HR, 15-12-2006, nr. R06/073HR

R06/073HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 20 oktober 2006

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Dit cassatieberoep is gericht tegen de wijziging van het ouderlijk gezag over een minderjarige.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Partijen (hierna: de man, onderscheidenlijk: de vrouw) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit hun op 12 mei 1999 ontbonden huwelijk is op [geboortedatum] 1997 een zoon geboren, genaamd [de zoon]. Na de echtscheiding hebben partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de zoon uitgeoefend. De zoon woont bij de vrouw.

1.2. In een vorige rekestprocedure heeft elk van partijen een verzoek ingediend tot wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag in een gezagsuitoefening door alleen de man, respectievelijk alleen de vrouw. De vrouw verzocht daarnaast de vastgestelde omgangsregeling te beëindigen; de man verzocht daarentegen een uitbreiding van de vastgestelde omgangsregeling. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wees bij beschikking van 5 augustus 2003 de wederzijdse verzoeken tot wijziging van het ouderlijk gezag af, na onder meer te hebben overwogen:

"(...) dat op dit moment onvoldoende redenen zijn voor een gezagswijziging in die zin dat alleen de vrouw wordt belast met het gezag over [de zoon]. In zoverre slaagt grief 1 van het beroepschrift van de man.

Het hof acht echter wel van groot belang dat partijen in het vervolg toekomstgericht werken aan een aanvaardbare mate van herstel van de ouderrelatie, welk herstel pas aan de orde kan zijn als partijen zich individueel deskundig laten bijstaan. Het hof zal dan ook de verzoeken tot wijziging van het gezag alsnog afwijzen. (...)."

Het cassatieberoep van de man tegen deze beschikking is verworpen in HR 18 november 2005, NJ 2005, 574 m.nt. SW.

1.3. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen 24 mei 2005, heeft de vrouw opnieuw aan de rechtbank te Maastricht verzocht de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag te beëindigen en te bepalen dat voortaan alleen de vrouw het ouderlijk gezag over de zoon zal hebben.

1.4. De man heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 1 september 2005 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw ingewilligd. De rechtbank overwoog dat sinds de beschikking van het hof van 5 augustus 2003 twee jaren zijn verstreken en dat de verhouding tussen partijen nog steeds als zwaar verstoord kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft dit uitgewerkt met enige voorbeelden. Volgens de rechtbank blijkt niet van enige afstand tot de problematiek of van een groei van zelfinzicht bij partijen. Ook inschakeling van deskundige hulp heeft niet geleid tot een verandering van de relatie tussen hen. De rechtbank besloot dat tussen partijen geen sprake meer is van enige constructieve communicatie en dat bij voortduren van het gezamenlijk ouderlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de belangen van de zoon hierdoor worden geschaad. Niet langer kan worden gehoopt dat de situatie slechts van tijdelijke aard is.

1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft op 8 maart 2006 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.6. Namens de man is - tijdig(1) - cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. In rov. 4.11 heeft het hof het wettelijk uitgangspunt vooropgesteld dat de ouders in beginsel ook na echtscheiding gezamenlijk belast blijven met het gezag over het kind. Op verzoek van (een van) de ouders kan de rechter in het belang van het kind het gezag aan één van beide ouders toewijzen (art. 1:251 BW). Daartoe kan volgens het hof reden bestaan indien tussen de ouders sprake is van zodanig ernstige communicatieproblemen dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd verandering komt(2).

2.2. Het cassatiemiddel bestrijdt niet dit uitgangspunt, doch noemt onbegrijpelijk dat, en op welke gronden, het hof tot de gevolgtrekking is gekomen dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de zoon klem of verloren raakt tussen de man en de vrouw en dat niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd verandering komt. De man licht deze klacht toe met de volgende argumenten:

1.a. Blijkens rov. 4.7 heeft de man in hoger beroep verwezen naar de meergenoemde beschikking van 5 augustus 2003 (rov. 4.5.1), waarin werd overwogen dat de man wat betreft het gezag de vrouw niets in de weg heeft gelegd, zich niet bemoeid heeft met de dagelijkse gang van zaken en het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de man zijn gezagspositie misbruikt. Dit alles is volgens de man thans niet anders.

1.b. Voor zover het hof in zijn oordeel heeft betrokken "de houding die de man aanneemt met betrekking tot de vereiste toestemming voor de therapie voor [de zoon]", in die zin dat de man toestemming voor de psychologische behandeling van de zoon heeft geweigerd (rov. 4.11), klaagt het middel dat 's hofs oordeel feitelijke grondslag mist en in elk geval onbegrijpelijk is: aan de man is niets gevraagd; hij heeft gesteld dat hij nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat de vrouw geheel haar eigen gang ging. Het feit dat de man de noodzaak van die psychologische behandeling in twijfel heeft getrokken had het hof niet mogen aanmerken als een weigering.

2. Ten onrechte heeft het hof geen onderzoek ingesteld naar (de juistheid van) de stelling van de man dat aan het inleidend verzoek van de vrouw slechts hypothetische feiten (geen toestemming voor behandeling) en fictieve feiten (angstproblematiek) ten grondslag zijn gelegd.

2.3. De algemene klacht en die welke hiervoor onder 1.a is samengevat, leiden m.i. niet tot cassatie. Het hof heeft in rov. 4.11 een verantwoording van zijn beslissing gegeven. Daarbij heeft het hof gewezen op de aard van de problemen (polarisatie; ernstig verstoorde verhouding tussen de man en de vrouw; aantal incidenten, zoals beschreven in de uitspraak van de rechtbank van 10 mei 2005) en op de consequenties van deze communicatieproblemen voor de opvoeding van de zoon ("...mag verwacht worden dat de ouders beslissingen van enig belang gezamenlijk kunnen nemen. In de gegeven omstandigheden is dit echter absoluut onmogelijk gebleken"). Het hof is ook ingegaan op de vraag hoe zijn beslissing zich verhoudt tot de beschikking van 5 augustus 2003: het hof legt uit dat het toen van oordeel was dat, hoewel tussen partijen sprake was van een zwaar verstoorde relatie, de ouderrelatie nog voor herstel vatbaar zou zijn. Deze laatste verwachting bestaat volgens het hof niet langer, althans niet voor afzienbare tijd. Deze motivering geeft de lezer voldoende inzicht in de gronden waarop de beslissing berust. Zij maakt ook duidelijk waarom het hof het onder 1.a bedoelde argument van de man niet heeft gevolgd. Voor het overige gaat het om een waardering van feiten en omstandigheden, welke is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst.

2.4. Reeds in het inleidend verzoekschrift heeft de vrouw gesteld dat ook het kind lijdt onder de stalkingsacties die de man bij herhaling tegen de vrouw onderneemt. Volgens het verzoekschrift is inmiddels sprake van ernstige angstproblematiek bij het kind en is psychologische behandeling gewenst. De behandelaar heeft echter toestemming nodig van beide ouders. Contact met de man hierover is niet te realiseren voor de vrouw. Zij heeft mede hieraan de gevolgtrekking verbonden dat de uitoefening van het gezag moet worden gewijzigd. Bij het inleidend verzoekschrift is in dit verband een brief d.d. 24 september 2004 van een kinder- en jeugdpsycholoog en een psychotherapeut aan de Raad voor de Kinderbescherming overgelegd.

2.5. De man had, in reactie op deze stelling, toestemming kunnen verlenen voor een psychologische behandeling van het kind. Hij heeft deze niet gegeven. De rechtbank overwoog hieromtrent het volgende:

"De rechtbank overweegt voorts dat de reactie van de man op de stelling van de vrouw dat er psychologische hulp voor hun kind noodzakelijk zou zijn, niet aangemerkt kan worden als een reactie van een ouder die zich terughoudend opstelt ten aanzien van de uitoefening van het gezag. De man betwist de inhoud van de verklaring van de psychologen, hun deskundigheid, de aanwezigheid van angstproblematiek bij [de zoon] en de noodzaak van behandeling. Nergens leest de rechtbank een zin als `natuurlijk zou de man toestemming voor behandeling gegeven hebben, als de vrouw het nodig vindt dat [de zoon] naar een psycholoog gaat'."

In hoger beroep heeft de man dit oordeel bestreden in grief 2: "dat de man de gestelde psychische problematiek in twijfel trok en wees op onvolkomenheden in het proces van diagnostiek kan hem niet aangerekend worden als blijk van gebrek aan terughoudendheid ten aanzien van het ouderlijk gezag."

2.6. De man heeft niet gesteld, ook niet in het cassatieverzoekschrift, dat hij op enig moment toestemming heeft verleend voor de psychologische behandeling van het kind. Dat het hof de houding van de man aanmerkt als een materiële weigering, is een oordeel van feitelijke aard. In het licht van de gedingstukken is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het argument dat aan de man niets is gevraagd moge juist zijn, in die zin dat uit niets blijkt dat de vrouw niet vóór deze procedure rechtstreeks aan de man om toestemming heeft verzocht. Het argument treft echter geen doel, omdat reeds vanaf het inleidend verzoekschrift voor de man duidelijk moet zijn geweest dat - en waarom - de vrouw zijn toestemming voor de behandeling van het kind verzocht. De klacht welke hiervoor is samengevat onder 1.b gaat daarom niet op.

2.7. Om een soortgelijke reden faalt ook de klacht onder 2. In de redenering van het hof is niet slechts sprake van een hypothetische, maar van een materiële weigering van toestemming door de man. Of de gestelde angstproblematiek bij het kind te ernstig door de moeder is voorgesteld en hoe het kind psychologisch het beste kan worden behandeld, behoefde het hof niet zelf te onderzoeken. Zodra de man de toestemming heeft gegeven, kan de kinderpsycholoog aan het werk gaan. Grief 2 stelde ook niet de vraag aan de orde óf er sprake was van een (bepaalde) angstproblematiek bij het kind, maar de vraag of de houding van de man hem kon worden aangerekend. De reactie van het hof hierop is, dat verwacht mag worden dat de ouders (bedoeld is: ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen) beslissingen van enig belang gezamenlijk kunnen nemen. In de gegeven omstandigheden is dit volgens het hof echter absoluut onmogelijk gebleken, waarbij het hof de beslissing over het wel of niet laten psychologisch behandelen van de zoon als voorbeeld heeft gebruikt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het rekest is op de laatste dag van de cassatietermijn ingediend door middel van een fax waarop de ondertekening door een advocaat bij de Hoge Raad zichtbaar is; vgl. HR 27 november 1992, NJ 1993, 569 m.nt. HJS.

2 Het hof doelt hier blijkbaar op de maatstaf als bedoeld in HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SW, en

HR 19 april 2002, NJ 2002, 458. Zie ook: HR 18 maart 2005, LJN: AS8525. Van de oudere rechtspraak noem ik nog HR 21 november 1997, NJ 1998, 164. Asser-De Boer, 2002, nr. 820d; losbl. Personen- en familierecht, aant. 4 op art. 1:251 BW (J.E. Doek).