HR, 04-05-2007, nr. R05/058HR

Rekestnummer R05/058HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 2 maart 2007

Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Inleiding

1. In het onderhavige echtscheidingsgeding gaat het in het bijzonder om de betekenis van art. 1:166 BW voor de vaststelling van de termijn waarop de alimentatie ingevolge art. 1:157 BW van rechtswege eindigt. Het gaat daarbij om de vraag of art. 1:166 BW - dat bepaalt dat indien de gescheiden echtgenoten met elkander hertrouwen, alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven alsof er geen echtscheiding had plaatsgevonden - meebrengt dat de duur van het eerste huwelijk moet worden opgeteld bij de duur van het tweede huwelijk bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een kortdurend huwelijk als bedoeld in art. 1:157 lid 6 BW, welke bepaling inhoudt dat ingeval van een kinderloos huwelijk dat korter dan vijf jaar heeft geduurd de duur van alimentatieverplichting - bij gebreke van een rechterlijke limitering - niet twaalf jaar bedraagt doch gelijk is aan de duur van het huwelijk. Het hof heeft geoordeeld dat aan een zodanige bijtelling in casu in ieder geval in de weg staat dat partijen (verder ook: de vrouw en de man) de gevolgen van hun eerdere huwelijk reeds volledig hebben afgewikkeld door middel van (het maken en naleven van) een echtscheidingsconvenant waarin alimentatie is uitgesloten. Verder heeft het hof geoordeeld dat de vrouw misbruik van recht heeft gemaakt door met het kennelijke doel om inschrijving van de echtscheiding te vertragen en zodoende art. 1:157 lid 6 BW buiten werking te stellen, hoger beroep in te stellen tegen de beschikking waarin op haar verzoek de echtscheiding is uitgesproken. Het hof heeft overwogen dat zonder dat misbruik het huwelijk tussen partijen ontbonden zou zijn geweest drie maanden nadat de echtscheidingsbeschikking in eerste aanleg is gewezen; het heeft daarop geoordeeld dat voor de uitkering tot levensonderhoud op de voet van art. 1:157 lid 6 BW een termijn geldt van vier jaar en tien maanden. Tegen deze beide oordelen richt zich het middel in het principale cassatieberoep.

In het incidentele beroep klaagt de man over 's hofs oordeel dat de man onvoldoende heeft aangetoond over te weinig draagkracht te beschikken.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 2 van de eindbeschikking van het hof):

i) Partijen zijn op 18 juni 1995 zonder het maken van huwelijkse voorwaarden met elkaar in het huwelijk getreden. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 12 februari 1996.

ii) Op 12 augustus 1995 hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin zij regelingen hebben getroffen met betrekking tot de kosten van het levensonderhoud, de boedelscheiding en het pensioen.

iii) Partijen zijn opnieuw, deze keer onder het maken van huwelijkse voorwaarden, met elkaar in het huwelijk getreden op 18 juni 1999. Dit huwelijk van partijen is in de loop van het onderhavige echtscheidingsgeding op 16 september 2004 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking d.d. 14 januari 2004 van de rechtbank te Amsterdam welke beschikking door het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 3 juni 2004 was bekrachtigd.

iv) De vrouw is geboren op [geboortedatum] 1948; zij is alleenstaand. Zij heeft inkomen uit verhuur van een onroerende zaak van ongeveer € 8.100,- bruto per jaar alsmede rente-inkomsten van ongeveer € 4.700,- bruto per jaar.

v) Ook de man, geboren op [geboortedatum] 1943, is alleenstaand. Hij is directeur en enig aandeelhouder van [A] Holding B.V. Hij ontvangt een fiscaal loon van [A] Holding van € 47.400,-- per jaar. [A] Holding heeft drie 100% dochterondernemingen waarin zij deelneemt te weten [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. Voornoemde [C] B.V., waarvan de activa en passiva zijn verkocht, vormt een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met onder meer [E] B.V.

3. De vrouw heeft bij verzoekschrift van 17 maart 2003 de rechtbank te Amsterdam verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Zij heeft voorts verzocht - voor zover thans nog van belang - te bepalen dat de man aan haar een alimentatie zal betalen van € 4.500,- per maand; bij aanvulling/rectificatie verzocht zij om een partneralimentatie van € 10.000,-.

De man heeft zich gerefereerd met betrekking tot het echtscheidingsverzoek. Hij heeft verweer gevoerd tegen de verzochte alimentatie; hij heeft de behoefte van de vrouw bestreden en betoogd dat hij - gelet op zijn inkomen - onvoldoende draagkracht heeft om de gevraagde alimentatie te betalen. Voorzover de vrouw zich heeft beroepen op stukken - jaarrekeningen en belastingaangiften uit de jaren 1999 en 2000 - waaruit blijkt dat de man (via zijn vennootschappen) over een zeer omvangrijk vermogen beschikt, heeft hij aangevoerd dat deze vennootschappen nadien grote verliezen hebben geleden.

De vrouw heeft bij schriftelijke reactie op het verweerschrift van de man betoogd dat het huwelijk in feite steeds onafgebroken heeft voortgeduurd en dat limitering van de alimentatie over de duur van het tweede huwelijk derhalve niet redelijk zou zijn en dat de alimentatieverplichting dan ook niet eerder dan na 12 jaren van rechtswege eindigt; in dat verband heeft zij heeft verzocht de alimentatie vast te stellen op € 16.602,50 per maand voor de duur van 12 jaar (waarbij aantekening verdient dat de verhoging van het verzochte bedrag samenhing met het feit dat de vrouw haar verzoek ter zake van het voortgezet gebruik van de woning introk). Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter terechtzitting is namens de vrouw bij de mondelinge behandeling betoogd dat de reden van de echtscheiding destijds is geweest dat partijen "per ongeluk" in gemeenschap van goederen bleken te zijn gehuwd.

