HR, 22-12-2006, nr. R06/054HR

Rekestnr. R06/054HR

Mr. L. Timmerman

Parket 3 november 2006

Conclusie inzake:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

(hierna: de vrouw)

tegen

[De man],

wonende te [woonplaats].

(hierna: de man)

In onderhavige procedure heeft de vrouw verzocht (i) met behulp van een DNA-onderzoek vast te laten stellen dat de man de vader is van het kind van de vrouw, en (ii) om een bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van het kind. De man heeft niet meegewerkt aan het door het hof bevolen DNA-onderzoek. Daarop heeft het hof in een tussenbeschikking het vaderschap van de man verondersteld en - na aanvullend onderzoek naar de draagkracht van de man - per datum van de eerder genoemde tussenbeschikking een bijdrageverplichting in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind vastgesteld. De vrouw voert in cassatie aan dat het hof nader had dienen te motiveren waarom de datum van de tussenbeschikking als ingangsdatum is gekozen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. De vrouw is de moeder van [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1993 (hierna te noemen: [de dochter]). [de dochter] is niet erkend door de man, noch door iemand anders.

1.2 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem op 28 mei 2003 en aangevuld op 10 oktober 2003, heeft de vrouw verzocht (i) een deskundigenbericht te gelasten, waarmee een deskundige via DNA-onderzoek uitsluitsel kan geven over het vaderschap van de man en (ii) een bijdrage vast te stellen in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de dochter] van EUR 600,- per maand.

1.3 De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en ontkend de verwekker van [de dochter] te zijn.

1.4 Bij beschikking van 1 juni 2004 heeft de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Naar het oordeel van de rechtbank was door de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de man de vader van [de dochter] is.

1.5 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 augustus 2004, is de vrouw in hoger beroep gekomen. Zij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw beschikkende (i) een deskundigenbericht te gelasten waarmee een deskundige via een DNA-onderzoek uitsluitsel geeft over het vaderschap van de man, en (ii) een bedrage in de kosten van verzorging en opvoeding vast te stellen van EUR 1.800,- per maand. De man heeft het verzochte gemotiveerd bestreden.

1.6 De mondelinge behandeling heeft op 6 januari 2005 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun procureur.

1.7 Bij tussenbeschikking van 1 februari 2005 heeft hof geoordeeld dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de man de verwekker van [de dochter] kan zijn en partijen in de gelegenheid gesteld een opgave te doen van een naam van een te benoemen deskundige. Het hof heeft tegen de beschikking tussentijds cassatieberoep toegelaten.

1.8 De man heeft binnen de gestelde termijn niet gereageerd. Daarop heeft het hof bij beschikking van 26 april 2005 Sanquin Diagnostiek, te Amsterdam, benoemd als deskundige instantie voor het houden van een DNA-onderzoek.

1.9 De man heeft niet meegewerkt aan het bevolen DNA-onderzoek. Bij beschikking van 25 oktober 2005 heeft het hof daaraan de conclusie verbonden dat de man geacht moet worden de verwekker van [de dochter] te zijn.

1.10 Na een mondelinge behandeling op 20 december 2005, waarbij de vrouw in persoon is verschenen bijgestaan door een procureur en namens de man zijn procureur, heeft het hof bij beschikking van 31 januari 2006 (i) de beschikking van de rechtbank Arnhem van 1 juni 2004 vernietigd en (ii) bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 25 oktober 2005, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], EUR 1.800,- per maand moet betalen.

1.11Bij verzoekschrift ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 27 april 2006 is de vrouw (tijdig) in cassatie gekomen. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2. Inleiding op het cassatiemiddel

2.1 Art. 1:402 lid 1 BW bepaalt als volgt:

"De rechter, die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, stelt tevens de datum vast, van welke dit bedrag verschuldigd is of ophoudt verschuldigd te zijn."

2.2 Art. 1:402 lid 1 BW laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de ingangsdatum van (de wijziging van) een onderhoudsverplichting.(2) De wetgever achtte enerzijds een verplichting tot levensonderhoud voor het verleden, minder sprekend dan voor de toekomst, anderzijds mag door middel van een procedure niet worden getracht de aanvangsdatum van de onderhoudsverplichting te vertragen.(3) Deze vrijheid is ook weer niet zodanig dat in het algemeen gezegd kan worden dat beslissingen waarbij de rechter gebruikt maakt van de discretionaire bevoegdheid ex art. 1:402 lid 1 BW, in zijn algemeenheid geen motivering behoeven. Een dergelijk standpunt werd ingenomen in de vorige druk van Veegens-Korthals Altes-Groen.(4) De A-G's De Vries Lentsch Kostense(5), Huydecoper(6)en Wesseling van Gent(7) hebben dit standpunt niet juist geacht.

In de nieuwe druk van Veegens-Korthals Altes-Groen(8) wordt het eerder ingenomen standpunt aanmerkelijk genuanceerd en erkend dat een discretionaire bevoegdheid een rechter zelden volledige vrijheid geeft,(9) nu de context en de redelijkheid en billijkheid deze bevoegdheid zullen clausuleren.(10)

2.3 Ik sluit mij aan bij hetgeen door AG De Vries Lentsch-Kostense(11) is opgemerkt over de mate waarin de rechter beslissingen op grond van art. 1:402 lid 1 BW dient te motiveren:

"Ook ingeval aan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt, zal de rechter zijn oordeel moeten motiveren voorzover partijen over het desbetreffende punt een relevant inhoudelijk debat hebben gevoerd en de beslissing in de gegeven context niet vanzelfsprekend is; daarbij zal hij moeten voldoen aan het algemene, ook voor beslissingen inzake alimentatie geldende, vereiste dat de beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden - bij het openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495).

2.4 Voor een voorbeeld uit de jurisprudentie waarin een nadere motivering van de rechter werd geëist bij de vaststelling van de ingangsdatum van een onderhoudsverplichting, verwijs ik naar de recente uitspraak van Uw Raad van 22 september 2006, NJ 2006, 519, waarin werd bevestigd dat indien alimentatie met terugwerkende kracht wordt verlaagd - en dientengevolge een terugbetalingsplicht van reeds ontvangen gelden ontstaat voor de alimentatiegerechtigde - onder omstandigheden de rechter tot een nadere motivering gehouden is.(12)

2.5 Wat zijn geschikte aanvangsdata in de zin van art. 1:402 lid 1 BW? In HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 zijn - met betrekking tot de aanvang of wijziging van een alimentatieverplichting tussen gewezen echtgenoten - drie data als voor de hand liggend zijn aangemerkt:

"3.2.1 (...)

Art. 472 (oud) BW stemt overeen met art. 1:402 lid 1 BW, behoudens dat de "slotbepaling" van art. 472 (oud) luidt: "en bepaalt zoo nodig het bedrag dat dienvolgens moet worden bijbetaald of terugbetaald."

Zoals ook in voormelde toelichting tot uitdrukking komt en door de Hoge Raad reeds is geoordeeld in zijn beschikking van 1 februari 2002, nr. R01/087, NJ 2002, 185, laat art. 1:402 BW de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting. Uit deze toelichting blijken voorts de belangrijkste gezichtspunten die volgens de wetgever bij de bepaling van de ingangsdatum van een alimentatieverplichting of een wijziging daarvan in aanmerking zijn te nemen. Met inachtneming van deze gezichtspunten liggen drie data als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk, en de datum waarop de rechter beslist."

2.6 Voor het onderhavige geval zijn nog niet expliciet data geformuleerd welke voor de hand liggen als aanvangsmoment van de onderhoudsverplichting. In HR 11 november 2002, R02/017HR was aan de orde een geval waarin het hof - na vaststelling van het vaderschap - per datum van het inleidend verzoekschrift een alimentatievergoeding had toegekend. Het hof had daarbij overwogen dat de man vanaf die datum rekening had kunnen houden met vaststelling van een onderhoudsverplichting vanaf die datum.(13) Het cassatieberoep, en daarmee ook de klacht dat het hof de datum van ingang van de onderhoudsverplichting nader had dienen te motiveren - werd met toepassing van art. 81 RO verworpen.

2.7 Beziet men de beide hiervoor aangehaalde uitspraken in samenhang, dan liggen, mijns inziens, in het geval het vaderschap wordt betwist, in ieder geval de volgende aanvangsdata voor de onderhoudsverplichting voor de hand. Ten eerste; de datum van het inleidend verzoekschrift. Dat zal de datum zijn vanaf welk moment de man serieus rekening dient te houden met de mogelijkheid dat hij gehouden is tot betaling van een onderhoudsverplichting in de nabije toekomst. Ten tweede; de datum van de beschikking waarin het hof de man aanmerkt als vader van het kind. Nadien kan de man zich niet langer erop beroepen niet de vader van het kind te zijn. Ten derde; de datum van de eindbeschikking, op welk moment de man bekend wordt met de hoogte van de onderhoudsverplichting. Deze data laten overigens onverlet de ruimte die art. 1:402 lid 1 BW de rechter laat om een andere datum te kiezen.

2.8 De mate waarin de rechter gehouden is zijn keuze voor een bepaalde aanvangsdatum te motiveren zal afhangen van de omstandigheden van het geval en het gevoerde debat tussen partijen. Gezien de discretionaire aard van deze bevoegdheid gelden daarbij in beginsel geen hoge motiveringseisen.

2.9 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het cassatiemiddel.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bevat één klacht.

3.2 Het middel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de onderhoudsverplichting van de man ingaat per 25 oktober 2005, de datum van de beschikking waarin het hof de weigering van de man mee te werken aan het DNA-onderzoek heeft geconstateerd en daarop heeft geoordeeld dat de man geacht moet worden de vader van [de dochter] te zijn. Het middel voert aan de keuze van het hof voor de datum van de tussenbeschikking als ingangsdatum voor de onderhoudsverplichting in strijd is met eerdere - met name lagere - jurisprudentie en overigens onvoldoende is gemotiveerd.

3.3 Zo acht het middel het feit dat het hof zonder nadere motivering "de keuze van het bekend worden van het DNA-onderzoek" als ingangsdatum van "de alimentatieverplichting" heeft bepaald uitermate willekeurig. De keuze om de ingangsdatum te koppelen aan de datum van "het bekend worden van het DNA-onderzoek" is voorts logisch inconsistent, nu het DNA-onderzoek geen ex-tunc bevestiging maar een ex-nunc bevestiging geeft. Voorts blijkt ook uit hof Arnhem d.d. 12 juli 2005(14) dat sprake is van een zekere willekeur. Aldaar werd overwogen:

"Artikel 1:402 BW laat de rechter een grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Nu de vrouw op 20 augustus 2003 het inleidend verzoek heeft ingediend, acht het hof het met de rechtbank redelijk als ingangsdatum voor de bijdrage van de man 1 juli 2004, een datum die is gelegen nadat de uitslag van het DNA onderzoek bekend is geworden, te hanteren. De man kon al voor die tijd rekening houden met vaststelling van een bijdrage."

3.4 Ik acht hetgeen het middel aanvoert niet sterk. Dat de vaststelling van het vaderschap een ex tunc oordeel betreft in plaats van een ex nunc oordeel, zoals het middel in het oordeel van het hof leest, doet niet terzake. De gevraagde bijdrage geldt voor de toekomst. Daarbij geldt dat in ieder moment van aanvang van de onderhoudsverplichting tot op zekere hoogte arbitrair is. AG Van den Berge achtte bijvoorbeeld in zijn conclusie vóór HR 18 november 1994, NJ 1995, 116 onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof waarin (een verhaalsvordering van de gemeente) werd toegewezen per datum van indiening van het verzoekschrift. Zijns inziens had het hof nader dienen te motiveren waarom "beslissend is het tijdstip waarop de gemeente het verzoek tot verhaal indient en bij voorbeeld niet het tijdstip waarop zij dat verzoek bij de betrokkene heeft aangekondigd." De Hoge Raad overwoog daarop:

"De klacht faalt omdat het Hof vrij was de dag waarop de bevoegdheid tot verhaal door de Gemeente een aanvang nam te bepalen op de dag waarop het daartoe strekkende verzoekschrift door de Gemeente werd ingediend en aan 's Hofs oordeel ter zake niet de eisen van motivering kunnen worden gesteld waarvan het middel uitgaat (HR 8 juni 1973, NJ 1973, 381)."

3.5 Het middel moet toegegeven worden dat in onderhavig geval het hof niet motiveert waarom de datum van de beschikking van 25 oktober 2005 - waarin het hof oordeelt dat de man geacht moet worden de vader van [de dochter] te zijn - gekozen wordt als ingangsdatum van de onderhoudsverplichting. Echter, ik stel vast dat (i) het cassatiemiddel verzuimt aan te geven waar in de gedingstukken door de vrouw is verzocht om toekenning van de bijdrage per een eerdere datum, (ii) ik ook uit de gedingstukken niet heb kunnen afleiden dat de aanvangsdatum van de onderhoudsverplichting tussen partijen onderwerp van debat is geweest (iii) het door de vrouw gevraagde bedrag van EUR 1.800,- per maand is toegewezen, (iv) dit een vrij hoog bedrag betreft, hetgeen bij toewijzing vanaf de datum van indiening verzoekschrift tot een omvangrijke nabetalingsverplichting voor de vader zou leiden, en (v) het door het hof gekozen moment niet afwijkend is ten opzichte van hetgeen Uw Raad heeft overwogen in HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 voor de ingangsdata die voor het ingaan of een wijziging van alimentatie als voor de hand liggend kunnen worden aangemerkt. Bezien tegen deze achtergrond, acht ik 's hofs oordeel niet rechtens onjuist, noch behoeft het mijns inziens in het licht van de omstandigheden van het geval, nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de rechtbank Arnhem d.d. 1 juni 2004 onder 1 en 2.

2 HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185 (rov. 3.4), herhaald in o.a. HR 20 september 2002, NJ, 2003, 47 m.nt. SW, rov. 3.2.1. Zo ook: Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, p. 239; Asser-De Boer, 2002, nr. 1049.

Wortmann-Van Duijvendijk Brand, Compendium Personen- en familierecht, 9de dr. 2005, nr. 161.

3 Zie voor een bespreking van de wetsgeschiedenis de conclusie van AG Huydecoper vóór HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185, onder 3 en de conclusie van AG De Vries Lentsch Kostense vóór HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW, onder 9.

4 Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 236.

5 Conclusie vóór HR 20 september 2002, NJ, 2003, 47 m.nt. SW, onder 9.

6 Conclusie vóór HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185, onder 9.

7 Conclusie vóór HR 9 september 2005, NJ 2006, 47, onder 2.2.3.

8 Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken,2005, p. 238-239.

9 Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, p. 236.

10 Zie ten aanzien van art. 1:402 BW, Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, p. 239.

11 Conclusie vóór HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, onder 9.

12 Vgl. ook HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW en HR 17 september 2005, NJ 2005, 226.

13 Kenbaar uit de conclusie van A-G Moltmaker, onder nr. 2.3.3.

14 LJN AT 9752.