HR, 04-05-2007, nr. R06/134HR

De verzoekster tot cassatie, [de moeder], is in september 1991 met de verweerder in cassatie, [de vader], getrouwd. Zij hebben staande huwelijk twee kinderen gekregen, met de roepnamen [de kinderen]. [Kind 1] (dochter) is de oudste van deze kinderen. Ten tijde van de in cassatie bestreden beschikking was zij 12 jaar.

In 2001 zijn [de moeder] en [de vader] gescheiden. Het gaat in deze zaak om de omgangsregeling ten aanzien van de kinderen — die bij [de moeder] wonen — ten gunste van [de vader]. Nadat er enige tijd — op alleszins beperkte schaal — een omgangsregeling zonder rechterlijke tussenkomst had gefunctioneerd, heeft [de vader] in 2004 verzocht om vaststelling van een uitgebreidere omgangsregeling. Daartegen heeft [de moeder] verweer gevoerd.

De rechtbank stelde in de eerste aanleg — in maart 2005 — inderdaad een uitgebreidere omgangsregeling vast, en verbond daaraan een dwangsom ten laste van [de moeder]. Tegen die beslissing kwam [de moeder] in hoger beroep.

Na enige processuele stappen die in cassatie geen rol spelen, beschikte het hof bij de thans in cassatie bestreden beschikking, met de volgende overwegingen en dictum:

[De moeder] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen2.. Namens [de vader] wordt in cassatie geen verweer gevoerd.

De klachten van het middel strekken er (beide) toe dat het hof op onjuiste dan wel ontoereikende gronden een bekrachtiging van de in de eerste aanleg verkregen beschikking van de rechtbank ‘voor het overige’ heeft uitgesproken, terwijl het daardoor bestreken gedeelte van de beschikking uit de eerste aanleg mede een dwangsomveroordeling ten laste van [de moeder] inhield, waartegen namens [de moeder] in appel bezwaar was gemaakt.

De eerste klacht van het middel, neergelegd in onderdeel A, zoekt aansluiting bij de leer zoals die onder meer blijkt uit HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS, rov. 3.5. De klacht houdt in dat die leer zo moet worden begrepen, dat wanneer de appelrechter een in eerste aanleg gegeven veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden niet onverkort bekrachtigt, maar aanleiding ziet daarin wijzigingen aan te brengen, die rechter gehouden is de veroordeling uit de eerste aanleg te vernietigen en zijn gewijzigde veroordeling daarvoor in de plaats te stellen (al-dan-niet met een nadere dwangsomveroordeling); en dat het niet geoorloofd is de veroordeling uit de eerste aanleg te wijzigen met handhaving — bijvoorbeeld in de vorm van ‘partiele’ bekrachtiging van de in de eerste aanleg gegeven beslissing — van de aan die (inmiddels dus gewijzigde) veroordeling verbonden dwangsom.

Uit het in de vorige alinea aangehaalde arrest kán men inderdaad de regel die ik daar in parafrase weergaf, afleiden. Het ging in die zaak om een met dwangsom versterkte veroordeling, ten aanzien waarvan ((ook) in appel) werd aangevoerd dat de uitvoering van de met de dwangsom verbonden ‘hoofdveroordeling’ onmogelijk was. Het hof had in die zaak aanvaard dat dat laatste inderdaad gedeeltelijk het geval was; maar het bekrachtigde het in de eerste aanleg gegeven vonnis met wijziging van de bij dat vonnis gegeven veroordeling in die zin, dat niet de ‘grotere’ onmogelijke prestatie, maar de ‘kleinere’ wél mogelijke prestatie werd bevolen.

Dat beoordeelde de Hoge Raad als niet juist, onder meer overwegende dat hierdoor ‘met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, hetgeen niet alleen in strijd is met de te dezen vereiste rechtszekerheid, maar ook niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van een veroordeling.’

In de conclusie vóór het aangehaalde arrest had A-G Bakels dezelfde uitkomst aanbevolen, en daarbij mede betekenis toegekend aan het arrest BenGH 15 april 1992, NJ 1992, 648.

Dit arrest van het BenGH bevat inderdaad een (flink) aantal aanwijzingen die voor de problemen uit de onderhavige zaak van betekenis kunnen zijn. Het lijkt mij daarom goed, daar iets uitvoeriger bij stil te staan.

In dit arrest ging het om een wezenlijk andere vraag dan de vraag uit de onderhavige zaak; namelijk om de vraag welke rechter in het verband van art. 4 van de Eenvormige Wet betreffende dwangsom, vastgesteld bij de Benelux Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende dwangsom van 26 november 1973, Trb. 1974, 6 (hierna: EW; het bedoelde artikel komt overeen met art. 611d lid 1 Rv.), moet worden aangemerkt als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, in het geval van een in appel met (geringe) wijzigingen bekrachtigde veroordeling-met-dwangsom van de rechter in eerste aanleg.