De man heeft tijdens de behandeling ter terechtzitting blijkens zijn aantekeningen mondelinge toelichting betoogd dat de verplichting van de man tot levensonderhoud van de vrouw gelet op art. 1:157 lid 6 BW van rechtswege eindigt na het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk, nu vaststaat dat het huwelijk kinderloos is gebleven en korter dan vijf jaar zal duren. Hij heeft voorts betoogd dat thans niet aan de orde is hoe lang de vrouw alimentatieaanspraken heeft.

4. De rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 14 januari 2004 (hiervoor onder 1 iii genoemd) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de man aan de vrouw € 13.000,- per maand zal betalen als uitkering tot haar levensonderhoud; het meer of anders verzochte heeft zij afgewezen. Met betrekking tot de duur van de alimentatieverplichting heeft zij overwogen dat gelet op hetgeen ter zitting is gesteld alsmede op hetgeen uit de overgelegde huwelijkse voorwaarden blijkt, voldoende is komen vast te staan dat de echtscheiding in 1995 geenszins het einde van de betrekkingen tussen partijen heeft betekend, doch dat ingevolge art. 1:149 BW een huwelijk eindigt door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en dat de omstandigheid dat de relatie van partijen de facto continueert hieraan niets afdoet, zodat alleen het op 18 juni 1999 gesloten tweede huwelijk in het geding is.

5. Tegen de beschikking van 14 januari 2004 heeft de vrouw principaal en de man incidenteel hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft grieven opgeworpen tegen de echtscheiding, tegen de hoogte van de alimentatie en tegen de duur van de alimentatieverplichting. Met betrekking tot de duur, heeft de vrouw aangevoerd dat partijen de eerste maal zijn gescheiden omdat hun eerste huwelijk abusievelijk is voltrokken in algehele gemeenschap, doch dat zij met elkaar zijn blijven samenwonen en dat hun tweede huwelijk om onduidelijke redenen niet, zoals beoogd, op 18 juni 1996 (een jaar na de eerste huwelijksdatum) is voltrokken doch eerst op 18 juni 1999. De vrouw heeft in dat verband verwezen naar de akte van huwelijkse voorwaarden die is opgemaakt voorafgaand aan het tweede huwelijk en waarin staat vermeld dat tussen partijen vaststaat dat voorafgaand aan het eerste huwelijk abusievelijk geen huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt, dat partijen in een onderhandse akte d.d. 30 juni 1995 hebben vastgesteld dat in hun onderlinge verhouding geldt als ware zij gehuwd buiten iedere gemeenschap van goederen, dat zij op 22 augustus 1995 een echtscheidingsconvenant hebben getekend, dat aan dat convenant uitvoering is gegeven en dat partijen elkaar over en weer kwijting hebben verleend. In het echtscheidingsconvenant dat aan de akte huwelijkse voorwaarden is gehecht (als productie gevoegd bij het verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen) zijn partijen overeengekomen dat zij jegens elkaar niet gehouden zijn tot betaling van enige uitkering tot levensonderhoud en dat de vermogensrechtelijke situatie zoals die tussen partijen bestond voordat zij in het huwelijk traden, zal worden hersteld in die zin dat aan ieder der partijen al die activa en/of passiva zullen worden toebedeeld, en - indien noodzakelijk geleverd - die van ieders zijde in de gemeenschap zijn gevallen. De vrouw heeft het hof verzocht de alimentatie vast te stellen op € 16.602,50 per maand voor de duur van twaalf jaar na dagtekening van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De man heeft betoogd dat de vrouw misbruik van recht maakt door tegen de door haarzelf verzochte echtscheiding in hoger beroep te komen nu zij aldus tracht de termijn van het huwelijk op te rekken met als enig doel art. 1:157 lid 6 BW buiten werking te stellen, welk doel zou worden bereikt ingeval de echtscheiding niet uiterlijk op 17 juni 2004 is ingeschreven. Hij heeft voorts - evenals in eerste aanleg - de behoefte van de vrouw betwist en tevens betoogd dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt. Met betrekking tot de alimentatieduur heeft de man aangevoerd dat partijen niet na hun eerste echtscheiding gedurende een aaneengesloten periode hebben samengewoond en voorts dat de alimentatieverplichting van de man gelet op art. 1:157 lid 6 BW van rechtswege eindigt na het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk; hij heeft voorts aangevoerd dat vaststelling van een periode van maximaal vijf jaar gelet op het bepaalde in art. 1:157 lid 3 BW redelijk en billijk is. In zijn incidentele appel heeft de man het hof verzocht de vrouw bij afzonderlijke beschikking aanstonds niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep tegen de echtscheiding; hij heeft voorts verzocht te bepalen dat de alimentatie op nihil wordt gesteld althans op een bedrag dat het hof juist acht met de bepaling dat de alimentatie eindigt uiterlijk op 14 januari 2009, althans op een termijn die het hof juist acht.

In haar verweerschrift op incidenteel appel tevens akte aanvulling gronden (ingekomen ter griffie op 12 juli 2004) heeft de vrouw haar verzoek te bepalen dat de man alimentatie dient te betalen voor de duur van twaalf jaren, nader gegrond op art. 1:166 BW en op de beschikking van uw Raad van 11 april 2003, NJ 2003, 492, m.nt. WMK.

6. Het hof heeft, na de zaak op 1 juni 2004 ter zitting te hebben behandeld in tegenwoordigheid van de advocaten van partijen, op 3 juni 2004 een tussenbeschikking gegeven waarin het, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de vrouw niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep ten aanzien van de echtscheiding. Daartoe heeft het hof overwogen als volgt:

"4.3. (...) De echtscheiding is op verzoek van de vrouw uitgesproken. Zij heeft derhalve gekregen wat zij heeft verzocht.

