen als de nieuwe vakbond tot het overleg toetreedt heeft de rechtbank niet overtuigd. Niet aannemelijk is gemaakt waarom de nieuwe vakbond geen betrouwbare gesprekspartner zou zijn; deze moet volgens de rechtbank tot het CAO-overleg worden toegelaten.

2.6 Samengevat kan worden gesteld dat het recht om deel te kunnen nemen aan collectieve onderhandelingen van de ene organisatie botst met het recht van anderen om vrij te zijn in het collectief onderhandelen/contracteren(10). De kernvraag of een vakbond ten overstaan van de rechter kan afdwingen te worden toegelaten tot CAO-onderhandelingen moet beantwoord worden aan de hand van de volgende uitgangspunten:

- het uitgangspunt is onderhandelingsvrijheid: partijen bepalen in beginsel en tot op zekere hoogte zelf of zij al dan niet met elkaar in onderhandeling wensen te treden;

- de beslissing om al dan niet over de totstandkoming van een CAO te willen onderhandelen met een vakbond is steeds het resultaat van een belangenafweging (waardoor de onderhandelingsvrijheid in feite aan banden kan worden gelegd), waarbij belangrijke (wegings-)factoren zijn:

* een factor van grote betekenis is de representativiteit van een vakbond: een representatieve vakbond kan in beginsel toelating tot CAO-onderhandelingen afdwingen;

* de weigering om een vakbond toe te laten tot CAO-onderhandelingen kan zijn toegestaan indien de opgeworpen bezwaren daartoe van evident zwaarwegende betekenis zijn;

* de aanwezigheid van zwaarwegende belangen die worden nagestreefd door de vakbond dienen eveneens te worden meegewogen;

* de belangenafweging dient steeds zorgvuldig te worden gemaakt: bij de representativiteit betekent dit dat de percentages van vertegenwoordiging in een bepaalde branche uitdrukkelijk in de afweging dienen te worden betrokken.

De twee genoemde belangrijke aspecten van het grondrecht op collectief onderhandelen zullen tegen elkaar moeten worden afgewogen waarbij onder omstandigheden een onderhandelingsplicht kan worden opgelegd door de rechter. Dit dient nimmer te leiden tot een formele of materiële verplichting tot het afsluiten van collectieve contracten(11). Met deze systematiek voldoet het Nederlandse recht aan art. 6 ESH en IAO-verdrag no. 98. Tegen het niet-toelaten van een vakbond tot CAO-onderhandelingen kan de betrokken vakbond bij de rechter opkomen.

2.7 Voor de toetreding tot onderhandelingen ter aanpassing van een bestaande CAO gelden mijns inziens in beginsel dezelfde uitgangspunten, zij het dat deze in een rechterlijke procedure terughoudender (dan zojuist geformuleerd) dienen te worden toegepast. Het verdient geen aanbeveling om een dergelijke toetreding (te) gemakkelijk toe te staan. Het is niet ondenkbaar dat de bestaande onderhandelingsstructuur onder druk komt te staan of uit elkaar valt indien de oorspronkelijke contractspartijen een nieuwe onderhandelingspartner krijgen opgedrongen(12). Er moeten bij de CAO-aanpassingen factoren van zeer zwaarwegende aard in het spel zijn, wil een vakbond tot de aanpassingsonderhandelingen kunnen toetreden. Mijns inziens dient zo'n alsnog toetreding evenmin categorisch onmogelijk te zijn. Ik kan mij voorstellen dat er bij CAO-aanpassingen ongewone of aanvankelijk onverwachte, zeer belangrijke onderwerpen op tafel komen waardoor het voor een representatieve vakbond van evident belang is om aan de onderhandelingstafel mee te kunnen praten.

Bespreking van het cassatieberoep

3.1 De cassatiedagvaarding bevat één middel dat bestaat uit drie onderdelen. Een aantal onderdelen bestaat weer uit subonderdelen.

Het eerste onderdeel

3.2 Het eerste onderdeel bestaat uit twee subonderdelen (a en b), waarvan het tweede subonderdeel is opgesplitst in een primaire en subsidiaire klacht. Subonderdeel 1a is gericht tegen rechtsoverweging 3.2 en stelt dat het uitgangspunt bij onderhandelingen over een nieuwe CAO is dat een representatieve vakbond in beginsel recht heeft op toelating tot die nieuwe CAO-onderhandelingen en bij een weigering om de desbetreffende vakbond toe te laten die partijen -behoudens zwaarwegende omstandigheden- onrechtmatig handelen jegens de uitgesloten vakbond. De voorzieningenrechter heeft dit beginsel volgens AbvaKabo FNV miskend.

3.3 Het eerste deel van de klacht berust op een juist uitgangspunt: een representatieve vakbond kan onder omstandigheden toelating tot nieuwe CAO-onderhandelingen afdwingen. Dit uitgangspunt heeft de voorzieningenrechter niet miskend, maar mijns inziens op correcte wijze in rechtoverweging 3.2. tot uitdrukking gebracht. In de onderhavige procedure gaat om toelating van een niet-betrokken partij tot onderhandelingen over de aanpassing van een bestaande CAO. Zoals hierboven uiteengezet ben ik van mening dat hier dezelfde wegingsfactoren aan de orde zijn als bij toelating van een partij tot onderhandelingen over een nieuwe CAO, maar de belangenafweging terughoudender moet worden toegepast. Deze terughoudendheid heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht door te oordelen dat de regel van een (mogelijk) afdwingbare toelating tot nieuwe CAO-onderhandelingen door een representatieve vakbond in beginsel niet geldt indien overleg wordt gevoerd over de aanpassing van een reeds bestaande CAO. Mijns inziens is dit geen onjuiste benadering. Subonderdeel 1a dient te falen.

Subonderdeel 1b: de primaire klacht

3.4 Dit onderdeel betoogt dat voor de beoordeling in rechte van een geëiste toetreding tot CAO-onderhandelingen dezelfde maatstaf geldt, of het nu gaat om nieuwe CAO-onderhandelingen of om toetreding tot onderhandelingen over de aanpassing van een bestaande CAO. Het door de voorzieningenrechter gehanteerde uitgangspunt dat een representatieve vakbond in beginsel geen recht heeft op toelating tot onderhandelingen over wijziging van een CAO leidt volgens AbvaKabo FNV tevens tot de misbruikgevoelige uitkomst dat een dergelijke vakbond kan worden uitgesloten van deze onderhandelingen zonder dat daartegen in rechte kan worden opgekomen en is daardoor onjuist.

3.5 Zoals hierboven uiteengezet ben ik van mening dat weliswaar in beide situaties dezelfde factoren in de belangenafweging dienen te worden betrokken, maar dat de weging anders uitgevoerd dient te worden in geval van een verlangde toetreding tot onderhandelingen over een bestaande CAO. Een CAO komt doorgaans na intensieve onderhandelingen tot stand en bevat een geheel van samenhangende afspraken die op min of meer gedeelde uitgangspunten berusten. Als een representatieve vakorganisatie niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de CAO, hadden de oorspronkelijke CAO-contractspartijen en de niet deelnemende representatieve vakorganisatie elkaar kennelijk onvoldoende te bieden dan wel geen of onvoldoende gemeenschappelijke belangen om tot overleg te geraken. Dit brengt mee dat een rechter mijns inziens op niet al te lichte gronden dient te oordelen dat een representatieve vakorganisatie bij CAO-aanpassingen alsnog tot de onderhandelingstafel moet worden toegelaten. Er moet van wel heel zwaarwegende belangen aan de zijde van de vakbond die de alsnog-toetreding wenst sprake zijn. Het is in eerste instantie aan de oorspronkelijke contractspartijen hierover te beslissen. Komen partijen daar niet uit en is de representatieve vakorganisatie van oordeel dat er zeer zwaarwegende factoren in het spel zijn die toelating tot de onderhandelingen rechtvaardigen, dan dient de rechter deze factoren in zijn belangenafweging tot uitdrukking te brengen. De rechtbank heeft mijn inziens in rechtsoverweging 3.2 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 geformuleerde oordeel laat ruimte voor uitzonderingen op de hoofdregel van niet-toelating ingeval van aanpassing van een bestaande cao, als er aan de zijde van de vakbond die toetreding wenst sprake is van zeer zwaarwegende belangen.

3.6 AbvaKabo FNV heeft ook geklaagd dat het oordeel van de rechtbank tot een misbruikgevoelige uitkomst leidt, omdat een representatieve vakbond op deze wijze van belangrijke onderhandelingen kan worden uitgesloten zonder dat zij hiertegen kan opkomen.

3.7 In het onderhavige geval is geen sprake van het type misbruiksituatie waarop AbvaKabo FNV doelt. Daarnaast laat het oordeel van de rechtbank met de "in beginsel"-regel voldoende ruimte om misbruikgevallen te bestrijden.

Subonderdeel 1b: de subsidiaire klacht

3.8 AbvaKabo FNV klaagt dat, indien het oordeel van de rechtbank dat zij niet tot de aanpassingsonderhandelingen behoeft te worden toegelaten juist is, in ieder geval geldt dat zij wel een recht kan doen gelden om separaat met de werkgeversorganisatie te overleggen over (de aanpassing van) de arbeidsvoorwaarden van zijn leden. Zij acht het desbetreffende oordeel van de rechtbank onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.

3.9 De rechtbank is in rechtsoverweging 3.5 van oordeel dat niet bij voorbaat vastgesteld moet worden dat de belangen van de leden van AbvaKabo FNV onvoldoende zijn gewaarborgd indien zij niet tot het overleg over de CAO-aanpassingen worden toegelaten, omdat:

- de huidige CAO BKN in de noodzakelijke -door AbvaKabo FNV beoogde- aanpassingen aan de gewijzigde wet- en regelgeving voorziet, en

- deze ook moet worden toegepast op de leden van AbvaKabo FNV;

- de Bvok ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard de CAO BKN daadwerkelijk toe te passen op alle werknemers;

- de CAO BKN een looptijd heeft tot 1 januari 2007, waarna voor partijen opnieuw de mogelijkheid ontstaat om te overleggen over een nieuwe CAO.

Deze door de rechtbank gegeven motivering getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende dan wel onvoldoende duidelijk gemotiveerd. Ook deze subklacht dient te falen.

Onderdeel 2

3.10 Dit middelonderdeel richt een gemengde klacht tegen rechtsoverweging 3.5 waarin de voorzieningenrechter heeft beslist dat ook de omstandigheid dat het nadere overleg over de CAO BKN is geïndiceerd vanwege ingrijpende wettelijke wijzigingen, er niet toe leidt dat AbvaKabo FNV een recht op toelating tot dat overleg kan doen gelden.

3.11 Het middelonderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft m.i. niet geoordeeld dat ingrijpende wettelijke wijzigingen niet van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of AbvaKabo FNV tot het overleg over de bestaande CAO kan worden toegelaten. Zij heeft een reeks van factoren in haar afwegingen betrokken waartoe ook de betrokken wetswijzigingen behoorden.

Onderdeel 3

3.12 Dit onderdeel betoogt dat de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 voortbouwen op de bestreden rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.5. Indien de onderdelen 1 en 2 van het middel slagen dan kunnen de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 evenmin in stand blijven, zo betoogt AbvaKabo FNV.

3.13 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en dient om de aldaar weergegeven redenen eveneens te falen.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het bestreden vonnis in kort geding van de rechtbank d.d. 28 oktober 2005, rov. 1.1 t/m 1.6.

2 Veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat bij AbvaKabo FNV circa 26.000 werknemers in de kinderopvang zijn aangesloten, grosso modo 25% van alle werknemers in de sector, zie dagvaarding in eerste aanleg, nr. 6 en pleitnotities AbvaKabo d.d. 21 oktober 2005, blz. 2 en 3.

3 Art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv.: het bestreden vonnis dateert van 28 oktober 2005 en de cassatiedagvaarding is op 23 december 2005 uitgebracht. Ook in geval van sprongcassatie van een in kort geding gewezen vonnis bedraagt de cassatietermijn (thans) acht weken, HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 m.nt DA (zie noot onderdeel 2), rov. 2.

4 Zie ondermeer Hof Arnhem d.d. 14 maart 1995, JAR 1995, 96, rov. 5 (met verwijzingen).

5 A. Stege, De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, 2004, prft, par. 5.2, blz. 94.

6 SER, Advies inzake rechtsgevolgen van de representativiteit van organisaties van ondernemers en van werknemers (ten vervolge op het advies betreffende de representativiteit bij de samenstelling van publiekrechtelijke colleges), nummer 1979/06.

7 Pres. Rb. 's-Gravenhage 10 mei 1985, KG 1985, 168; Rb Amsterdam 20 januari 1982, NJ 1984, 101 bodemprocedure; Pres. Rb Amsterdam 30 oktober 1980, NJ 1982, 179 betreft kort gedingprocedure.

8 Zie in dit verband ook voorzieningenrechter rb. Rotterdam d.d. 2 mei 2003, JAR 2003, 142.

9 Deze laatste overweging is in de literatuur bekritiseerd, zie A. Stege, a.w., blz. 98. Door middel van het voeren van collectieve acties kan deze vakbond ook toelating tot het CAO-overleg afdwingen.

10 A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees perspectief, 1986, prft, blz. 369, laatste al.

11 A.T.J.M. Jacobs, a.w., blz. 370.

12 A.J.T.M. Jacobs, a.w., blz. 366 e.v., zie m.n. blz. 368 en 369 (noot 86). In het buitenland hanteert men kennelijk nogal eens de regel dat de oorspronkelijke contractspartijen moeten instemmen met het toetreden van een nieuwe contractspartij. Ik vind dat wel een redelijke oplossing, gecombineerd met een beroep op de rechter als de toetreding wordt geweigerd.

Uitspraak 08‑06‑2007

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Afgewezen vordering vakbond tot bevel om toelating tot collectief overleg over aanpassing van een CAO waarbij zij geen partij is; onrechtmatigheid niet-toelating, maatstaf.

8 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/030HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV,

gevestigd te Zoetermeer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

t e g e n

BRANCHEVERENIGING ONDERNEMERS IN DE KINDEROPVANG,

gevestigd te Tilburg,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: AbvaKabo - heeft bij exploot van 18 oktober 2005 verweerster in cassatie - verder te noemen: Bvok - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, zakelijk weergegeven, Bvok te gebieden, op straffe van een dwangsom, AbvaKabo toe te laten tot het overleg tussen Bvok en de Unie over de wijziging van de CAO BKN en (subsidiair) te gebieden overleg te voeren met AbvaKabo over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar leden.

Bvok heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 oktober 2005 de vorderingen afgewezen.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van de voorzieningenrechter heeft AbvaKabo sprongcassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bvok heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Bvok mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn als vakvereniging enerzijds en als werkgeversvereniging anderzijds betrokken geweest bij het overleg over de CAO Kinderopvang 2005. Aan dit overleg werd voorts deelgenomen door CNV Publieke Zaak en de Unie aan de zijde van de werknemers en door de MO-groep aan de zijde van de werkgevers.

(ii) Bvok heeft zich uit dit CAO-overleg teruggetrokken en begin 2005 met de Unie een afzonderlijke CAO afgesloten, de CAO Branche Kinderopvang Nederland (verder: CAO BKN). Deze CAO heeft een looptijd van 1 januari 2005 tot 1 januari 2007.

(iii) AbvaKabo, CNV Publieke Zaak, de Unie en de MO-groep hebben begin 2005 de CAO Kinderopvang 2005 afgesloten. De minister van sociale zaken en werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft deze CAO bij besluit van 8 juli 2005 algemeen verbindend verklaard.

(iv) Bij besluit van - eveneens - 8 juli 2005 heeft de minister de leden van Bvok die voor de inwerkingtreding van de algemeen verbindend verklaring gebonden zijn aan de CAO BKN, gedispenseerd van de algemeen verbindend verklaarde CAO Kinderopvang 2005.

(v) De (advocaat van) AbvaKabo heeft Bvok op 4 oktober 2005 schriftelijk verzocht om haar toe te laten tot het overleg over de noodzakelijke aanpassingen van de CAO BKN in verband met de gewijzigde wettelijke regelingen op het gebied van het ziektekostenstelsel en de prepensioenregelingen. Bvok heeft op 11 oktober 2005 schriftelijk afwijzend op dit verzoek gereageerd.

3.2 De vorderingen van AbvaKabo strekken primair tot een bevel om toegelaten te worden tot het overleg tussen Bvok en de Unie over de wijziging van de CAO BKN en subsidiair tot een gebod aan Bvok met haar overleg te voeren over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar leden. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Hij heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.

(a) AbvaKabo organiseert een groot deel (volgens haar stellingen: 25%) van de werknemers in de kinderopvang. Onder omstandigheden kan een dergelijke representativiteit betekenen dat een afdwingbaar recht bestaat om toegelaten te worden tot CAO-onderhandelingen. In beginsel is dit niet het geval indien het gaat om overleg over de aanpassing van een bestaande CAO (rov. 3.2).

(b) Partijen hebben sinds 2000 met enige regelmaat overleg gevoerd over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan een CAO voor de kinderopvang. Daarbij zijn verschillen van inzicht gebleken die niet overbrugbaar waren omdat de standpunten van partijen te ver uit elkaar lagen. In verband daarmee is Bvok uit het overleg gestapt, om vervolgens de CAO BKN te sluiten. Het had op de weg van AbvaKabo gelegen destijds, als zij zich niet met de gang van zaken kon verenigen, rechtsmaatregelen te nemen om tot het overleg over de CAO BKN toegelaten te worden. Nu zij dit zonder goede redenen heeft nagelaten, kan zij dit niet alsnog doen om toelating te verkrijgen tot het overleg over een CAO waarbij zij geen partij is (rov. 3.3).

(c) AbvaKabo heeft Bvok op 17 januari 2005 - op zichzelf terecht - voor de keuze gesteld zich volledig te committeren aan dit overleg dan wel dit overleg te verlaten als zij de mogelijkheden wilde onderzoeken voor een eigen separate CAO. Daarmee heeft AbvaKabo aanvaard dat Bvok een CAO zou sluiten waarbij zij geen partij is. Dan geldt temeer dat zij niet alsnog toelating tot die CAO kan bewerkstelligen (rov. 3.4).

(d) Dat nader overleg over de CAO BKN is geïndiceerd vanwege ingrijpende wettelijke wijzigingen, is geen reden anders te oordelen en leidt niet tot toewijzing van de subsidiaire vordering. Niet vastgesteld kan worden dat de belangen van de leden van AvbaKabo onvoldoende zijn gewaarborgd indien zij niet tot het overleg wordt toegelaten. De huidige CAO voorziet in aanpassingen en er is geen sprake van een nieuwe CAO. De leden van AbvaKabo zijn ook niet rechteloos omdat de bij Bvok aangesloten werkgevers de CAO BKN daadwerkelijk zullen (blijven) toepassen op al haar werknemers. Ten slotte loopt de CAO tot 1 januari 2007, zodat dan opnieuw de mogelijkheid bestaat tot overleg over een nieuwe CAO, en is niet aannemelijk geworden dat de positie van de werknemers door de op handen zijnde wijzigingen zodanig zal verslechteren dat hun belang dit uitstel niet kan dulden (rov. 3.5).

3.3 Tegen deze oordelen (partijen zijn sprongcassatie overeengekomen) voert het middel klachten aan die als volgt kunnen worden weergegeven.

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.2 en betoogt onder 1a dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een vakbond die een groot aantal leden in de branche vertegenwoordigt en (evident) representatiever is dan de vakbonden die reeds bij het overleg betrokken zijn, in beginsel recht heeft op toelating tot onderhandelingen over een nieuwe CAO. Weigeren de betrokken partijen die toelating dan handelen zij behoudens zwaarwegende omstandigheden onrechtmatig omdat zij daarmee het in verdragen vastgelegde recht op collectief onderhandelen beperken.

Onderdeel 1b klaagt primair dat deze maatstaf ook geldt wanneer CAO-partijen onderhandelingen voeren over het doorvoeren van wijzigingen in een bestaande CAO, omdat de daarbij betrokken belangen vaak even groot zijn als - en soms groter dan - het belang bij een nieuw af te sluiten CAO. Uit art. 5 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst blijkt dat aan een wijziging van de CAO dezelfde eisen gesteld worden als in de art. 3 en 4 aan het aangaan ervan. Een andere opvatting zou tot misbruik aanleiding kunnen geven. Op grond hiervan zijn ook de oordelen in rov. 3.3 en 3.4 onjuist. Subsidiair geldt dat, als Bvok niet gehouden was AbvaKabo tot het overleg toe te laten, deze in beginsel recht had op separaat overleg met Bvok over aanpassing van de arbeidsvoorwaarden.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5 en betoogt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, wel degelijk betekenis toekomt aan de omstandigheid dat het overleg wordt ingegeven door ingrijpende wettelijke wijzigingen. Als de voorzieningenrechter dit niet van belang heeft geacht, is zijn oordeel onjuist. Als hij van oordeel was dat in het onderhavige geval geen sprake was van ingrijpende wetswijzigingen die nopen tot aanpassing van de CAO, heeft hij dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3 keert zich tegen de oordelen van de voorzieningenrechter die voortbouwen op de in de onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen.

3.4 Het uitgangspunt van het middel, namelijk dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen, heeft de voorzieningenrechter vooropgesteld en heeft hij dus niet miskend. Daarover bestaat ook geen geschil in dit geding, waarin immers vooreerst de vraag aan de orde is of dit uitgangspunt in gelijke mate heeft te gelden als het gaat om toelating van een vakbond tot overleg over de aanpassing van een reeds bestaande CAO waarbij die vakbond geen partij is. Deze vraag heeft de voorzieningenrechter in beginsel ontkennend beantwoord, maar hij heeft daarbij klaarblijkelijk niet uit het oog verloren dat niet-toelating tot dit overleg onder omstandigheden jegens een vakbond als AbvaKabo onrechtmatig kan zijn en dat dit een grond kan opleveren voor toewijzing van een van de desbetreffende vorderingen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vakbond die geen partij is geweest bij het afsluiten van een CAO doch wel een belangrijk deel van de werknemers in de branche vertegenwoordigt, zal weliswaar reeds op grond van het feit dat zij een representatieve partij is, belang hebben bij toelating tot collectief overleg over aanpassing van een bestaande CAO, doch zij zal toch ook duidelijk moeten maken waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan dit overleg en waarom dit overleg, anders dan bij de in voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft. De partijen die overleg (willen) voeren over aanpassing van een bestaande CAO hebben immers, zij het binnen de grenzen van wat gelet op de betrokken belangen redelijk is, vrijheid van onderhandelen en zijn daarom niet zonder meer gehouden een niet bij de CAO partij zijnde vakbond, ook als zij representatief is, tot dat overleg toe te laten, als zij de gerechtvaardigde verwachting hebben dat daardoor dit overleg wegens fundamenteel gebrek aan overeenstemming niet tot resultaat zal kunnen leiden. Naarmate evenwel de belangen bij toelating tot dit overleg groter of urgenter zijn, zullen de argumenten die voor niet-toelating worden aangevoerd van meer gewicht moeten zijn, willen zij weigering van de toelating kunnen rechtvaardigen. Hoewel de voorzieningenrechter dit niet met zo veel woorden in zijn vonnis heeft vermeld, blijkt uit de daarin gegeven motivering van zijn beslissing dat hij op deze wijze de wederzijds aangevoerde belangen heeft afgewogen en aldus in overeenstemming heeft gehandeld met de hiervoor vermelde maatstaven. Hierop stuiten de rechtsklachten van het middel af.

3.5 Ook de motiveringsklachten falen. Daarbij verdient vooreerst opmerking dat in cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen al gedurende enkele jaren met enige regelmaat met elkaar hebben onderhandeld over het sluiten van een CAO voor de kinderopvang en dat daarbij toen onoverbrugbare verschillen van inzicht zijn gebleken. Tegen deze achtergrond mocht van AbvaKabo, die destijds geen poging heeft gedaan tot het overleg over de CAO BKN te worden toegelaten, worden verwacht (i) dat zij duidelijk maakte dat en waarom het niet op voorhand uitgesloten was met haar overeenstemming te bereiken over de aanpassing en (ii) dat zij vermeldde welke bijzondere redenen haar aanleiding gaven om, in afwijking van het verleden, thans wel aan dit overleg deel te nemen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de door AbvaKabo in dit verband aangevoerde redenen, waaronder ingrijpende wetswijzigingen die tot aanpassing van de CAO nopen, ontoereikend zijn. Daarbij heeft hij in het bijzonder betekenis toegekend aan de omstandigheden (i) dat de belangen van de leden van AbvaKabo voldoende zijn gewaarborgd, (ii) dat de CAO BKN nog slechts een korte looptijd heeft en (iii) dat de positie van de bij AbvaKabo aangesloten werknemers door de op handen zijnde wijzigingen niet zodanig zal verslechteren dat hun belang geen uitstel totdat het overleg over een nieuwe CAO begint, toestaat. In het licht hiervan is zijn afwijzend oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd, terwijl dit oordeel in verband met de daaraan ten grondslag liggende feitelijke waarderingen in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt AbvaKabo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bvok begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juni 2007.

Beroepschrift 23‑12‑2005

Heden, de [drieentwintigste december] tweeduizend en vijf, ten verzoeke van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid AbvaKabo FNV, gevestigd te Zoetermeer, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Zuid-Hollandlaan nr. 7, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr S.F. Sagel, die door mijn requirante tot advocaat wordt gesteld om als zodanig in na te melden cassatieprocedure voor haar op te treden;

Heb ik,

[mr. Erik Jozef Maria van Hal,

gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage

en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

Aan:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Branchevereniging Ondernemers in de Kinderopvang, statutair gevestigd te Tilburg, kantoor houdende te 2594 AV 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr. 12 (gebouw Malietoren), doende ik, deurwaarder, aan dat adres mijn exploit, sprekende tot en afschrift dezes latende aan:

[mw C.M. Broekhuis, aldaar werkzaam]

Aangezegd:

dat mijn requirante zich gegriefd voelt door en hierbij beroep in (sprong)cassatie instelt tegen het vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage, Sector Civiel Recht — Voorzieningenrechter, tussen mijn requirante als eiseres en de gerequireerde als gedaagde op 28 oktober 2005 gewezen in deze zaak onder rolnummer KG05/1293.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hiervoor gerelateerd, de gerequireerde voornoemd

Gedagvaard:

om op vrijdag zevenentwintig januari tweeduizend en zes, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Enkelvoudige Kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken), alsdan gehouden wordende in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage.

Teneinde:

alsdan aldaar namens mijn requirante — AbvaKabo FNV — als eiseres tot cassatie jegens haar, de gerequireerde — BVOK — als verweerster in cassatie tegen voormeld vonnis te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht danwel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als in de rov.'en 3.2 tot en met 3.7 van het vonnis waarvan beroep is weergegeven en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis is aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Inleiding

AbvaKabo FNV en de vereniging van ondernemers in de kinderopvang BVOK zijn betrokken geweest bij het overleg over de CAO Kinderopvang 2005. Aan dat overleg namen voorts de vakbonden CNV Publieke Zaak en De Unie en de werkgeversvereniging MO Groep deel. Wegens verschillen in opvatting over de inhoud van de te sluiten CAO Kinderopvang 2005 heeft BVOK zich uit het overleg over die CAO teruggetrokken. Op 10 februari 2005 heeft BVOK met De Unie een aparte CAO afgesloten, te weten de CAO Branche Kinderopvang Nederland — de CAO BKN — die een looptijd heeft van 1 januari 2005 tot 1 januari 2007. AbvaKabo FNV, CNV Publieke Zaak, De Unie en de MO Groep zijn wel tot overeenstemming gekomen over de CAO Kinderopvang 2005. De CAO Kinderopvang 2005 is bij besluit van de minister van SZW van 8 juli 2005 algemeen verbindend verklaard (Bijv. Stcrt. 12 juli 2005, nr. 132). Bij besluit van diezelfde datum heeft de minister van SZW de leden van BVOK die reeds voor die datum gebonden waren aan de CAO BKN gedispenseerd van de algemeen verbindend verklaring van de CAO Kinderopvang 2005 (zie productie 4 zijdens BVOK).

In de herfst van 2005 heeft AbvaKabo FNV vernomen dat BVOK en De Unie nieuwe onderhandelingen zijn aangegaan over aanpassing van de CAO BKN. Die aanpassingen werden ingegeven door zowel (op stapel staande) ingrijpende wetswijzigingen op het gebied van het ziektekostenstelsel en ten aanzien van de fiscale faciliteiten voor prepensioenregelingen, alsmede door de invoering van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen. Bij brief van haar advocaat d.d. 4 oktober 2005 heeft AbvaKabo FNV het verzoek gedaan aan BVOK om haar — als representatieve vakbond in de kinderopvangbranche — toe te laten tot het overleg over de wijziging van de CAO BKN. In cassatie moet er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat circa 26.000 werknemers in de kinderopvang bij AbvaKabo FNV zijn aangesloten, hetgeen grosso modo correspondeert met 25% van alle werknemers in die sector. De Unie vertegenwoordigt — naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen — daarentegen slechts 100 werknemers in die branche. Desondanks is het verzoek van AbvaKabo FNV om toegelaten te worden tot het overleg over aanpassing van de CAO BKN door BVOK afgewezen, waarop AbvaKabo FNV de onderhavige procedure heeft geëntameerd.

In deze procedure vordert AbvaKabo FNV primair om BVOK te gebieden om AbvaKabo FNV toe te laten tot de onderhandelingen tussen BVOK en De Unie over wijziging van de CAO BKN. Subsidiair vordert AbvaKabo FNV dat BVOK zal worden geboden om met AbvaKabo FNV overleg te voeren over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de leden van AbvaKabo FNV.

Bij vonnis van 28 oktober 2005 heeft de Voorzieningenrechter in de Rechtbank 's‑Gravenhage, Sector Civiel Recht — de Voorzieningenrechter — de vorderingen van AbvaKabo FNV afgewezen. Daartoe heeft de Voorzieningenrechter in rov. 3.2 allereerst overwogen dat, indien een vakbond (ongeveer) 25% van alle werknemers in een branche organiseert — zoals AbvaKabo FNV, naar in cassatie moet worden aangenomen, in de kinderopvangbranche doet — zulks onder omstandigheden een afdwingbaar recht doet ontstaan voor die vakbond om toegelaten te worden tot CAO-onderhandelingen in die branche. In beginsel is dat echter, zo de Voorzieningenrechter, ‘niet het geval indien overleg wordt gevoerd over de aanpassing van een reeds bestaande CAO’.

In rov. 3.3 heeft de Voorzieningenrechter vervolgens overwogen dat partijen reeds sinds 2000 met enige regelmaat over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de CAO voor de kinderopvang hebben overlegd, dat daarover steeds verschil van inzicht heeft bestaan en dat BVOK vanwege dat verschil van inzicht uit het reguliere overleg is gestapt om vervolgens met De Unie de (afzonderlijke) CAO BKN te sluiten. De Voorzieningenrechter heeft aan een en ander in de zesde en zevende volzin van rov. 3.3 de gevolgtrekking verbonden dat indien AbvaKabo FNV zich met die gang van zaken niet had kunnen verenigen, het op haar weg had gelegen om tijdens het overleg over de thans vigerende CAO BKN (rechts)maatregelen te nemen teneinde tot dat overleg toegelaten te worden. Nu AbvaKabo FNV dit destijds heeft nagelaten, kan zij volgens de Voorzieningenrechter niet alsnog ‘via de achterdeur’ toelating vorderen tot het overleg over een CAO waarbij zij geen partij is. In rov. 3.4 heeft de Voorzieningenrechter daaraan nog toegevoegd dat zulks des te sterker geldt, nu AbvaKabo FNV BVOK tijdens het overleg over de CAO Kinderopvang 2005 zelf voor de keuze heeft gesteld om zich volledig te committeren aan het overleg met AbvaKabo FNV, danwel om dat overleg te verlaten indien zij de mogelijkheden voor een ‘eigen’ separate CAO verder wenst te onderzoeken. Daarmee — zo de Voorzieningenrechter — heeft AbvaKabo FNV (uitdrukkelijk) aanvaard dat BVOK mogelijk een afzonderlijke CAO zou afsluiten, waarbij AbvaKabo FNV geen partij zou zijn. In rov. 3.5 heeft de Voorzieningenrechter tot slot beslist dat ook de omstandigheid dat het nadere overleg over de CAO BKN is geïndiceerd door ‘ingrijpende’ wettelijke wijzigingen er niet toe leidt dat AbvaKabo FNV recht heeft op toelating tot het overleg tussen BVOK en De Unie over aanpassing van de CAO BKN. Evenmin, zo de Voorzieningenrechter, leidt die omstandigheid tot toewijzing van de subsidiaire vordering.

Op 23 november 2005 zijn AbvaKabo FNV en BKN op de voet van art. 398 aanhef en onder 2^o Rv. overeengekomen het hoger beroep tegen het door de Voorzieningenrechter in deze zaak gewezen vonnis over te slaan.

Onderdeel 1 — inleiding

Blijkens het voorgaande heeft de Voorzieningenrechter in rov. 3.2 voor zijn beoordeling van de zaak tot uitgangspunt genomen

(i): dat indien een vakbond 25% van alle werknemers in een branche vertegenwoordigt, onder omstandigheden een afdwingbaar recht ontstaat om toegelaten te worden tot CAO-onderhandelingen in die branche, maar
(ii): dat dat recht in beginsel niet bestaat indien overleg wordt gevoerd over de aanpassing van een reeds bestaande CAO.

Subonderdeel 1a

Wanneer in een bepaalde branche wordt onderhandeld over een nieuwe CAO heeft een vakbond die een — in absolute zin — groot aantal leden in die branche vertegenwoordigt en die bovendien ook — in relatieve zin — evident representatiever is dan de vakbond(en) die reeds bij dat CAO-overleg betrokken is/zijn, in beginsel recht op toelating tot die CAO-onderhandelingen. Weigeren de reeds bij het overleg betrokken vakbonden en werkgevers(organisaties) die toelating, dan handelen die partijen — behoudens zwaarwegende omstandigheden — onrechtmatig jegens de uitgesloten vakbond en zijn leden, omdat zij daarmee (de uitoefening van) het in verschillende verdragen — zoals art. 6 ESH, alsmede in verdrag no. 98 van de Internationale Arbeidsorganisatie — verankerde recht op collectief onderhandelen (van de leden) van de uitgesloten vakbond illusoir maken, althans (ontoelaatbaar) beperken. Voor zover de Voorzieningenrechter dit uitgangspunt met zijn hiervoor met (i) aangeduide beslissing in rov. 3.2 heeft miskend, door uit te gaan van een andere maatstaf, is die beslissing rechtens onjuist.

Subonderdeel 1b

primair

In ieder geval heeft de Voorzieningenrechter met zijn in de inleiding op dit onderdeel met (ii) aangeduide beslissing in rov. 3.2 miskend dat de in subonderdeel 1a geformuleerde maatstaf ook geldt wanneer CAO-partijen onderhandelingen voeren over de wijziging van een bestaande CAO. Ook wanneer CAO-partijen overleg voeren over het doorvoeren van wijziging(en) in een CAO voor een bepaalde branche, heeft een vakbond die bij die CAO (nog) geen partij is, in beginsel het recht om toegelaten te worden tot dat overleg, indien die vakbond — zoals (naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) AbvaKabo FNV in deze zaak — zowel een groot deel van de werknemers in de door de CAO bestreken branche organiseert, als evident representatiever is dan de vakbonden die wel onderhandelen over de wijziging van de CAO.

De CAO-partijen die onderhandelen over wijziging van een voor een bepaalde branche geldende CAO, handelen in beginsel onrechtmatig jegens een vakbond die een groot aantal werknemers in die branche vertegenwoordigt en die bovendien evident representatiever is dan de wel bij de onderhandelingen betrokken vakbond(en), wanneer zij die absoluut en relatief bezien representatieve(re) vakbond van hun overleg uitsluiten, zonder dat daarvoor zwaarwichtige redenen zijn aan te voeren. De Voorzieningenrechter heeft zulks, met zijn in de inleiding op dit onderdeel met (ii) aangeduide beslissing in rov. 3.2 klaarblijkelijk miskend.

Niet valt in te zien dat de situatie waarin een zowel absoluut als relatief (evident) representatieve(re) vakbond wordt uitgesloten van onderhandelingen over een nieuwe CAO (relevant) anders zou moeten worden beoordeeld dan de situatie waarin een dergelijke vakbond toelating verzoekt tot overleg over wijziging van een bestaande CAO. De belangen van een zowel absoluut als relatief (evident) representatieve(re) vakbond en zijn leden om deel te nemen aan onderhandelingen over een (tussentijdse) wijziging van een CAO, zullen immers vaak even groot zijn als — en soms zelfs groter zijn dan — het belang van die bond en zijn leden om deel te nemen aan overleg over een nieuw af te sluiten CAO in die branche. Zulks bijvoorbeeld omdat de tussentijdse wijzigingen ingrijpendere gevolgen hebben voor de leden van de uitgesloten vakbond, dan de oorspronkelijke invoering van de CAO zelf.

Blijkens art. 5 WCAO worden bovendien aan een wijziging van een CAO dezelfde eisen gesteld als de artt. 3 en 4 WCAO aan het aangaan daarvan stellen: zowel het aangaan van een nieuwe CAO als het doorvoeren van een tussentijdse wijziging daarin kan slechts bij authentieke of onderhandse akte geschieden en aan de leden van de CAO-partijen moet zowel van een nieuwe CAO als van daarin tussentijds doorgevoerde wijzigingen de woordelijke tekst ter hand worden gesteld. Ook daaruit volgt dat de bij wijziging van een CAO betrokken belangen van een vakbond (en zijn leden) niet daadwerkelijk anders gewaardeerd moeten worden dan de belangen, betrokken bij de totstandkoming van een nieuwe CAO.

Bovendien leidt het door de Voorzieningenrechter gehanteerde uitgangspunt dat een zowel in absolute als in relatieve zin (evident) representatieve(re) vakbond in beginsel geen recht heeft op toelating tot onderhandelingen over wijziging van een CAO, tot de misbruikgevoelige uitkomst dat CAO-partijen een representatieve vakbond kunnen uitsluiten van onderhandelingen over belangrijke, bij CAO overeen te komen, arbeidsvoorwaarden zonder dat daartegen in rechte kan worden opgekomen, enkel en alleen door die arbeidsvoorwaarden niet reeds bij het aangaan van een nieuwe CAO, maar pas later bij tussentijdse wijziging daarvan overeen te komen. Ook dat gevolg maakt het door de Voorzieningenrechter gehanteerde uitgangspunt onjuist.

In het licht van het voorgaande is ook de beslissing van de Voorzieningenrechter in rov. 3.3 dat AbvaKabo FNV bij het aangaan van de CAO BKN rechtsmaatregelen had moeten nemen om toegelaten te worden tot het overleg over die CAO en dat zij — nu die rechtsmaatregelen destijds achterwege zijn gebleven — niet ‘via de achterdeur’ alsnog toelating kan vorderen tot (overleg over wijziging van) die CAO waarbij zij geen partij is, rechtens onjuist. Dat geldt ook voor de beslissing van de Voorzieningenrechter als vervat in rov. 3.4 dat de omstandigheid dat AbvaKabo FNV zelf heeft aanvaard dat BVOK (met De Unie) een afzonderlijke CAO zou afsluiten — waarbij AbvaKabo FNV geen partij was -meebrengt dat AbvaKabo FNV geen toelating kan vorderen tot het overleg over latere wijzigingen van die CAO. Al die in de rov.'en 3.3 en 3.4 gerelateerde omstandigheden doen aan het uitgangspunt dat aan AbvaKabo FNV als zowel absoluut als relatief (evident) representatieve(re) vakbond in de kinderopvangbranche in beginsel het recht toekomt om deel te nemen aan de onderhandelingen over wijziging van de CAO BKN, niet af.

Subsidiair

Indien het er voor gehouden moet worden dat CAO-partijen die met het oog op ingrijpende wetswijzigingen onderhandelen over (daaruit voortvloeiende) wijzigingen van een door hen voor een bepaalde branche gesloten CAO, in beginsel niet gehouden zijn om een vakbond die een groot aantal werknemers in die branche vertegenwoordigt en die bovendien evident representatiever is dan de wel bij de onderhandelingen betrokken vakbond(en), tot dat overleg toe te laten, geldt dat de van het overleg uitgesloten vakbond dan in beginsel wel een recht kan doen gelden jegens de bij het overleg waarvan hij is uitgesloten betrokken werkgeversorganisatie(s), om separaat met die werkgeversorganisatie(s) te overleggen over (de aanpassing van) de arbeidsvoorwaarden van zijn leden. Dat uitgangspunt heeft de Voorzieningenrechter met zijn beslissing in de tweede volzin van rov. 3.5 dat de subsidiaire vordering van AbvaKabo FNV niet toewijsbaar is, klaarblijkelijk miskend. Indien de Voorzieningenrechter dat uitgangspunt niet mocht hebben miskend heeft hij zijn — in dat geval impliciete — beslissing dat zich in het onderhavige geval bijzondere, zwaarwichtige, omstandigheden voordoen die afwijking van dit uitgangspunt wettigen, onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2

In (de eerste volzin van) rov. 3.5 heeft de Voorzieningenrechter beslist dat ook de omstandigheid dat het nadere overleg over de CAO BKN is geïndiceerd vanwege ingrijpende wettelijke wijzigingen, er niet toe leidt dat AbvaKabo FNV een recht op toelating tot dat overleg kan doen gelden. Voor zover in die beslissing van de Voorzieningenrechter het (impliciete) oordeel besloten ligt dat de vraag of het overleg over de wijziging van een CAO wordt ingegeven door ingrijpende wettelijke wijzigingen niet relevant is voor de beoordeling of een van dat overleg uitgesloten (zowel absoluut als relatief evident) representatieve vakbond toelating tot dat overleg kan vorderen, is die beslissing rechtens onjuist. Bij de beoordeling of CAO-partijen onrechtmatig handelen door een zowel in absolute als in relatieve zin representatieve(re) vakbond uit te sluiten van overleg over wijziging van een CAO, komt namelijk wel degelijk gewicht toe aan de vraag of die wijzigingen worden ingegeven door ingrijpende wetswijzigingen. Is sprake van dergelijke, door ingrijpende wetswijzigingen vereiste aanpassingen van een CAO, dan klemt het belang van de uitgesloten vakbond (en zijn leden) om alsnog toegelaten te worden tot het CAO-overleg immers in sterkere mate dan wanneer de aanpassingen waarover gesproken wordt — bijvoorbeeld — slechts van ondergeschikte of uitsluitend redactionele aard zijn.

Daarbij geldt dat de rechter wel met terughoudendheid dient te beoordelen of sprake is van ingrijpende wetswijzigingen die tot aanpassingen van de CAO nopen. De rechter behoort, gelet op de vrijheid van collectief onderhandelen, de oordeelsvorming terzake door de vakbond slechts marginaal te toetsen.

Zo de Voorzieningenrechter het voorgaande met zijn voornoemde beslissing als vervat in rov. 3.5 niet mocht hebben miskend, heeft hij zijn — in dat geval impliciete — oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van ingrijpende wetswijzigingen die nopen tot aanpassing van de CAO, onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3

De rov.'en 3.6 en 3.7 van het bestreden vonnis bouwen voort op de met de hiervoor weergegeven onderdelen 1 en 2 bestreden rov.'en 3.2 t/m 3.5. De rov'en 3.6 en 3.7 zijn dan ook rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, op de in de onderdelen 1 en 2 weergegeven gronden.

En:

op grond van voorgaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad behage het vonnis waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, EUR [71.93]

deurwaarder