Ofschoon dat inderdaad een wezenlijk andere vraag is dan de vandaag te beoordelen vraag, ligt enigszins in de rede dat aan de overwegingen uit dit arrest van het BenGH een ruime(re) strekking toekomt. Dat blijkt met name daaruit, dat het BenGH zelf in rov. 10 van zijn arrest aangeeft dat dienovereenkomstige vragen aan de orde komen in een ander geval, namelijk het in art. 1 lid 3 EW (overeenkomend met art. 611a lid 3 Rv.) geregelde geval — en verderop in het arrest ook voor dat geval regels neerlegt. Het gaat dan om de bepaling die meebrengt dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de beslissing waarbij die is opgelegd3..

In rov. 13 en 14 overweegt het BenGH dat zijn uitgangspunt is, dat de rechter in de eerste aanleg als de in de bedoelde wetsartikelen aangewezen rechter moet worden aangemerkt; maar dat dat (alleen dan) anders wordt wanneer (de veroordeling in eerste aanleg geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd en (in zoverre) vervangen door een afwijkende beslissing, of) ‘…de appelrechter met instandhouding van de door de rechter in eerste aanleg uitgesproken hoofdveroordeling en de daaraan verbonden dwangsom een nieuwe hoofdveroordeling heeft uitgesproken en daaraan… de reeds door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom heeft verbonden.’

In dat andere, door mij zojuist geciteerde geval heeft (dus) te gelden dat niet de rechter van de eerste aanleg, maar de appelrechter de ‘rechter die een dwangsom heeft opgelegd’ is. Zoals ik al aanstipte volgt dan in rov. 16 van het arrest, dat dit ook geldt als het gaat om toepassing van art. 1 lid 3 EW/ art. 611a lid 3 Rv. Gevolg daarvan is dat de beslissing van de appelrechter in het bedoelde geval moet worden betekend, voor dwangsommen kunnen worden verbeurd.

Ik erken dat deze beslissing van het BenGH mij voor ‘vragen van uitleg’ plaatst4.. In de vandaag aan de orde gestelde context lijkt mij een relevante vraag, of het arrest zo moet worden begrepen, dat de appelrechter in de door mij geciteerde variant alleen de in de eerste aanleg gegeven veroordeling integraal in stand kan laten en daar een nadere veroordeling aan kan toevoegen; of dat het BenGH ook een zekere wijziging van de in eerste aanleg gegeven veroordeling — met instandhouding daarvan voor het overige — voor mogelijk heeft gehouden.

Ik acht overigens het eerste meer plausibel dan het tweede: inhoudelijke wijziging van de veroordeling van de eerste rechter impliceert immers haast onvermijdelijkerwijs een althans gedeeltelijke vernietiging van de beslissing die daarvóór gold; en aan dat geval heeft het BenGH een afzonderlijk deel van zijn overweging gewijd5..

Dat het ook anders zou kunnen zijn, zou men intussen kunnen denken omdat, gegeven het feit dat verbeuren van dwangsommen in elk geval niet vóór de betekening van de beslissing van de appelrechter kan plaatsvinden, er geen rekening hoeft te worden gehouden met de mogelijkheid dat de veroordeelde ‘met terugwerkende kracht’ wordt ‘opgehangen’ aan de in appel — nader — vastgestelde veroordeling. Hij loopt pas na de betekening van die veroordeling dwangsomrisico. Vanaf dat ogenblik kan hij natuurlijk niet staande houden dat niet duidelijk zou zijn, aan welke veroordeling hij zich zou moeten houden6..

Uit rov. 15 van het arrest van het BenGH blijkt namelijk expliciet dat in het hier (laatst)bedoelde geval ook de (gehandhaafde) beslissing van de rechter uit de eerste aanleg geldt als door de appelrechter gegeven; en dat ook daarvoor dus betekening van de uitspraak in appel nodig is, voor er dwangsommen kunnen worden verbeurd. Of die beslissing dus integraal wordt gehandhaafd, dan wel in bepaalde opzichten wordt ‘aangepast’, maakt in materieel opzicht weinig verschil: wat betreft het verbeuren van dwangsommen kan de veroordeelde zich (alleen) richten naar de beslissing van de appelrechter, zoals die hem betekend wordt.

Ik zie geen ruimte voor een uitleg die het mogelijk zou maken om, na wijziging van of toevoeging aan de hoofdveroordeling van de eerste rechter door de appelrechter, dwangsommen te vorderen die verbeurd zouden zijn op basis van het (betekende) vonnis van de eerste aanleg: er zijn geen varianten die, eenmaal gegeven dat het dan de appelrechter is die geldt als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, nog het verbinden van dwangsomvorderingen aan het vonnis van de eerste aanleg mogelijk zouden maken. Dat is (dus) alleen dan het geval, als er geen inhoudelijke wijziging van of toevoeging aan de veroordeling van de eerste aanleg heeft plaatsgehad7..