Tenzij er bijzondere omstandigheden zijn, is het in hoger beroep niet mogelijk om op dit verzoek terug te komen en vervolgens de echtscheiding opnieuw uit te spreken. Van zulke omstandigheden is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake.

Het belang dat de vrouw stelt te hebben in de door haar geformuleerde procestechnische reden die er op gericht is dat op de alimentatieverplichting van de man een andere wettelijke regeling van toepassing is, namelijk die van artikel 1:157 lid 3 in plaats van artikel 1:157 lid 6 BW, vormt niet zo'n bijzondere omstandigheid. De wet biedt immers de mogelijkheid (art. 1:157 lid 6 jo 157 lid 5 BW) om in een alimentatieprocedure verlenging van de termijn bedoeld als in art. 1:157 lid 6 BW te verzoeken. De stelling van de vrouw dat de uitkomst van een dergelijke procedure onzeker is doet niet af aan de conclusie dat de vrouw niet ontvankelijk is. Datzelfde geldt voor haar beroep op artikel 1:166 BW".

In zijn eindbeschikking van 3 februari 2005 heeft het hof - na een behandeling ter zitting op 29 november 2004 - de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 16 september 2004 vastgesteld op € 13.000,- per maand en bepaald dat de alimentatieverplichting van de man eindigt op 16 juli 2006. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"4.4 Het hof is op grond van de stukken van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen dan wel onvoldoende draagkracht heeft een uitkering te betalen, aangezien hij in gebreke is gebleven voldoende inzicht te verschaffen in zijn financiële positie. Anders dan de man stelt, is het salaris dat hij als directeur en enig aandeelhouder van [A] Holding ontvangt in dit verband niet allesbepalend, te meer daar de jaarrekening van [A] Holding en haar dochterondernemingen onvoldoende duidelijkheid geeft over de vermogenspositie van deze ondernemingen. Uit het behandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat er sprake is van stille reserves in de ondernemingen doch de omvang daarvan is niet bekend. De door het hof gesignaleerde onduidelijkheden worden bevestigd en ondersteund door de verklaring van de accountant, dat het niet mogelijk is gebleken achteraf tot het oordeel te komen dat de balans per 31 december 2002 een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen, welk oordeel kan dienen als uitgangspunt voor de controle van de jaarrekening over het boekjaar 2003. Het hof laat de jaarrekeningen over de jaren voorafgaande aan 2002 en 2003 buiten beschouwing, nu daaraan, gelet op het vorenstaande, in het kader van de berekening van de draagkracht van de man onvoldoende betekenis kan worden toegekend. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft de stelling van de vrouw dat sprake is van "zwarte inkomsten" in een of meer betrokken vennootschappen geen bespreking meer en wordt het verzoek om getuigen hieromtrent te horen, gepasseerd.

4.5 Los van het bovenstaande en, gelet op de inhoud van het hiervoor overwogene ten overvloede, overweegt het hof nog het volgende. De draagkracht van de man wordt mede bepaald door zijn omvangrijke privé-vermogen, waartoe in elk geval een uitgebreide kunstcollectie behoort. Daargelaten of de waarde van deze collectie de verzekerde waarde (in 2002 € 13.627.400,--) of de waarde bij verkoop ('stuk voor stuk') (volgens de man € 4.000.000,--) in aanmerking dient te worden genomen, geoordeeld moet in ieder geval worden dat de man geacht kan worden uit zijn privé-vermogen een rendement te genereren waaruit hij in ieder geval een deel van de door de vrouw verzochte alimentatie zou kunnen betalen. Concluderend komt het hof tot het oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de gevraagde uitkering niet zou kunnen betalen".

Aansluitend heeft het hof ten aanzien van de duur van de door de man aan de vrouw te betalen uitkering als volgt overwogen en beslist:

"4.6 (...) Nog daargelaten of artikel 1:166 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waarop de vrouw zich heeft beroepen, ook toepasselijk is voor vraagstukken rond de duur van de alimentatie als partijen voor de tweede maal met elkaar huwen, kan dit beroep niet slagen nu alle gevolgen van het eerste huwelijk van partijen volledig zijn afgewikkeld.

Partijen hebben een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin zij onder meer zijn overeengekomen dat zij jegens elkaar niet gehouden zijn tot betaling van enige uitkering tot levensonderhoud. Voorts hebben zij alle vermogensrechtelijke gevolgen van het eerste huwelijk afgehandeld. Partijen hebben uitvoering gegeven aan hetgeen in het echtscheidingsconvenant is bepaald. Het voorgaande brengt mee dat voor de duur van de onderhoudsverplichting van de man het eerste huwelijk niet relevant is doch alleen de duur van het tweede huwelijk van partijen. He beroep van de vrouw op artikel 1:166 BW gaat derhalve niet op.

Het hof is voorts van oordeel dat de vrouw haar bevoegdheid tot het appelleren tegen de bij de bestreden beschikking uitgesproken echtscheiding heeft misbruikt in de zin van art. 3:13 BW, nu de echtscheiding in eerste aanleg door de vrouw is verzocht en er geen sprake is van omstandigheden waardoor de vrouw op dit verzoek kon terugkomen in hoger beroep. In dit kader verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.3 van zijn beschikking van 3 juni 2004.

Voor de vaststelling van de duur van de alimentatie gaat het hof er van uit dat het huwelijk tussen partijen uiterlijk op 14 april 2004 ontbonden zou zijn geweest, te weten drie maanden nadat de echtscheidingsbeschikking op 14 januari 2004 is uitgesproken, indien de vrouw geen misbruik had gemaakt van haar bevoegdheid.

7. Tegen deze eindbeschikking van het hof heeft de vrouw tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep aangetekend. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel in het principale beroep

8. Middelonderdeel I komt op tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 dat alle gevolgen van het eerste huwelijk van partijen volledig zijn afgewikkeld en dat reeds daarom de duur van het eerste huwelijk niet ingevolge art. 1:166 BW kan meetellen bij de beantwoording van de vraag of het huwelijk op de voet van art. 1:157 lid 6 juncto lid 5 BW niet langer dan vijf jaar heeft geduurd. Het klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Het betoogt dat art. 1:166 BW meebrengt dat de periode van het eerste huwelijk in aanmerking dient te worden genomen bij het vaststellen van de termijn waarop de alimentatieverplichting van rechtswege eindigt. Het middelonderdeel beroept zich in dat verband op de beschikking van uw Raad van 11 april 2003, NJ 2003, 492, m.nt. WMK, waarin uw Raad oordeelde (in een geval waarin partijen in hun eerste echt buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd, zodat in zoverre geen aanspraak op verrekening van pensioen bestond) dat de bepaling van art. 1:166 BW meebrengt dat bij de vaststelling van het voor de pensioenverevening in aanmerking komende pensioen - mede gelet op de strekking van de WVP - rekening behoort te worden gehouden met de periode van het eerste huwelijk dat reeds vóór de inwerkingtreding van de WVP is ontbonden. Het middel betoogt dat - anders dan het hof overwoog - aan de toepasselijkheid van art. 1:166 BW niet afdoet dat partijen de gevolgen van het eerste huwelijk, waaronder de alimentatie, reeds volledig zouden hebben afgewikkeld omdat zij destijds bij echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen jegens elkander niet gehouden te zijn tot enige uitkering tot levensonderhoud. De redenering van het hof gaat volgens het onderdeel eraan voorbij dat partijen nu eenmaal nogmaals met elkaar in het huwelijk zijn getreden en dat gedurende die periode de vrouw voor haar levensonderhoud opnieuw van de man afhankelijk is geweest en in feite is gebleven, nu de man ook in de periode gelegen tussen beide huwelijken in het levensonderhoud van de vrouw heeft voorzien.

9. Art. 1:166 BW bepaalt, zoals gezegd en voorzover thans van belang, dat indien gescheiden echtgenoten met elkander hertrouwen, alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad. In de beschikking waarop het onderdeel zich beroept - HR 11 april 2003, NJ 2003, 492, m.nt. WMK - ging het om een aanspraak op pensioenverevening op de voet van de WVP in een geval waarin het tweede huwelijk van de vrouw die aanspraak maakte op pensioenverevening was ontbonden na de inwerkingtreding van de WVP, doch waarin het eerste huwelijk (met dezelfde man) was ontbonden vóór de inwerkingtreding van deze wet; over de periode van het eerste huwelijk bestond op de voet van de WVP zelf - gelet op het overgangsrecht - geen recht op pensioenverevening, terwijl over die periode ook geen recht op verrekening bestond op de voet van het arrest Boon/Van Loon aangezien partijen buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd. In genoemde beschikking was aan de orde of bij de vaststelling van het te verevenen pensioen op de voet van art. 3 WVP als gevolg van de werking van art. 1:166 BW niet slechts met de periode van het eerste huwelijk, doch ook met die van het tweede huwelijk en met de daartussen liggende periode rekening moest worden gehouden. Uw Raad heeft daaromtrent het volgende overwogen nadat hij in rechtsoverweging 3.7 had vooropgesteld dat opmerking verdient dat de beslissing van het hof om ook rekening te houden met de periode van het eerste huwelijk, niet ertoe leidt dat de afwikkeling van (de vermogensrechtelijke gevolgen van) het eerste huwelijk opnieuw aan de orde wordt gesteld aangezien het hof - terecht - slechts heeft onderzocht of op het tijdstip van de tweede echtscheiding op grond van de toen geldende WVP een aanspraak op pensioenverevening ontstond.

"3.8 Bij de beantwoording van de vraag of art. 1:166 BW een recht op pensioenverevening schept over de periode van het eerste huwelijk tussen partijen - en dus bij de uitleg van deze bepaling voor een geval als het onderhavige - staat voorop dat dit artikel geheel in het algemeen voorschrijft dat indien, voorzover thans van belang, de gescheiden echtgenoten met elkander hertrouwen, alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven, alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad. Uit hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 blijkt dat de achtergrond van deze bepaling van huwelijksgoederenrechtelijke aard is en dat deze bepaling ten doel had te voorkomen dat echtgenoten door echtscheiding en het aangaan van een nieuw huwelijk de regeling van (thans) art. 1:119 lid 1 BW ontduiken. Dit betekent echter niet dat het toepassingsgebied van de bepaling daartoe beperkt is. Dat blijkt onder meer hieruit dat, nadat bij de Wet van 14 juni 1956, Stb. 343 (Lex Van Oven), het onveranderlijkheidsbeginsel ten aanzien van de vermogensrechtelijke verhouding tussen echtgenoten was opgeheven, de bepaling (toen art. 287a lid 1) niettemin is gehandhaafd, waarbij als motivering onder meer werd gegeven "dat het inderdaad nog altijd zin heeft te bepalen, dat bij hertrouwen en bij verzoening na scheiding van tafel en bed alle gevolgen van het huwelijk herleven. Anders zou allerlei rechtsonzekerheid kunnen ontstaan." (Kamerstukken II 1954/55, 1430, nr. 8, blz. 10). Dat het toepassingsgebied van de bepaling niet tot het huwelijksgoederenrecht beperkt is, blijkt hieruit dat in de leden 2 en 3 van art. 1:166 BW van 1 oktober 1971 tot 1 november 1995 een regeling betreffende het herleven van het ouderlijk gezag was opgenomen, die overeenstemt met hetgeen thans is bepaald in art. 1:253 BW. Ten slotte is, wat de WVP betreft, van belang dat in de memorie van toelichting op art. 2 lid 4 WVP is opgemerkt dat indien partijen na een echtscheiding opnieuw met elkaar huwen of na scheiding van tafel en bed zich met elkaar verzoenen, er geen grond meer is voor verevening van pensioenaanspraken tussen hen, in welk verband wordt verwezen naar de artikelen 1:166 en 1:176 BW (Kamerstukken II 1990/91, 21 893, nr. 3, blz. 25). De wetgever was dan ook kennelijk van oordeel dat art. 1:166 BW bij de toepassing van de WVP aan de orde kan komen.

3.9 Uit een en ander volgt dat art. 1:166 BW, overeenkomstig zijn bewoordingen, ook voor de toepassing van de WVP aldus moet worden uitgelegd dat indien de gescheiden echtgenoten met elkander hertrouwen, alle gevolgen van het eerdere huwelijk van rechtswege herleven, hetgeen dan meebrengt dat bij de vaststelling van het voor pensioenverevening in aanmerking komende pensioen rekening behoort te worden gehouden met de periode van het eerste huwelijk. Zulks is, anders dan het middel betoogt, ook in overeenstemming met de strekking van de WVP, die immers erop is gericht recht te doen aan de gedachte dat opbouw van pensioenrechten tijdens de huwelijksperiode de vrucht is van een inspanning van beide huwelijkspartners welke erop gericht is te bereiken dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening. Hieraan staat niet in de weg dat tijdens de duur van het eerste huwelijk in verband met de door partijen gekozen huwelijkse voorwaarden voor de vrouw niet het vooruitzicht bestond dat zij aanspraak zou kunnen maken op een deel van de door de man opgebouwde oudedagsvoorziening. De wetgever heeft immers met de WVP gekozen voor een op de verzorgingsplicht van de echtgenoten jegens elkaar berustende regeling die de verdeling van pensioenrechten losmaakt van het tussen partijen geldende huwelijksvermogensregime, waarmee tevens tegemoet is gekomen aan de bezwaren die aan de "koude uitsluiting" zijn verbonden met het oog op de behoefte aan een oudedagsvoorziening van de gescheiden echtgenoot. Er is geen reden gevallen als het onderhavige, waarin partijen zijn hertrouwd na een eerder huwelijk waarin de echtgenoten zich de hiervoor bedoelde gezamenlijke inspanning hebben getroost, in dit opzicht anders te behandelen dan gevallen waarin het huwelijk ononderbroken heeft voortgeduurd en waarin tot de inwerkingtreding van de WVP voor buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten evenmin de verwachting bestond dat de oudedagsvoorziening voor verrekening of verevening in aanmerking zou komen.

Uw Raad voegde hieraan toe dat met betrekking tot de periode tussen de eerste echtscheiding en het tweede huwelijk anders moet worden geoordeeld. In die periode waren partijen immers niet met elkaar gehuwd en was van een gezamenlijke inspanning geen sprake, terwijl evenmin kan worden gezegd dat het herleven van de gevolgen van het eerste huwelijk mede betrekking heeft op de na het einde van het eerste huwelijk liggende periode; aldus uw Raad.

10. Het zesde lid van art. 1:157 lid 6 - tezamen met de leden 3-5 toegevoegd aan art. 1:157 BW bij de Wet van 28 april 1994 tot wijziging van bepalingen in het Burgerlijk wetboek in verband met de regeling van de limitering van alimentatie na scheiding (Stb. 1994, 324 en 325) - schrijft voor dat indien de duur van het huwelijk niet meer bedraagt dan vijf jaren en uit dit huwelijk geen kinderen zijn geboren, de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege eindigt na het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk. Daarmee geeft dit artikellid voor korte, kinderloos gebleven huwelijken, een regeling die afwijkt van de algemene regeling van het derde lid, dat bepaalt dat indien de rechter geen termijn heeft gesteld, de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege eindigt na het verstrijken van een termijn van twaalf jaar. Voor beide gevallen geldt dat de indien de beëindiging van de uitkering ten gevolge van het verstrijken van de termijn van zo ingrijpende aard is dat ongewijzigde handhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd, de rechter op diens verzoek alsnog een termijn kan vaststellen. Op deze - aanvankelijk in lid 7 opgenomen - bepaling van het (thans) zesde lid is de volgende toelichting gegeven (MvT, TK 1985-1986, 19 295, nr. 3, p. 19-20).

"Lid 7 bevat een uitzondering op de maximumtermijn van 12 jaar van het vierde lid. Indien er sprake is van een huwelijk dat slechts kort heeft standgehouden en uit dit huwelijk geen kinderen zijn geboren wier zorg één van de echtgenoten op zich heeft genomen, zal er in het algemeen geen reden zijn een alimentatie aan één van de echtgenoten toe te kennen. Indien wel alimentatie wordt toegekend, zal deze vaak een overgangskarakter hebben teneinde de desbetreffende echtgenoot in staat te stellen zich door arbeid in het levensonderhoud te voorzien. Lid 7 gaat er vanuit dat de achterstand van de vrouw op de arbeidsmarkt ten gevolge van het huwelijk of niet bestaat of op betrekkelijk korte termijn kan worden ingelopen. De grens voor deze bijzondere categorie kortdurende huwelijken wordt in navolging van het advies van de Commissie Alimentatienormen (hoofdstuk III) gelegd bij 5 jaar. In de afhankelijkheid van de maximale duur van de onderhoudsplicht van de duur van het huwelijk, weerspiegelt zich de gedachte dat naarmate een huwelijk korter heeft standgehouden in mindere mate nadelige gevolgen aan het huwelijk kunnen worden toegerekend. Een zelfde gedachte spreekt uit het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1978, NJ 1978, 23, waarbij de Hoge Raad oordeelde dat een beperking van de onderhoudsplicht in de tijd, mede gelet op de geringe duur van de feitelijke samenleving (2,5 jaar) en het feit dat uit het huwelijk geen kinderen waren geboren, niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting".

11. Het middel stelt de vraag aan de orde of mede gelet op meergenoemde beschikking van uw Raad moet worden aangenomen dat art. 1:166 BW, dat niet is beperkt tot het doel te voorkomen dat echtgenoten door echtscheiding en het aangaan van een nieuw huwelijk de regeling van (thans) art. 1:119 lid 1 BW ontduiken, overeenkomstig zijn bewoordingen en gelet op de strekking van art. 1:157 lid 6 BW met zijn verkorting van de maximale duur van de alimentatieverplichting van twaalf naar vijf jaar, ertoe kan leiden dat bij de toepassing van laatstgenoemde bepaling in geval van een tweede huwelijk tussen dezelfde partijen acht moet worden geslagen op (de duur van) het eerste huwelijk.

Deze vraag moet naar mijn oordeel zonder meer bevestigend worden beantwoord in een geval als het onderhavige dat daardoor wordt gekenmerkt dat partijen - zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld en ook blijkt uit de overgelegde huwelijkse voorwaarden met het daaraan gehechte echtscheidingsconvenant - de eerste maal zijn gescheiden om vervolgens met wijziging van het huwelijksvermogensregime van een algehele gemeenschap in een uitsluiting van de gemeenschap wederom in het huwelijk te kunnen treden. Partijen hebben - zoals blijkt uit hun echtscheidingsconvenant - met het oog daarop na de eerste echtscheiding de gemeenschap verdeeld alsof zij ook de eerste maal reeds buiten gemeenschap waren gehuwd. Zij hebben toen over en weer ook van alimentatie afgezien. Zij zijn vervolgens weer hertrouwd, zij het pas na drie jaren. De beide huwelijken zijn kinderloos gebleven. Gelet op art. 1:166 BW en in het bijzonder ook op de strekking van art. 1:157 lid 6 BW dient de duur van het eerste huwelijk - in een zodanig geval - te worden meegeteld bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een huwelijk dat minder dan vijf jaar heeft geduurd en waarvoor de maximale (wettelijke) termijn van de alimentatieverplichting van twaalf jaar aanzienlijk wordt verkort. Zou bijtelling achterwege blijven, dan zou dat ertoe leiden dat de aanspraak op alimentatie, behoudens de beperkte mogelijkheid tot verlenging ex lid 5 van art. 1:157 BW, wordt beperkt tot de duur van het tweede huwelijk, terwijl feitelijk de afhankelijkheid van de tot alimentatie gerechtigde vrouw langer heeft geduurd en derhalve - in de bewoordingen van de toelichting op art. 1:157 BW - "de aan het huwelijk toe te rekenen nadelige gevolgen" voor haar vermogen om zelf in het levensonderhoud te voorzien navenant groter zijn. De opbouw van alimentatierechten (althans het voorkomen van de beperking van de duur daarvan) kan evenals de opbouw van pensioenrechten worden beschouwd als een gevolg van het huwelijk dat niet door een tussentijdse echtscheiding wordt verstoord of beter: bij een tweede huwelijk van rechtswege herleeft. Het betoog van de man dat art. 1:166 BW niet tot bijtelling kan leiden nu de alimentatie geen (direct) gevolg is van het huwelijk zelf maar een gevolg van de afwikkeling van het huwelijk, ziet daaraan voorbij; het miskent dat de alimentatie in zoverre een gevolg is van het huwelijk dat de alimentatieverplichting voortvloeit uit de verantwoordelijkheid die de echtgenoten door het huwelijk op zich hebben genomen (zie: Asser-De Boer, nr. 197 en 617). Het betoog van de man dat de periode na de eerste echtscheiding niet met de huwelijkse periode op één lijn mag worden gesteld, ziet eraan voorbij dat daarvan ook geen sprake is ingeval bijtelling plaats vindt van de eerste huwelijkse periode. Aan het "bijtellen" staat niet in de weg dat partijen bij echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen dat geen alimentatie is verschuldigd; partijen hadden bij opstellen van het convenant immers het voornemen - op korte termijn - wederom met elkaar in het huwelijk te treden. Anders dan het hof oordeelde is derhalve van een afwikkeling van het eerste huwelijk geen sprake geweest.

12. De man is in zijn schriftelijke toelichting nog nader ingegaan op de vraag wat rechtens geldt ingeval partijen alle vermogensrechtelijke gevolgen van het eerste huwelijk reeds hebben afgehandeld, daarbij - ten onrechte - ervan uitgaand dat een dergelijk geval zich in casu voordoet. De man verwijst in dit verband naar hetgeen uw Raad in zijn hiervoor genoemde beschikking van 11 april 2003 in rechtsoverweging 3.7 vooropstelde, te weten dat opmerking verdient dat de beslissing van het hof in die zaak om bij de pensioenverevening ook rekening te houden met de periode van het eerste huwelijk, niet ertoe leidt dat de afwikkeling van (de vermogensrechtelijke gevolgen van) het eerste huwelijk opnieuw aan de orde wordt gesteld, aangezien het hof - terecht - slechts heeft onderzocht of op het tijdstip van de tweede echtscheiding op grond van de toen geldende WVP een aanspraak op pensioenverevening ontstond. Hij betoogt dat de door de vrouw voorgestane bijtelling tot ongerijmde resultaten leidt ingeval partijen na een kortdurend kinderloos huwelijk van drie jaren de gevolgen van het eerste huwelijk hebben afgehandeld in die zin dat de door de rechter bepaalde of door partijen overeengekomen alimentatie is betaald en partijen jaren nadien wederom in het huwelijk treden en dat huwelijk ook kinderloos blijft en eveneens slechts drie jaar duurt. De man betoogt dat het optellen van de jaren van het eerste huwelijk bij die van het tweede huwelijk voor de toepassing van art. 1:157 lid 6 BW ongerijmd is en niet strookt met de strekking van deze bepaling.

Daargelaten of het door de man gedane beroep op rechtsoverweging 3.7 van uw arrest opgaat, aan de man kan worden toegegeven dat in het licht van het gegeven dat meergenoemde beschikking van uw Raad zag op een geval waarin bij de ontbinding van het eerste huwelijk geen recht op pensioenverevening krachtens de WVP bestond en ook geen recht op verrekening op de voet van het arrest Boon/Van Loon, de vraag gerechtvaardigd lijkt of voor een bijtelling bij de toepassing van art. 1:157 lid 6 ook plaats is ingeval de gevolgen van het eerste huwelijk in die zin zijn afgewikkeld dat de door de rechter opgelegde of door partijen overeengekomen alimentatieverplichting reeds is geëindigd voordat het tweede huwelijk werd gesloten, zoals in het door de man genoemde voorbeeld. In een dergelijk geval lijkt een bijtelling niet zonder meer te stroken met de strekking van art. 1:157 lid 6 BW. Deze vraag ligt echter thans niet voor, evenmin als de vraag of de periode waarin "tussentijds" alimentatie is betaald in mindering behoort te komen op de termijn van twaalf jaren van art. 1:157 lid 3 en 4 BW ingeval men tot de slotsom zou komen dat art. 1:166 BW ook in dergelijke gevallen tot bijtelling noopt nu in art. 1:166 BW ligt besloten dat beide huwelijken in zekere zin als een geheel moeten worden beschouwd. Ook de vraag of de periode waarin "tussentijds" alimentatie is betaald dan van rechtswege in mindering behoort te komen op de in art. 1:157 lid 3 en 4 BW bedoelde termijn of dat de rechter zulks op verzoek door middel van een termijnstelling dient te bewerkstelligen, is een vraag die hier verder in het midden kan blijven.

13. De slotsom is dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn betoog dat in casu voor de toepassing van art. 1:157 lid 6 BW bij de duur van het tweede huwelijk de duur van het eerste huwelijk moet worden opgeteld. Het huwelijk van partijen heeft aldus, ook ingeval met het hof ervan zou worden uitgegaan dat het (tweede) huwelijk van partijen geacht moet worden op 14 april 2004 te zijn ontbonden, langer dan vijf jaren geduurd; de verplichting tot levensonderhoud eindigt derhalve op de voet van art. 1:157 lid 3 BW in beginsel van rechtswege na het verstrijken van een termijn van twaalf jaar die aanvangt op de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. De beschikking van het hof kan niet in stand blijven voorzover het hof heeft bepaald dat de alimentatieplicht eindigt op 16 juli 2009. Nu het verzoek van partijen in dit geding om de duur van de alimentatie te bepalen uitsluitend ziet op de vraag of in casu het vierde of het zesde lid van art. 1:157 BW toepassing moet vinden, kan uw Raad naar mijn oordeel de zaak op dit punt zelf afdoen door te bepalen dat de alimentatieverplichting op de voet van het vierde lid van art. 1:157 BW in beginsel van rechtswege eindigt op 16 september 2016. Het hof heeft immers - ondanks zijn oordeel dat de vrouw haar bevoegdheid tot het instellen van appel heeft misbruikt - als ingangsdatum van de alimentatieverplichting in cassatie onbestreden aangemerkt de datum (16 september 2004) waarop het huwelijk door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand is ontbonden.

14. Middelonderdeel II komt op tegen 's hofs oordeel dat de vrouw haar bevoegdheid tot het appelleren tegen de bij de bestreden beschikking uitgesproken echtscheiding heeft misbruikt nu de echtscheiding in eerste aanleg door de vrouw is verzocht en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de vrouw op dit verzoek kon terugkomen. Het noemt dat oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Onder 2.2 wordt daartoe aangevoerd dat het hof zonder genoegzame motivering er aan voorbijgaat dat het uit art. 157 lid 6 BW voortvloeiende gevolg bij gebreke van toepasselijkheid van art. 1:166 BW in het onderhavige geval niet passend is, zodat moet worden geconcludeerd dat de vrouw het hoger beroep weliswaar heeft ingesteld voor een ander doel dan waarvoor dit rechtmiddel is verleend, doch dat dit niet betekent dat de vrouw misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt nu hier sprake is van een bijzondere situatie vergelijkbaar met de lacune in de wetgeving zoals deze zich voordeed in de gevallen waarop betrekking hebben HR 26 februari 1993, NJ 1993, 365, m.nt. HER en HR 15 maart 1996, NJ 1996, 408. Onder 2.3 wordt betoogd dat de twee andere in art. 3:13 lid 2 BW genoemde gevallen van misbruik zich hier niet voordoen, althans dat uit 's hofs overwegingen niet blijkt dat het heeft geoordeeld dat daarvan sprake was of ingeval het hof zulks al geoordeeld zou hebben, niet blijkt waarom het hof dat oordeel is toegedaan.

15. Aan zijn oordeel dat de vrouw misbruik van recht heeft gemaakt, zijn door het hof twee gevolgen verbonden: het heeft de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en het heeft de daardoor veroorzaakte vertraging van de beëindiging van het huwelijk uitsluitend voor de toepassing van art. 1:157 lid 6 BW (en niet voor de aanvang van de wettelijke termijn van art. 1:157 lid 6 en lid 4) buiten beschouwing gelaten. Omdat de vrouw de echtscheiding als zodanig niet bestrijdt, doch haar beroep slechts erop is gericht het tijdstip waarop het huwelijk wordt beëindigd te beïnvloeden met het oog op het buiten het toepassing blijven van het zesde lid van art. 1:157 BW, heeft zij, nu middelonderdeel I doel treft en zij in beginsel aanspraak kan maken op een uitkering tot levensonderhoud voor de maximale duur van twaalf jaren, geen belang meer bij de in onderdeel II geponeerde klacht.

Het cassatiemiddel in het incidentele beroep

16. Het cassatiemiddel richt zich tegen 's hofs oordeel in zijn eindbeschikking dat de man over voldoende draagkracht beschikt.

De eerste klacht is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van de eindbeschikking en meer in het bijzonder tegen 's hofs overweging dat uit het behandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat er sprake moet zijn van stille reserves in de ondernemingen van de man doch dat de omvang daarvan onbekend is. Aangevoerd wordt - onder 3.1 - dat nu het hof niet vermeldt in welke vermogensbestanddelen de stille reserves zouden zijn gelegen en op welke uitlatingen ter zitting het hof zijn conclusie heeft gebaseerd, zijn beschikking niet voldoet aan de eis dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - ingeval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Daarnaast wordt - onder 3.2 - betoogd dat de beschikking onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

17. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Vooropgesteld dient te worden dat het hof niet heeft geoordeeld dat (en gemotiveerd waarom) de man voldoende draagkracht heeft om in de behoefte van de vrouw te voorzien, doch zijn beslissing heeft gebaseerd op het oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen dan wel onvoldoende draagkracht heeft een uitkering te betalen, aangezien hij in gebreke is gebleven voldoende inzicht te verschaffen in zijn financiële positie. Ter motivering van dat oordeel heeft het hof overwogen dat het salaris dat de man ontvangt niet allesbepalend is, te meer daar de jaarrekening van [A] Holding en haar dochterondernemingen onvoldoende duidelijkheid geeft over de vermogenspositie van deze ondernemingen alsmede dat de door het hof gesignaleerde onduidelijkheden worden bevestigd en ondersteund door de verklaring van de accountant dat het niet mogelijk is gebleken achteraf tot het oordeel te komen dat de balans per 31 december 2002 een getrouw beeld geeft van de samenstelling van het vermogen, welk oordeel kan dienen als uitgangspunt voor de controle van de jaarrekening over het boekjaar 2003. In dat verband heeft het hof voorts opgemerkt dat er sprake moet zijn van stille reserves doch dat de omvang daarvan onzeker is. Deze overweging kan niet als dragend worden beschouwd voor het oordeel dat de man niet heeft aangetoond over onvoldoende draagkracht te beschikken. Dat oordeel - dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen dan wel onvoldoende draagkracht heeft een uitkering te betalen, aangezien hij in gebreke is gebleven voldoende inzicht te verschaffen in zijn financiële positie - voldoet aan de door het middel bedoelde motiveringseisen en het is niet onbegrijpelijk.

18. De tweede klacht keert zich tegen de overweging dat de man in ieder geval een deel van de door de vrouw verzochte alimentatie zou kunnen betalen door uit zijn privé-vermogen (waarmee het hof volgens het middel bedoelt: de privé-kunstcollectie) een rendement te genereren. Geklaagd wordt dat dit oordeel niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, begrijpelijk is omdat op een kunstcollectie, anders dan op liquide middelen of een effectenportefeuille, geen rendement kan worden behaald. Geklaagd wordt voorts dat voorzover het hof heeft gedoeld op het geheel of gedeeltelijk te gelde maken van die collectie, zijn oordeel evenmin (voldoende) begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het antwoord op de vraag of van de alimentatieplichtige kan worden verlangd dat hij inteert op zijn vermogen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, hetgeen - aldus het middel - impliceert dat de rechter zijn oordeel terzake dient te motiveren. In casu bestond daartoe te meer reden omdat het vermogen bestaat uit een door de man reeds voor zijn (eerste) huwelijk met de vrouw opgebouwde kunstcollectie. Aldus de klacht.

19. Deze klacht richt zich tegen een uitdrukkelijk ten overvloede gegeven overweging en kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu klacht 1 vergeefs wordt voorgesteld. Ten overvloede zij opgemerkt dat 's hofs oordeel dat de man uit zijn omvangrijke privé-vermogen een rendement kan genereren niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde; vgl. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184. Daarbij behoefde het hof, ook voorzover het hierbij gaat om de kunstcollectie, niet nader toe te lichten op welke wijze dit rendement zou kunnen worden gegenereerd. Evenmin behoefde het hof te motiveren waarom van de man zou kunnen worden gevergd dat hij delen van deze verzameling verkoopt, hetgeen hij volgens de stellingen van de vrouw reeds heeft gedaan. De omstandigheid dat de verzameling vóór het eerste huwelijk met de vrouw was opgebouwd, maakt dat niet anders.

De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep dient te worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking van het hof doch uitsluitend voorzover het hof heeft bepaald dat de alimentatieverplichting van de man eindigt op 16 juli 2009 en tot afdoening in voege als hiervoor onder 13 vermeld en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden