HR, 15-12-2006, nr. C05/180HR

Rolnr. C05/180HR

mr. J. Spier

Zitting 20 oktober 2006

Conclusie inzake

Planoform Arnhem B.V.

(hierna: Planoform)

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ABN AMRO)

1. Inleiding

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of ABN AMRO verplicht is tot vergoeding van schade die Planoform heeft geleden als gevolg van het afbreken van onderhandelingen met Planoform door ABN AMRO. Partijen onderhandelden over de huur van bedrijfsruimte die Planoform zou ontwikkelen.

1.2.1 Het principaal cassatieberoep richt zich tegen de afwijzing door het Hof van de vordering van Planoform tot "schadevergoeding, waaronder gederfde winst".(1) Het principale beroep is ingesteld kort voordat het arrest CBB/JPO Projecten(2) is gewezen.

1.2.2 In cassatie wordt niet bestreden dat nog geen overeenkomst tussen partijen totstand was gekomen.

1.3 Het incidentele cassatieberoep richt zich tegen 's Hofs oordeel dat ABN AMRO gehouden is de door Planoform gemaakte kosten te vergoeden.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten die zijn ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Arnhem.

2.2 In 1997 of 1998 zijn partijen met elkaar in gesprek geraakt over de mogelijkheid dat ABN AMRO bedrijfsruimte zou huren in een door Planoform nieuw te bouwen complex te Elst. Op 2 april 1998 heeft ABN AMRO aan Planoform een programma van eisen toegestuurd.

2.3 Op 30 september 1998 deed Planoform aan ABN AMRO een eerste huuraanbieding. Omtrent de aanvang van de huur maakte Planoform het voorbehoud dat het gehele project gerealiseerd zou worden en dat daadwerkelijk met de bouw gestart zou worden vóór 1 december 1999. De aanbieding hield voorts in dat bij een latere oplevering dan 1 december 2000 op de aangeboden huurprijs een eerste indexering zou worden toegepast.

2.4 Nadat ABN AMRO had laten weten dat zij de aangeboden huurprijs te hoog vond en dat zij een nieuwe aanbieding wenste, volgde een tweede aanbieding op 9 februari 1999. Daarbij werd de aangeboden huurprijs verlaagd, maar werd voor het overige naar de eerste aanbieding verwezen.

2.5 Op 9 april 1999 deed ABN AMRO een huurvoorstel, onder meer inhoudende:

* Huuringangsdatum: datum van bouwkundige oplevering.

* Ontbindende voorwaarden (onder meer):

* Start bouw voor 01-12-'99.

* Uitgaande van een bouwtijd van 11/2 jaar en start bouw vóór 1 december 1999, vindt oplevering plaats 1 mei 2001. Mocht de planning meer dan 3 maanden vertraging ondervinden, dan heeft huurder het recht deze overeenkomst te ontbinden.

* Deze huuraanbieding doen wij gestand tot en met 14 mei 1999.

2.6 Op 4 mei 1999 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarin enkele nog nader in te vullen onderdelen zijn besproken; te weten de BTW-compensatie en diverse technische aspecten zoals de plaatsing van technische installaties en van een kluis. Over die onderdelen hebben partijen daarna nog diverse malen gesproken en gecorrespondeerd. Daarbij is ook gesproken over de door ABN AMRO aan de orde gestelde mogelijkheid van huur of koop van additionele ruimte naast het geplande bankfiliaal.

2.7 Voor de realisering van het complex was een wijziging van het bestemmingsplan nodig. Op 30 juni 1999 is het voorontwerp van het (gewijzigde) bestemmingsplan ter inzage gelegd. Daartegen zijn bezwaren ingediend. Op 31 januari 2001 informeerde Planoform ABN AMRO dat in de vierde week van januari 2001 de bouwvergunning onherroepelijk was geworden.

2.8 Op 6 april 2001 heeft ABN AMRO laten weten van het project "verder" af te zien.

3. Procesverloop

3.1 Planoform heeft ABN AMRO op 4 april 2002 gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen. Planoform heeft - aanvankelijk - veroordeling van ABN AMRO tot betaling van de door haar geleden schade, op te maken bij staat, gevorderd.(3) Planoform heeft daartoe primair aangevoerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van niet-nakoming van de aangegane huurovereenkomst. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat ABN AMRO onrechtmatig de onderhandelingen heeft afgebroken zonder de daarbij gemaakte kosten aan Planoform te vergoeden; daarnaast is ABN AMRO, volgens Planoform, gehouden de door haar geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

3.2 ABN AMRO heeft de vordering bestreden.

3.3.1 In zijn vonnis van 16 januari 2004 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat in april 2001 nog geen huurovereenkomst tot stand was gekomen (rov. 1 en 2).

3.3.2 Gezien de vele punten waarop al overeenstemming bestond en uit het verdere verloop van de onderhandelingen kon bij Planoform het vertrouwen ontstaan dat daaruit een huurovereenkomst zou resulteren. Weliswaar kon ABN AMRO de onderhandelingen afbreken, maar niet zonder daarbij een vergoeding aan Planoform aan te bieden voor de kosten die specifiek gemoeid zijn geweest met het feit dat Planoform er op had kunnen vertrouwen dat de overeenkomst wel tot stand zou komen. Door dat laatste niet te doen, heeft ABN AMRO onrechtmatig gehandeld jegens Planoform. Die vordering wordt dan ook toegewezen.

3.4 Planoform is in hoger beroep gekomen. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd:

* primair: een verklaring voor recht dat een perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen, alsmede schadevergoeding - op te maken bij staat - op basis van positief contractsbelang;

* subsidiair: een verklaring voor recht dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat het ABN AMRO niet langer vrijstond de onderhandelingen af te breken, alsmede schadevergoeding, waaronder gederfde winst, op te maken bij staat;(4)

* meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat het ABN AMRO niet langer vrijstond deze af te breken, alsmede vergoeding van de daardoor geleden - bij staat op te maken - schade en kosten. Het gaat hier om wat aanvankelijk de subsidiaire vordering was; mvg onder 65.

3.5 ABN AMRO heeft de grieven bestreden en incidenteel beroep ingesteld.

3.6.1 In zijn arrest van 5 april 2005 heeft het Hof het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

3.6.2 Het Hof overweegt dat het moge zijn dat de punten waarover tussen partijen overeenstemming bestond in beginsel voldoende waren om tot het aangaan van een overeenkomst te komen, maar dat de vraag open blijft of partijen dat ook gedaan hebben. Deze vraag beantwoordt het Hof ontkennend. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat bij overeenkomsten als de onderhavige schriftelijke vastlegging zeer voor de hand liggend en gebruikelijk is, gezien de veelheid van onderwerpen die geregeld moeten worden, de omvang van de wederzijdse verplichtingen en het strikt zakelijke karakter van de overeenkomst (rov. 4.3).

3.6.3 Het Hof stelt vervolgens voorop dat de onderhandelingen in een zodanig stadium kunnen zijn gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is deze af te breken, dat een dergelijke afbreking als onrechtmatig moet worden beschouwd en niet slechts tot een vergoeding van gemaakte kosten, maar tot volledige schadevergoeding verplicht. Het Hof is evenwel niet van oordeel dat de onderhandelingen reeds dat stadium hadden bereikt. Daarbij acht het van "centrale betekenis" dat de bouw (eigenlijk nog slechts de voorbereiding van de bouw) van het complex ernstig vertraagd was geraakt (rov. 5.1 en 5.2). Uit niets heeft Planoform mogen begrijpen dat ABN AMRO in elk geval zou huren, hoe zeer het project ook vertraagd zou worden (rov. 5.3).

3.6.4 Het Hof is, anders dan ABN AMRO in het incidenteel appèl heeft verdedigd, van oordeel dat, nu zij gebruik maakte van haar recht om van de zo langdurig en vergaand voorbereide overeenkomst toch af te zien, de redelijkheid en billijkheid eisten dat zij zich de belangen van Planoform had aangetrokken door haar de gemaakte kosten te vergoeden (rov. 6.2). Immers speelden de onderhandelingen zich na een eerste periode van verkennende besprekingen niet meer in een vrijblijvende sfeer af. Daarenboven is het afbreken van de onderhandelingen mede ingegeven door veranderde beleidsinzichten bij "haar organisatie" (rov. 6.1).

3.7 Planoform heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft een incidenteel middel doen bezorgen. Planoform heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

4. Inleiding

4.1 Het lijkt goed eerst onder ogen te zien wat (door het Hof) nauwkeurig is toegewezen. Dat is van belang om de vraag te kunnen beoordelen of de klachten wel aansluiten bij 's Hofs oordeel.

4.2 De Kantonrechter heeft ABN AMRO veroordeeld "om aan Planoform te vergoeden de door Planoform geleden schade als gevolg van de door ABN AMRO onrechtmatig beëindigde onderhandelingen tussen partijen (..), een en ander nader op te maken bij staat". Dit niet bijster heldere dictum zal m.i. moeten worden gelezen in samenhang met rov. 5. Daarin wordt gerept van een gehoudenheid van ABN AMRO tot betaling van "de door Planoform geleden schade in de vorm van door haar gemaakte specifieke kosten van het project te Elst die het gevolg zijn van de met ABN AMRO gevoerde onderhandelingen over het huren van de te realiseren kantoorruimte". Blijkens dezelfde rov. doelt de Kantonrechter daarbij kennelijk op de subsidiaire vordering, zoals in prima verwoord (in appèl de meer subsidiaire vordering).

4.3 Het Hof heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Blijkens rov. 6.2 is het Hof van oordeel dat ABN AMRO Planoform "de gemaakte kosten" moet vergoeden. Duister is wat het Hof daaronder verstaat. Duister is ook wat de Kantonrechter bedoelt met "specifieke kosten".

4.4 Wat ook de diepere zin moge zijn van hetgeen is toegewezen en van de daaraan ten grondslag liggende vordering, voldoende duidelijk lijkt dat naar 's Hofs oordeel het positief contractsbelang (door het Hof, als ik het goed zie, in rov. 5.1 aangeduid als "volledige schadevergoeding") niet voor vergoeding in aanmerking komt.

4.5 In de onder 4.4 vermelde lezing van 's Hofs arrest sluiten de klachten in zowel het principale als in het incidentele beroep voldoende aan bij dit arrest.

5. Een korte verkenning van het leerstuk der afgebroken onderhandelingen

5.1.1 Het lijkt goed eerst in algemene zin in te gaan op het leerstuk der afgebroken onderhandelingen. In het arrest CBB/JPO Projecten(5) heeft Uw Raad de hoofdlijnen geschetst van de ter zake geldende aansprakelijkheid. In rov. 3.6 wordt overwogen:

"... als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen."

5.1.2 Uw Raad voegde hieraan toe dat het een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf betreft (rov. 3.7).

5.1.3 Zelfs wanneer de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen had dát een overeenkomst totstand zou komen, behoeft dat niet mee te brengen dat afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Immers moet - onder meer - rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbrak.(6)

5.2.1 Het Hof a quo had in de zaak CBB/JPO geoordeeld dat CBB (de partij die de onderhandelingen afbrak) rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve overeenkomst nu eindelijk aanstaande was. Dat er nog enkele punten waren waarover partijen debatteerden, rechtvaardigde het afbreken niet. Gezien het lange traject dat partijen al hadden afgelegd, mocht CBB niet aannemen dat overeenstemming onbereikbaar was.

5.2.2 De hiertegen opgeworpen klachten slaagden. Na zijn onder 5.1.1 vermelde inleiding oordeelt Uw Raad dat het Hof niet aangeeft de "strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf" te hebben gehanteerd. Zou het Hof wél de juiste maatstaf hebben gehanteerd, dan komt niet uit de verf waarom het afbreken onaanvaardbaar was en waarom JPO gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de overeenkomst bij voortgezette onderhandelingen tot de gestelde overeenkomst zouden hebben geleid.(7)

5.3 In bedoeld arrest gaat Uw Raad uitsluitend in op de vordering tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst was totstand gekomen, ook wel aangeduid als vergoeding van het positief contractsbelang. Dat was ook de inzet van de procedure, zoals aan het begin van rov. 3.7 wordt benadrukt.

5.4 Sommige schrijvers(8) gaan ervan uit dat Uw Raad is teruggekomen op de in het arrest Plas/Valburg(9) mogelijkheid tot vergoeding van (een gedeelte van) de gemaakte kosten, in de literatuur wel aangeduid als het negatieve contractsbelang.(10)

5.5 N.m.m. lezen deze schrijvers meer in het arrest CBB/JPO Projecten dan er staat.(11) Zoals al aangestipt onder 5.3 wordt in het arrest aangegeven wat de inzet van de procedure was. Rov. 3.7 is daarop uitdrukkelijk toegesneden. Daarin wordt verwezen naar de in rov. 3.6 geformuleerde (hoofd)regel. Het ligt dan ook voor de hand dat ook die hoofdregel ziet en is toegesneden op de vraag die in het arrest moet worden beantwoord.

5.6.1 Dat laat onverlet dat een gehoudenheid om - kort gezegd - een (kosten)vergoeding te betalen in een stadium waarin er nog onvoldoende reëel uitzicht was dat een overeenkomst tot stand zou (kunnen) komen en waarin de onderhandelingen dus konden worden afgebroken, niet spoedig zal mogen worden aangenomen. Dat valt ook te lezen in het arrest Plas/Valburg. Daarop wijst reeds de formulering van Uw Raad: "Een verplichting daartoe zou zelfs kunnen bestaan ..." (curs. toegevoegd).(12)

5.6.2 Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling valt hierover verder niet veel meer te zeggen. In de bewoordingen van de laatste druk van Asser-Hartkamp II:

"Over de omvang van deze verplichting zullen volgende uitspraken nader licht moeten verschaffen."(13)

Of in de woorden van Valk:

"Veel zekerheid bestaat omtrent dit tweede stadium niet. De Hoge Raad geeft geen criterium voor de vraag wanneer dit stadium bereikt is. En welke door de wederpartij gemaakte kosten in dit stadium wel en welke niet voor vergoeding in aanmerking komen, is evenmin duidelijk."(14)

5.7 Dat deze kwestie nog niet ten volle tot klaarheid is gekomen, houdt ongetwijfeld in de eerste plaats verband met de omstandigheid dat zich nog geen zaken hebben voorgedaan die noopten tot en een goede mogelijkheid boden om duidelijke lijnen uit te zetten. Een belangrijke rol speelt m.i. ook dat het nauwelijks mogelijk is om op dit punt hard en fast rules te formuleren. Of grond bestaat voor vergoeding en zo ja, wat de omvang daarvan is, zal immers in zéér sterke mate afhangen van de omstandigheden van ieder concreet geval. Dat brengt weer mee dat voor toetsing in cassatie weinig mogelijkheden bestaan.(15)

5.8.1 Wél juist lijkt mij de naar aanleiding van het arrest CBB/JPO door een aantal auteurs verdedigde stelling dat Uw Raad heeft benadrukt dat terughoudendheid troef is.(16) Illustratief in dat verband is niet alleen de door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde regel maar ook de omstandigheid dat 's Hofs arrest in die zaak werd vernietigd.

5.8.2 Voor die benadering valt ook inhoudelijk veel te zeggen. Al was het maar omdat onderhandelingen in toenemende mate een internationale dimensie hebben. De gedachte dat onderhandelingen een stadium kunnen bereiken waarin zij niet meer te goeder trouw zonder betaling van (in voorkomende gevallen potentieel zelfs aanzienlijke) vergoedingen kunnen worden afgebroken, is in essentie in overeenstemming met bijvoorbeeld art. 2:301 lid 2 PECL.(17) Uit het in de toelichting gegeven voorbeeld blijkt evenwel duidelijk dat zulks hoge uitzondering zal zijn. Genoemd wordt alleen het volgende geval:

" B has offered to write a software programme for A's production. During the negotiations B incurs considerable expenses in supplying A with drafts, calculations and other written documentation. Shortly before the conclusion of the contract is expected to take place, A invites C, who can make use of the information supplied by B, to make a bid for the programme, and C makes a lower bid than the one made by B. A then breaks off the negotiations with B and concludes a contract with C. A is liable to B for his expenses in preparing the documentation."(18)

6. Bespreking van de klachten in het principale beroep

6.1 De klachten van Planoform in het principale cassatieberoep hebben betrekking op rov. 5.2 - 5.4 waarin het Hof de afwijzing van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding op basis van het positieve contractsbelang onderbouwt. Rov. 5.1 - 5.4 luiden als volgt:

"5.1 De kantonrechter heeft geoordeeld dat ABN AMRO, nu er nog geen sprake was van een perfecte overeenkomst, de onderhandelingen kon afbreken. Tegen dat oordeel richt zich de in het principaal hoger beroep voorgedragen vijfde grief. Zij is in zoverre gegrond dat, zelfs als een overeenkomst nog niet tot stand gekomen is, de onderhandelingen in een zodanig stadium kunnen zijn gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hen af te breken en dat een dergelijke afbreking als onrechtmatig moet worden beschouwd en niet slechts tot een vergoeding van gemaakte kosten, maar tot volledige schade vergoeding verplicht.

5.2 Het hof is echter niet van oordeel dat de onderhandelingen dat stadium reeds bereikt hadden. Daarbij acht het van centrale betekenis dat de bouw (eigenlijk nog slechts de voorbereiding van de bouw) van het complex ernstig vertraagd was geraakt. Van het begin af hadden beide partijen voorbehouden gemaakt die verband hielden met het tempo waarin het project gerealiseerd zou worden en daarmee te kennen gegeven (wat ook wel vanzelf sprak) dat dat voor hen van belang was. De eerste huuraanbieding door Planoform was geschied onder het voorbehoud dat voor 1 december 1999 met de bouw gestart zou worden en de tweede huuraanbieding bracht daar geen wijziging in. ABN AMRO nam in haar huurvoorstel van 9 april 1999 diezelfde aanvangsdatum van de bouw tot uitgangspunt en wilde in de te sluiten overeenkomst een ontbindende voorwaarde opnemen voor het geval van een vertraging in de planning van meer dan drie maanden. Toen ABN AMRO in april 2001 de onderhandelingen afbrak, was deze tijdsplanning al lang ruimschoots overschreden. Dat had ABN AMRO weliswaar aanvaard in die zin dat zij er niet eerder aanleiding in had gezien van de transactie af te zien, maar zij had zich ook nooit aan een nieuwe tijdsplanning gebonden. Dat betekent dat zij het recht had behouden om op enig moment te oordelen dat de aantrekkelijkheid van de transactie met het voortschrijden van de tijd voor haar onder een kritische grens was gezakt en dat zij er van afzag. In het begin van 2001 kreeg de tijdsplanning weer een zekere vastheid door het onherroepelijk worden van de bouwvergunning en ABN AMRO had de vrijheid zich toen opnieuw de vraag te stellen of zij de transactie nog wel wenste en ook om die vraag ontkennend te beantwoorden.

5.3 Daartegen voert Planoform nog aan dat zij door zich tegenover derden te verbinden in de positie was gekomen dat zij zelf niet meer van het project kon afzien en dat ABN AMRO, als zij zich nog niet definitief wenste te verbinden, daartegen bezwaar had moeten maken omdat zij wist of behoorde te weten dat het project voor Planoform alleen financieel haalbaar was indien de huurovereenkomst met ABN AMRO tot stand zou komen. Dat laatste blijkt echter uit niets en Planoform biedt er ook geen bewijs van aan. Ook heeft zij niet aangegeven hoe ABN AMRO wist of moest weten dat zonder haar deelname het project voor Planoform niet financieel haalbaar zou kunnen zijn. Als dat het geval was, heeft Planoform zich wellicht jegens derden verbonden in het vertrouwen dat de overeenkomst tussen partijen tot stand zou komen, maar dat vertrouwen was dan niet gerechtvaardigd. Uit niets heeft Planoform mogen begrijpen dat ABN AMRO in elk geval zou huren, hoe zeer het project ook vertraagd zou worden. Daar doet niet aan af dat ABN AMRO niet slechts door de vertraging op zichzelf haar belangstelling verloor, maar mede door het feit dat na verloop van tijd haar eigen belangen en beleidsstandpunten wijziging hadden ondergaan."

In rov. 5.4 concludeert het Hof vervolgens dat de derde, vierde en vijfde grief op grond van het bovenstaande falen.

6.2.1 De "algemene klacht" strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van het afbreken der onderhandelingen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd "mede in het licht van Planoforms na te noemen stellingen". Deze klacht wordt, als ik het goed zie, verderop uitgewerkt in vier punten waar 's Hofs arrest wordt gelaakt, welk een en ander later culmineert in zeven onderdelen.

6.2.2 Voor zover deze klacht berust op niet nader genoemde stellingen (waarop "mede" lijkt te wijzen) voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

6.3 Het middel doet specifiek beroep op een aantal feiten die Planoform, volgens de steller van het middel, ten grondslag zou hebben gelegd aan haar subsidiaire vorderingsgrondslag:

a. Planoform heeft begin mei 1999 ABN AMRO's programma van eisen aanvaard en het gehele project op basis daarvan ontwikkeld;

b. Planoform heeft op 19 juni 1999 aan ABN AMRO meegedeeld dat vanwege het planologische traject pas rond mei 2002 zou kunnen worden opgeleverd; ABN AMRO heeft hierop niet afwijzend gereageerd;

c. partijen hebben in de tweede helft van 2000 nauw samengewerkt bij de nadere invulling van het project;

d. op 31 januari 2001 is ABN AMRO geïnformeerd over het verkoopplan en over de aanstaande sloop- en bouwplannen; ABN AMRO heeft daarop geen voorbehoud gemaakt;

e. ABN AMRO is steeds geïnformeerd over het verloop van de wettelijke inspraakprocedures; andermaal zonder dat zij hierop heeft gereageerd;

f. ABN AMRO heeft haar voorgenomen verhuizing bekend gemaakt;

g. ABN AMRO heeft op 11 februari 2001 desgevraagd telefonisch bevestigd dat het project zou doorgaan;

h. vóór de brief van 6 april 2001 heeft ABN AMRO zich nimmer op een ontbindende voorwaarde of voorbehoud beroepen.

6.4 Hierop zet het middel onder de letters a t/m d uiteen in welke opzichten 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. Het gaat daar, naar ik begrijp, om de volgende oordelen:

a. de voorbereiding van de bouw is ernstig vertraagd geraakt; respectievelijk: de tijdsplanning was al ruimschoots overschreden; (beide rov. 5.2)

b. ABN AMRO heeft zich nooit aan de nieuwe tijdsplanning gebonden;

c. de tijdsplanning kreeg begin 2001 weer een zekere vastheid; (rov. 5.2)

d. Planoform mocht er niet op vertrouwen dat ABN AMRO in elk geval zou huren (rov. 5.3).

6.5 Alvorens de onder 1 t/m 7 kennelijk gepostuleerde klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed onder ogen te zien of terecht beroep wordt gedaan op de onder 6.3 weergegeven stellingen van Planoform. Daarbij zij aanstonds opgemerkt dat het m.i. vooral aankomt op hetgeen Planoform in haar appèl te berde heeft gebracht. Hetgeen in haar uitvoerige mvg niet, al was het maar summierlijk, is herhaald, heeft het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een kernstelling waarop het diende te responderen.

6.6 Onjuist is dat in op de genoemde vindplaatsen in de mvg - een overzicht van de volgens Planoform "relevante feiten" - is aangegeven dat Planoform "het gehele project" in bouwkundig en financieel opzicht zou hebben ontwikkeld op basis van het aanvaarde programma van eisen (bewering a). Een dergelijke stelling zou wellicht kunnen worden gelezen in de mvg onder 58 waarop de cassatiedagvaarding in noot 1 beroep doet. Maar door haar niet op te nemen onder "relevante feiten" heeft het Hof mogen aannemen dat Planoform dit niet zag als een kernstelling die afzonderlijke bespreking behoefde.

6.7 In de mvg op blz. 2 ontwikkelt Planoform de - wat zij aanduidt als - "smoes-theorie" "die vermoedelijk is gebruikt op advies van een jurist die van het gehele dossier niet op de hoogte was". Juist is dat daar en onder 36/37 wordt uiteengezet dat ABN AMRO niet heeft geprotesteerd tegen mededelingen over de voortgang van "het bestuurlijke proces en de opleverdatum". Het Hof heeft dat niet miskend. In rov. 5.2 heeft het college deze stelling (b) besproken en ongegrond bevonden.

6.8.1 De stellingen waarop sub c, d en h beroep wordt gedaan, zijn betrokken in het kader van grieven tegen het oordeel dat geen wilsovereenstemming/perfecte huurovereenkomst was bereikt. Het Hof behoefde daar in ander verband geen aandacht aan te besteden.

6.8.2 Stelling h is bovendien in rov. 4.4 gemotiveerd verworpen. Daartegen is geen klacht gericht.

6.9 Stelling g is inderdaad betrokken. Plausibel is zij niet. Volgens de cvr onder 16 zou Planoform enkel op basis van dit - blijkbaar zelfs niet schriftelijk bevestigde - telefoongesprek met zekere [betrokkene 1] "de ontbindende voorwaarde die deel uitmaakte van de koopovereenkomst met de kopers van de appartementen" hebben ingetrokken.

6.10 Het eerste onderdeel richt zich tegen de overweging dat de voorbereiding van de bouw ernstig vertraagd was geraakt en dat de oorspronkelijke tijdsplanning ("nl. aanvang bouw voor 1 december 1999, bouwtermijn van ca. 11/2 jaar en een ontbindende voorwaarde zijdens ABN AMRO bij een vertraging van meer dan drie maanden") al lang ruimschoots was overschreden. Het onderdeel betoogt dat de oorspronkelijke tijdsplanning geen deel is gaan uitmaken van een partijen bindende overeenkomst, zodat de ruime overschrijding niet beslissend kan zijn voor de aanvaardbaarheid van het afbreken.

6.11.1 Het onderdeel lijkt daarmee het antwoord op de vraag of het afbreken van de onderhandelingen aanvaardbaar is afhankelijk te maken van het antwoord op de vraag of de oorspronkelijke tijdsplanning al dan niet deel is gaan uitmaken van een overeenkomst. Het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Uitgangspunt is immers dat partijen in beginsel vrij zijn de onderhandelingen af te breken juist zo lang geen overeenkomst is tot stand gekomen.

6.11.2 Dat geldt eens te meer als de "wederpartij" duidelijk heeft gemaakt dat voor haar belangrijk was dat met de bouw op een bepaald moment zou worden gestart en nadien vertraging is ontstaan.

6.12 Volgens het tweede onderdeel heeft het Hof miskend, althans laat het onvoldoende zwaar wegen, dat ABN AMRO door het tot 6 april 2001 achterwege laten van enig voorbehoud ten opzichte van de in juni 2000 door Planoform genoemde oplevertermijn, het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat deze vertraging voor haar geen aanleiding vormde om van haar deelname aan het project af te zien. Het onderdeel wijst in dit verband op de omstandigheden vermeld onder 6.3 sub b t/m e en h.

6.13 Het onderdeel ontbeert het feitelijke grondslag. Dit volgt uit rov. 5.2 waarin het Hof oordeelt dat ABN AMRO de overschrijding weliswaar had aanvaard in die zin dat zij er niet eerder aanleiding in had gezien van de transactie af te zien, maar zij zich aan een nieuwe planning ook nooit had gebonden.

6.14.1 Bovendien berust het op een novum. Planoforum heeft niet eerder aangevoerd dat sprake was van bij haar gewekt gerechtvaardigd vertrouwen. In elk geval wordt niet aangegeven waar zij zulks zou hebben betoogd.

6.14.2 Ten slotte: volgens het Hof heeft Planoform uit niets mogen begrijpen dat ABN AMRO zou huren, hoe zeer het project ook zou worden vertraagd (rov. 5.3).

6.15 Het derde onderdeel voert aan dat in beginsel niet beslissend is of ABN AMRO zich uitdrukkelijk aan een nieuwe planning heeft gebonden, maar juist of zij zich de vrijheid voorbehield om van haar deelname af te zien. Het gaat hier kennelijk om een rechtsklacht.

6.16 Als gezegd, geldt als uitgangspunt dat ieder der partijen in beginsel vrij is de onderhandelingen af te breken, in het bijzonder indien, gelijk ABN AMRO heeft gedaan, een voorbehoud is gemaakt.(19) Dat dit voorbehoud tijdens de onderhandelingen mogelijk niet telkens opnieuw wordt benadrukt, betekent niet, laat staan zonder meer, dat de wederpartij gerechtvaardigd mag vertrouwen dat het wordt prijs gegeven. Noch ook dat het afbreken van onderhandelingen wordt bemoeilijkt.

6.17 Het vierde onderdeel is niet eenvoudig te doorgronden. Als ik het goed zie, dan strekt het ten betoge dat het, anders dan het Hof meent, aankomt op de vraag of bij Planoform het gerechtvaardigd vertrouwen bestond in de deelname door ABN AMRO bij een nog haalbare oplevering rond mei 2002.

6.18 Deze klacht loopt reeds stuk op de onder 6.14.1 genoemde klip.

6.19 Het vijfde onderdeel biedt geen relevante nieuwe gezichtspunten en deelt daarom in het lot van zijn voorgangers.

6.20 Het zesde onderdeel strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende in zijn afweging heeft betrokken dat ABN AMRO (i) kort na eind januari 2001 geen voorbehoud heeft gemaakt voor haar deelname, maar daarna publieke bekendheid heeft gegeven aan haar deelname aan het project en (ii) aan Planoform desgevraagd heeft meegedeeld dat het project niet door het nieuwe 'centrale' vestigingenbeleid werd geraakt, terwijl een zodanige beleidswijziging in beginsel voor risico van ABN AMRO behoort te komen en geen afbreuk mag doen aan Planoforms gerechtvaardigde vertrouwen in ABN AMRO's deelname.

6.21 Ook dit onderdeel loopt reeds spaak in het onder 6.14.1 genoemde novum.

6.22 Ten gronde: juist is dat Planoform in de mvg op enkele plaatsen (niet op de in het onderdeel genoemde pagina's) heeft aangevoerd dat ABN AMRO haar voorgenomen verhuizing openbaar zou hebben gemaakt. Niet wordt onthuld wanneer dat zou zijn gebeurd. Daarom komt aan deze omstandigheid geen (wezenlijke) betekenis toe.

6.23.1 Juist is ook dat Planoform gewaagt van een telefoongesprek. Ene [betrokkene 1] van ABN AMRO zou, volgens een telefoonnotitie van zekere "[...]" (volgens Planoform haar medewerker [betrokkene 2]), hebben gezegd (prod. 13 bij cvr):

"géén relatie Lichtenvoorde/... (onleesbaar)

Elst gaat gewoon door"

6.23.2 [Betrokkene 1] was, blijkens prod. 1 bij cvr, portfoliomanager van ABN, kantoor Noorderstraat te Amsterdam. Uit de overigens bij cvr overgelegde stukken valt af te leiden dat Planoform nu eens met [betrokkene 1], dan weer met [betrokkene 3], eveneens medewerker van ABN AMRO, correspondeerde.

6.23.3 Planform heeft niet gesteld en zonder nadere toelichting valt evenmin in te zien dat en waarom zij op basis van de onder 6.23.1 geciteerde uitlating - indien al gedaan(20) - gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat ABN AMRO haar eerdere voorbehoud prijsgaf. Evenmin is aangevoerd dat [betrokkene 1] bevoegd was ABN AMRO in dit opzicht te binden. 's Hofs aan het slot van rov. 5.3 verwoorde oordeel moet kennelijk aldus worden begrepen. Dat oordeel is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het zeker niet. Eens te minder omdat het relaas van Planform niet erg aannemelijk is; zie onder 6.9.

6.24 Volgens het zevende onderdeel zijn 's Hofs bestreden beslissingen niet (zonder nadere motivering) te rijmen met rov. 6.1. Aldaar motiveert het Hof de toewijzing van de vordering tot vergoeding van de gemaakte kosten. Het noemt in dat verband:

a. de onderhandelingen hebben zich jarenlang voortgesleept;

b. de vertragingen lagen weliswaar in de risicosfeer van Planoform, maar ABN AMRO heeft deze nimmer afgebroken of aangekondigd dat "bij een bepaalde vertraging te zullen doen";

c. de onderhandelingen hadden de strekking in een overeenkomst uit te monden;

d. ABN AMRO wist dat Planoform ter zake kosten maakte en verplichtingen aanging.

6.25 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt onthuld waarom rov. 6.1 zich niet zou verdragen met de daaraan voorafgaande oordelen. Zij mist eveneens doel omdat het gaat om een obiter dictum. Immers geeft het Hof - in cassatie niet bestreden - aan dat het in rov. 6.1 besproken oordeel van de Kantonrechter "in geen enkele grief uitdrukkelijk wordt bestreden".

6.26 Ten overvloede: de klacht hoe dan ook tot mislukken gedoemd zijn. Immers kunnen bepaalde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn voor toewijzing van vergoeding van het positief contractsbelang, terwijl diezelfde feiten en omstandigheden wel voldoende zijn om gedaagde te veroordelen tot vergoeding van (een gedeelte van) het negatief contractsbelang; zie hiervoor onder 5.3 e.v. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze laatste situatie zich in casu voordoet. In dit licht bezien zijn 's Hofs bestreden beslissingen wel degelijk te rijmen met rov. 6.1. 's Hofs oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

7. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

7.1 Het incidentele cassatieberoep richt zich tegen rov. 6.1 en 6.2 waarin het Hof oordeelt:

"6.1 De in het incidenteel hoger beroep voorgedragen tiende en elfde grief, tezamen en in onderling verband bezien, richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken zonder Planoform een vergoeding aan te bieden. Dat oordeel van de kantonrechter wordt echter door het hof gedeeld. De onderhandelingen en besprekingen tussen partijen hadden zich over een reeks van jaren voortgesleept. Er waren ernstige vertragingen opgetreden en, hoewel die in de risicosfeer van Planoform lagen, had ABN AMRO er nooit eerder aanleiding in gezien de onderhandelingen af te breken en zij had zelfs nooit aangekondigd dat bij een bepaalde vertraging te zullen doen. De contacten tussen partijen hadden de strekking in een overeenkomst uit te monden en ABN AMRO wist dat Planoform kosten maakte en verplichtingen aanging om het daarheen te leiden. Het hof onderschrijft hat oordeel van de kantonrechter (een oordeel dat trouwens in geen enkele grief uitdrukkelijk wordt bestreden) dat na ommekomst van een eerste periode van verkennende besprekingen de verdere gang van zaken zich niet in een blijvend vrijblijvende sfeer heeft afgespeeld. Ook gaat het hof af op de constatering van de kantonrechter dat ter comparitie door ABN AMRO is toegegeven dat het afbreken der onderhandelingen mede door veranderde beleidsstandpunten bij haar organisatie was ingegeven. ABN AMRO bestrijdt dat in haar twaalfde grief, maar daarbij geeft zij wel aan dat er sprake is geweest van "een bijstelling van het beleid in het bredere kader van haar organisatie" en dat zij dat ter comparitie heeft aangegeven. Maar, als dat ter comparitie is aangegeven, gaat het hof er met de kantonrechter van uit dat het toch iets te maken moet hebben met het onderwerp van dit geding en deelt zij de gevolgtrekking van de kantonrechter dat die bijstelling mede aan de door ABN AMRO genomen beslissing ten grondslag heeft gelegen.

6.2 Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat, nu ABN AMRO gebruik maakte van haar recht om van de zo langdurig en vergaand voorbereide overeenkomst toch af te zien, redelijkheid en billijkheid eisten dat zij zich de belangen van Planoform had aangetrokken door haar de gemaakte kosten te vergoeden."

7.2 De hiertegen gerichte klachten nemen tot uitgangspunt dat het Hof in rov. 5.1 en 5.2 heeft geoordeeld dat het ABN AMRO vrijstond de onderhandelingen af te breken en dat zodanig afbreken dus niet onaanvaardbaar was. Door desondanks in rov. 6.2 te oordelen dat ABN AMRO door die onderhandelingen af te breken verplicht was aan Planoform de gemaakte kosten te vergoeden, heeft het Hof een onjuiste maatstaf gehanteerd, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

7.3.1 De motiveringsklacht voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. nu zelfs niet globaal wordt aangegeven waarom 's Hofs motivering tekort schiet. Aldus ook de s.t. van mrs Meijer en Van der Wiel onder 4.3.

7.3.2 Hetzelfde lot treft de motoveringsklacht van onderdeel 5. Duister is immers waarom het Hof, volgens ABN AMRO, niet kon oordelen dat de besprekingen zich niet meer in een vrijblijvende sfeer afspeelden. Daar komt nog bij dat de Kantonrechter reeds in rov. 4 eerste volzin van zijn vonnis oordeelde dat de besprekingen zich niet in een "blijvend vrijblijvende sfeer" afspeelden, tegen welk oordeel geen grief is gericht. Het Hof was daarom gebonden aan dit oordeel.

7.4.1 Ook de rechtsklacht balanceert m.i. op de grens van art. 410 lid 1 Rv. omdat niet goed uit de verf komt waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Als ik het goed zie dan volstaat het middel met een verwijzing naar het hiervoor besproken arrest CBB/JPO. Kennelijk leidt ABN AMRO daaruit af dat de enkele omstandigheid dat ABN AMRO, volgens het Hof, gerechtigd was de onderhandelingen af te breken, meebrengt dat zij niet tot het betalen van enigerlei vergoeding kan zijn gehouden.

7.4.2 De s.t. biedt geen enkel inzicht in de gedachtegang van de steller van het middel. Deze blijft steken in de stelling dat nadere toelichting van het incidentele middel "in dit stadium van de procedure niet nodig is" (sub 48).

7.5 Bij deze stand van zaken kan (en moet) ik dus volstaan met beantwoording van de vraag of 's Hofs benadering onverenigbaar is met het arrest CBB/JPO.

7.6 Onder 5.3 e.v. werd reeds aangegeven dat er geen grond bestaat om uit het arrest CBB/JPO af te leiden dat Uw Raad is teruggekomen van het arrest Plas/Valburg en de daarin genoemde mogelijkheid dat het afbreken van onderhandelingen onrechtmatig kan zijn zonder dat de door de "wederpartij" gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk worden vergoed. Het middel vindt hierin zijn Waterloo.

7.7 Een geheel andere vraag is of voor betaling van een vergoeding in een concreet geval voldoende grond bestaat. Het Hof heeft die vraag in casu bevestigend beantwoord. Het middel bevat geen - laat staan voldoende toegespitste - klacht die dit oordeel, dat nauw is verweven met een waardering van de feiten, bestrijdt.

7.8 In het middel kan ik geen klacht lezen over het in de s.t. van mrs Meijer en Van der Wiel onder 4.2.5 aangeroerde thema. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het gaat hier om de subsidiaire vordering, zoals gewijzigd in de mvg.

2 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467.

3 In de inleidende dagvaarding onder 17 voert Planoform aan primair te kiezen voor ontbinding en vervangende schadevergoeding.

4 Uit de mvg nrs. 67 - 72 kan worden opgemaakt dat ook de subsidiaire vordering alle schade, waaronder kosten en het positief contractsbelang, betreft.

5 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467.

6 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 HJS rov. 3.6 (De Ruijterij/MBO).

7 Dat de contractsvrijheid nog steeds hoofdregel is, blijkt ook uit o.m. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 CJHB rov. 3.1 (Vaessen/Shell).

8 Zie bijv. - zij het voorzichtig - C.E. Drion, NJB 2005 blz. 1781; C. Bollen, NTBR 2006/2 blz. 66 (en al eerder in WPNR 04/6596) en C.R. Christiaans, MvV oktober 2005 blz. 195.

9 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 CJHB.

10 Het negatieve contractsbelang omvat bovendien de schade doordat de benadeelde een ander contract met een derde heeft gemist. Ook het negatieve belang kan dus gederfde winst omvatten; zie Asser-Hartkamp 4-II (2005) nr. 162.

11 In vergelijkbare zin T. Hartlief, AA 2005 blz. 1034 en M.R. Ruygvoorn, Afbreken van onderhandelingen blz. 40.

12 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 CJHB rov. 3.5. Zie nader voor een schat aan gegevens Verbintenissenrecht art. 217-227.I (Blei Weissmann) aant. 116 e.v.

13 (2005) nr 163.

14 Rechtshandeling en Overeenkomst (2004) nr 80.

15 Vgl. HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705 PAS rov. 3.8.

16 Bijv. Ton Hartlief en Rieme-Jan Tjittes, NJB 2005 blz. 1606; T. Hartlief, AA 2005 blz. 1031/2; C. Bollen, NTBR 2006/2 blz. 66; Coen E. Drion, NJB 2005 blz. 1781; C.R. Christiaans, MvV 2005 blz. 196. Vgl. M.R. Ruygvoorn, Afbreken van onderhandelingen blz. 35; NJB 2006, blz. 1151; zijn artikel is gezellig opgefleurd met foto's van diverse canyons waarvan de relevantie mij niet duidelijk is.

17 In dat licht bezien, doet de exclamatie van Coen Drion (NJB 2005 blz. 1781) wellicht niet geheel recht aan de werkelijkheid.

18 Ole Lando en Hugh Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II blz. 190. Uit de nadere toelichting op blz. 191 blijkt dat onder onstandigheden ook andere schade voor vergoeding in aanmerking kan komen.

19 Vgl. Verbintenissenrecht art. 217-227 (Blei Weissmann), aant. 62. Zie verder in de tekst onder 5.1, 5.2 en 5.8.

20 Dit wordt betwist door ABN AMRO, vgl. cvd sub 13.