Datgene wat de Hoge Raad in het arrest van 31 mei 2002 (in alinea 7 hiervóór aangehaald) heeft afgewezen — dat kwam er op neer dat een veroordeling van de rechter in eerste aanleg door de appelrechter in gewijzigde vorm zou (kunnen) worden gehandhaafd, met instandhouding, ook voor het verleden, van de aan die veroordeling verbonden dwangsomsanctie — lijkt mij dan ook in elk geval (ook) met de rechtspraak van het BenGH onverenigbaar. Afwijzing van zo'n beslissing ligt dan ook in de rede. Zoals ik al aangaf, zie ik immers geen ruimte voor een uitleg van die rechtspraak, die na een inhoudelijke wijziging of aanvulling in appel van een in eerste aanleg gegeven veroordeling-plus-dwangsom, nog verbeuren van dwangsommen vóór de (betekening van de) beslissing van de appelrechter zou toelaten8..

Men kan zich, met het oog op de voorafgaande beschouwingen, afvragen of het middel met recht klaagt dat de door onderdeel A aangevochten beslissing van het hof met terugwerkende kracht de in de eerste aanleg opgelegde dwangsom zou verbinden aan de in appel gewijzigde regeling voor de omgang met de kinderen. Uit mijn bedoelde beschouwingen blijkt immers dat (even afgezien van een probleem van uitleg van 's hofs beschikking waarop ik in alinea's 21 en 22 hierna zal ingaan), rechtens de aangevochten beslissing van het hof moet worden opgevat als de beslissing waarbij de dwangsom is opgelegd, en dat van effect met terugwerkende kracht daarom geen sprake kan zijn. Men kan zelfs menen het hof rekening heeft gehouden met de hiervóór besproken rechtsleer, en dat het effect van zijn te geven beslissing het hof ook zo voor ogen heeft gestaan (al lijken andere interpretaties van de beschikking van het hof mij waarschijnlijker). Aldus benaderd, is de beslissing van het hof niet als rechtens onjuist aan te merken: binnen de door de rechtspraak van het BenGH getrokken kaders, kan en mag men zo oordelen. Met de vraag die ik in voetnoot 8 heb genoemd voor ogen, denk ik dan dat het naar het louter nationale recht niet anders zou moeten zijn9..

De klacht van het middel zou, met deze gegevens voor ogen, alleen dan gegrond zijn wanneer men zou moeten aannemen dat het hof daadwerkelijk — stilzwijgend — heeft bedoeld een beslissing te geven die tegen de rechtsleer uit de aangehaalde arresten van het BenGH en de Hoge Raad ingaat, en waardoor inderdaad met terugwerkende kracht dwangsommen zouden kunnen worden gevorderd op basis van de veroordeling uit de eerste aanleg, in combinatie met de (geamendeerde) ‘hoofdveroordeling’ uit de beschikking van het hof. Ik neem, zoals ik al liet blijken, niet aan dat de beslissing van het hof zo mag worden begrepen; maar als dat wel de strekking van de bestreden beschikking zou zijn (en het ook rechtens mogelijk zou zijn dat een (appel)rechter in dit verband een beslissing neemt die het effect zou ontnemen aan de hoger besproken jurisprudentie-regels — iets waarbij mij ook ruimte voor twijfel aanwezig lijkt10.), moet aan de steller van het middel worden toegegeven dat de klacht van onderdeel A gegrond is.

Ik merk volledigheidshalve op dat ik heb gedacht aan de mogelijkheid dat het hof de wijzigingen die het in de omgangsregeling heeft aangebracht als insignificant heeft beoordeeld, en heeft aangenomen dat de hoger bedoelde rechtsleer er niet aan in de weg staat dat de appelrechter een oordeel van de lagere rechter op insignificante punten wijzigt, en aangeeft dat dan toch de veroordeling van de eerste aanleg moet worden aangemerkt als de veroordeling waarbij de dwangsom is vastgesteld (en dat de in de eerste aanleg vastgestelde dwangsom daarvoor ook, met effect ‘van begin af aan’, blijft gelden)11..

Ik meen dat deze gedachte niet moet worden aanvaard, en wel om drie elkaar deels versterkende redenen: ten eerste beoordeel ik de door het hof aangebrachte wijziging niet als zodanig insignificant dat dat toepassing van de hier beoogde regel, stel dat die opgeld zou doen, zou (kunnen) rechtvaardigen. De nader vastgestelde omgangsregeling voor [kind 1] bracht inhoudelijk aanmerkelijk gewijzigde verplichtingen met zich mee (o.a. gewijzigde bezoektijden en een andere bezoekfrequentie). Het bezwaar dat in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 naar voren komt — ik bedoel dan dat de rechtszekerheid12. zich ertegen verzet dat de veroordeelde achteraf geconfronteerd wordt met andere verplichtingen dan waarmee hij aanvankelijk te maken had, terwijl dezelfde dwangsom daar, van de aanvang af, aan verbonden zou blijven — lijkt mij hier volop in het geding. Ten tweede — en in het verlengde hiervan — denk ik niet dat de beslissing van het hof op de hier veronderstelde (uitzonderings)regel berust. Om voor de hand liggende redenen gaat het niet aan om de beslissing van het hof te sauveren als blijk gevend van toepassing van een bepaalde uitzonderingsregel, als het hof die in werkelijkheid helemaal niet heeft toegepast; en ten derde lijkt mij de marge voor ‘soepele’ hantering die de hier voorgestelde regel zou meebrengen, niet verenigbaar met de eenvoudige hanteerbaarheid van de regel(s), waar het BenGH zich blijkens de in voetnoot 4 aangehaalde overweging in belangrijke mate door heeft laten leiden13..

Onderdeel B van het middel ziet op een vraag die met wat minder juridische puzzelarij kan worden beoordeeld: namelijk de vraag of het hof voorbij is gegaan aan een grief die namens [de moeder] was gericht tegen de in eerste aanleg opgelegde dwangsomveroordeling; en zo ja, of het hof gronden had die die manier van doen konden rechtvaardigen.

Over het eerste aspect kan ik kort zijn: het hof heeft inderdaad geen overweging aan de bedoelde grief van (de kant van) [de moeder] gewijd. Het ligt in de rede dat het hof ófwel over het hoofd heeft gezien dat die grief was aangevoerd (en dat het tussen partijen verhandelde ook niet had meegebracht dat die grief als ingetrokken mocht worden aangemerkt of anderszins niet meer voor beoordeling in aanmerking kwam); ófwel dat het hof de opstelling van partijen zo heeft geïnterpreteerd dat die in het licht van de mate van consensus die blijkbaar over de inhoudelijke omgangsregeling was bereikt (zie daarvoor de in alinea 4 hiervóór aangehaalde rov. 4.1 uit de bestreden beschikking), de rechtsstrijd wilden beëindigen en (daarom) geen beoordeling van de onderhavige grief meer verlangden14..

Wanneer het eerste het geval zou zijn (het hof heeft over het hoofd gezien dat de grief van [de moeder] nog aan de orde was), behoeft geen betoog dat de klacht van onderdeel B gegrond is (en ik erken dat mij het meest aannemelijk lijkt dát het hof dit gegeven inderdaad over het hoofd heeft gezien).

Van de tweede mogelijkheid heb ik al aangegeven dat die mij, in de beide door mij voor mogelijk gehouden varianten — veel — minder aannemelijk toeschijnt. Ik bedoel dan de mogelijkheid dat het hof ervan uit is gegaan dat partijen, nu over de inhoudelijke bezoekregeling (blijkbaar) een bepaalde mate van consensus was bereikt, geen prijs meer stelden op beoordeling van deze grief (al-dan-niet aan de hand van de premisse dat [de vader] ook niet langer aanspraak maakte op een dwangsomregeling). Ik denk dus, dat er niet van mag worden uitgegaan dat het hof zo heeft geoordeeld.

Maar wanneer dat anders mocht zijn, lijkt mij nog dat het middel met recht klaagt over een onvoldoende begrijpelijke motivering van de in verband met deze grief gegeven beslissing. Onderdeel B verwijst naar een aantal plaatsen in de stukken die moeilijk te verenigen zijn met de gedachte dat [de moeder] de onderhavige grief zou hebben laten varen. De (als geïmpliceerd te veronderstellen) gedachte dat toch mocht worden aangenomen dat [de moeder] dat wel heeft gedaan, zou daarom wat mij betreft nader moeten worden opgehelderd (en dat geldt in gelijke mate voor de gedachte, dat [de vader] zou hebben afgezien van de in zijn voordeel gegeven dwangsomregeling)15..

Belangrijker lijkt mij echter dat de beschikking van het hof er onvoldoende duidelijkheid over verschaft óf het hof om deze reden(en) aan de grief van [de moeder] voorbij is gegaan, dan wel dat daar andere redenen (waaronder mede begrepen: dat de grief over het hoofd is gezien) aan ten grondslag liggen. Dan is niet voldaan aan de maatstaf dat de beslissing voldoende duidelijk aangeeft waarom de rechter in de gegeven zin heeft beslist, in dier voege dat diens oordeel ook voor de betrokkenen, daaronder begrepen de hogere rechter, hierin voldoende inzicht verschaft16..

Onderdeel B merk ik daarom aan als gegrond.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing, met compensatie van de kosten als (tussen gewezen echtgenoten) gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden