HR, 08-12-2006, nr. C06/104HR

Rolnr. C06/104HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 6 oktober 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

de commanditaire vennootschap City Centrum Noviomagum CV

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] en City Centrum.

1.2. Namens [eiser] is gemotiveerd verzocht om een zo spoedig als redelijkerwijs mogelijke afwikkeling van deze zaak, reden voor mij om heden bij vervroeging te concluderen.

1.3. In dit huurgeschil heeft [eiser] de betaling van de huur voor een winkelruimte opgeschort, omdat verhuurster City Centrum niets (of onvoldoende) ondernam om stankoverlast vanuit het riool te verhelpen. Hij zegt daardoor omzetschade te hebben geleden. City Centrum beroept zich op de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat de huur 'zonder enige korting, aftrek of vermindering' behoort te geschieden. City Centrum vordert de achterstallige huur, [eiser] eist in reconventie vergoeding van schade wegens gederfde omzet.

1.4. In cassatie gaat het om de vraag of het hof in de algemene voorwaarden ook een uitsluiting van het recht op opschorting mocht lezen, en om klachten over 's hofs waardering van [eiser]s stellingen en bewijsaanbod als onvoldoende.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter te Nijmegen in rov. 1.1-1.3 van het vonnis van 15 oktober 2004 vastgestelde feiten. Het hof is, in cassatie niet bestreden, eveneens van deze feiten uitgegaan (rov. 3). Daarnaast heeft het hof, in cassatie evenmin bestreden, aanvullende feiten vastgesteld; deze zijn hierna vermeld onder 2.3, 2.6 en 2.7.

2.2. City Centrum verhuurt aan [eiser] een bedrijfsruimte gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1]. De huurprijs bedraagt tot en met oktober 2003 € 3.478,79 per maand en vanaf november 2003 € 3.543,45.

2.3. City Centrum heeft bij brief van 14 juni 2002 [eiser] gesommeerd een bedrag van €18.592,81 aan achterstallige huurpenningen te voldoen en heeft hem voor zover nodig in gebreke gesteld.

2.4. [Eiser] heeft aan de toenmalige raadsman van City Centrum bij brief van 21 juni 2002 het volgende, voor zover hier van belang, aan City Centrum geschreven:

'Verder wil ik langs deze weg ook uw cliënte in gebreke stellen en wel om het volgende.

Uw cliënte heeft een zeer ernstige fout gemaakt omtrent de riolering, een put die verwijderd had moeten worden is gewoon genegeerd en laten zitting door uw cliënte.

Als gevolg heb ik onder bepaalde omstandigheden een verschrikkelijke rioolstand in mijn winkel, met alle gevolgen van dien (lees omzetschade en klantenverlies).

Deze klacht is meerdere malen bij de huismeester gemeld en doorgegeven, maar genegeerd. Deze situatie wordt nu niet meer door ons getolereerd en de geleden schade en nog te lijden schade zal worden verhaald op uw cliënte.'

2.5. City Centrum heeft [eiser] bij brief van 13 september 2002 in gebreke gesteld wegens huurachterstand over de periode 1 juli 2002 tot 1 oktober 2002.

2.6. Artikel 14.1 van de tot de huurovereenkomst behorende algemene voorwaarden luidt (voor zover volgens het hof relevant) als volgt:

'De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze overeenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening [...]'

2.7. Op 17 december 2004 zijn onderhoudswerkzaamheden zijdens City Centrum om door [eiser] ondervonden stankoverlast te beëindigen, voltooid.

3. Procesverloop

3.1. Op 12 mei 2003 heeft City Centrum [eiser] doen dagvaarden voor de rechtbank Arnhem, sector kanton te Nijmegen. City Centrum vordert ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, en betaling van achterstallige huur en huur tot aan de datum van de ontbinding, met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Na vermeerdering van eis in eerste aanleg gaat het om €58.735,92 aan achterstallige huur, €6.880,44 aan buitengerechtelijke incassokosten en €4.592,28 aan rente en €3.453,43 per maand aan huur vanaf 1 december 2003 tot de datum van ontbinding en schadevergoeding ter hoogte van de maandhuur totdat het gehuurde na ontbinding opnieuw zal zijn verhuurd.(1)

3.2. [Eiser] heeft de vordering van City Centrum tegengesproken en heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat City Centrum door de stankoverlast in het gehuurde niet te verhelpen wanprestatie heeft gepleegd en daarom de daaruit voortvloeiende schade moet vergoeden. Voorts vordert [eiser] betaling van een voorschot op de schadevergoeding (€ 92.824) en veroordeling van City Centrum tot het verrichten van de benodigde herstelwerkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom, alsmede een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is de betaling van de huurpenningen op te schorten totdat de onderhoudswerkzaamheden zijn verricht. City Centrum heeft [eiser]s vorderingen tegengesproken.

3.3. Bij vonnis van 15 oktober 2004 wees de kantonrechter City Centrums vorderingen af en die van [eiser] (grotendeels) toe. De kantonrechter overwoog in rov. 6:

'City Centrum heeft geen conclusie van dupliek in reconventie genomen. Zij is in de gelegenheid gesteld dat te doen ter rolle van 13 februari 2004 en 12 maart 2004. Nu de weren in reconventie van City Centrum bij conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie door [eiser] volledig zijn weerlegd in zijn conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, zal de reconventionele vordering als niet (voldoende) betwist worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden.

Daar City Centrum geen beroep doet op schuldeisersverzuim aan de kant van [eiser] wegens (eerdere) wanbetaling dan het ontstaan van de stankoverlast en City Centrum, als professioneel verhuurder, redelijkerwijs in de onder 1.2 genoemde brief(2) van [eiser], als leek op het gebied van het (huur)recht, een beroep op een opschortingsrecht had moeten lezen, gezien zijn beroep op verhaal van de schade, zal de conventionele vordering worden afgewezen.'

3.4. Uit het overzicht van de vaststaande feiten (2.7) blijkt dat City Centrum na veroordeling daartoe door de kantonrechter in december 2004 werkzaamheden heeft verricht om de stankoverlast weg te nemen.

3.5. Bij dagvaarding van 18 november 2004 was City Centrum inmiddels wel al in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter. [Eiser] heeft het hoger beroep tegengesproken.

3.6. In zijn arrest van 24 januari 2006 vernietigde het hof het vonnis van de kantonrechter. Het hof wees de vorderingen van City Centrum toe en die van [eiser] af, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van beide instanties. Het hof overwoog daartoe:

'4.2 De eerste grief betreft de vraag of [eiser] gerechtigd was zijn verplichting tot betaling van de huur op te schorten. City Centrum beroept zich in dat verband onder meer op voormeld artikel 14.1 van de algemene voorwaarden, dat uitsluit dat [eiser] de betaling van verschuldigde huurpenningen opschort of verrekent. [Eiser] betwist dat het hem contractueel is verboden de huurbetaling op te schorten en stelt dat hij zich wel degelijk op zijn opschortingsrecht kon beroepen, gelet op derving van huurgenot wegens ernstige stankoverlast.

4.3 Vast staat dat voormeld beding in artikel 14.1 van de algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst, zodat daarmee voor de huurder een beroep op een opschortingsrecht is uitgesloten. [Eiser] heeft niet gesteld dat het beding onredelijk bezwarend, en derhalve vernietigbaar, zou zijn. Voor zover voormelde betwisting wel zou moeten worden opgevat als een beroep op de vernietigbaarheid van voormeld beding, overweegt het hof het volgende.

4.4 Weliswaar sluit het hof niet uit dat er sprake was van enige stankoverlast, zoals City Centrum ook heeft erkend (waarna zij maatregelen heeft genomen om die klacht te verhelpen), maar [eiser] heeft zijn stelling dat sprake is (geweest) van zodanig ernstige stankoverlast dat hij gerechtigd was de betaling van de huur volledig op te schorten onvoldoende onderbouwd. [Eiser] heeft aan deze stelling immers niet meer ten grondslag gelegd dan zijn eigen, door City Centrum betwiste, waarnemingen. Het hof acht dit onvoldoende. Reeds hierom komt het hof aan beantwoording van de vraag of sprake is van een causaal verband tussen de vermeende stankoverlast en de gestelde (omzet-)schade van [eiser] (en aan de in verband daarmee ingestelde vordering in reconventie) niet toe.

4.5 [Eiser] heeft een niet, althans onvoldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan en het hof ziet dan ook geen aanleiding hem in de gelegenheid te stellen zijn stellingen (tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stellingen door City Centrum) te bewijzen.

4.6 Grief 1 slaagt derhalve. Nu uit het voorgaande - kort gezegd - volgt dat [eiser] niet op goede gronden zijn betalingsverplichting kon opschorten, hij ernstig tekortgeschoten is in de nakoming van zijn betalingsverplichting en hij zijn stelling ter zake van stankoverlast onvoldoende heeft onderbouwd, behoeven de overige grieven geen bespreking meer.' [...]

3.7. Bij beslissing van 21 februari 2006 heeft het hof zijn arrest 24 januari 2006 in die zin verbeterd dat de door het hof uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1] wordt vervangen door ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1]. In deze beslissing is aangegeven dat City Centrum daarom heeft verzocht en dat [eiser] zich daartegen geen bezwaar had. In cassatie wordt daar (dan ook) niet over geklaagd.

3.8. Bij dagvaarding van 10 april 2006 heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 24 januari 2006. City Centrum heeft het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna City Centrum nog heeft gerepliceerd.

4. Beoordeling van de klachten

4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen, die zijn gericht tegen de hiervoor (3.6) geciteerde rov. 4.2-4.6 en het dictum. Ze betreffen de vraag of art. 14.1 van de algemene voorwaarden ook het recht op opschorting uitsluit (onderdeel 1), de waardering van [eiser]s stellingen en bewijsaanbod (onderdelen 2 en 3), de vraag of de stankoverlast ernstig genoeg was om de volledige opschorting van de huurbetaling te rechtvaardigen (onderdeel 4), de afwijzing van [eiser]s reconventionele vordering en (spiegelbeeldig) de volledige toewijzing van de achterstallige huur aan City Centrum, nu er ook bij enige stankoverlast sprake is van wanprestatie door verhuurder tot het moment dat deze overlast werd verholpen (onderdelen 5 en 6). Onderdeel 7 ten slotte bevat de slotklacht dat bij het slagen van de voorgaande klachten ook het dictum van het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

4.2. Bij de beoordeling van onderdeel 1, dat als gezegd erover klaagt dat het hof in art. 14.1 van de algemene voorwaarden een uitsluiting van opschorting heeft gelezen, moet worden vooropgesteld dat [eiser] alleen belang heeft bij het slagen van dit onderdeel indien 's hofs oordeel in de rov. 4.4 en 4.5 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld en/of te bewijzen heeft aangeboden om zich op enig opschortingsrecht te kunnen beroepen of het oordeel dat de stankoverlast onvoldoende was om opschorting te kunnen rechtvaardigen (rov. 4.4) geen stand kunnen houden. Met andere woorden: als [eiser] hoe dan ook geen opschortingsrecht zou hebben gehad, dan is niet van belang dat het hof dit ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, ook op grond van de algemene voorwaarden uitgesloten achtte. Dat het hof deze oordelen heeft gegeven in het kader van de vraag of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, en niet expliciet ter onderbouwing van de afwijzing van de exceptie heeft gebruikt, is m.i. niet van belang.

4.3. Het onderdeel betoogt dat korting, aftrek en verrekening enerzijds en opschorting anderzijds wezenlijk verschillende begrippen zijn. Opschorting is immers niet meer dan een voorlopig uitstel van betaling. Het onderdeel verwijt het hof dit onderscheid te hebben miskend, door tot uitgangspunt te nemen dat opschorting valt te kwalificeren als aftrek, korting of verrekening, dan wel het oordeel dat art. 14.1 van de algemene voorwaarden een uitsluiting van het opschortingsrecht bevat onvoldoende te hebben gemotiveerd.

4.4. In dit verband is het arrest van 1994 in de zaak Post/Van Kampen(3) van belang. Ook deze zaak had betrekking op een huurgeschil, waarin de huurder de betaling van de huur had opgeschort. De rechtbank had het beroep van de huurder op zijn opschortingsrecht afgewezen, omdat de huurovereenkomst een beroep op 'een dergelijke korting of compensatie' uitsloot. Dit oordeel werd door de Hoge Raad gecasseerd:

'3.2. Onderdeel I van het middel keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het [...] oordeel van de rechtbank dat het door Post in conventie gedane beroep op de zgn. exceptio non adimpleti contractus is uitgesloten, gelet op hetgeen partijen in het hiervoor weergegeven art. 3.1 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen.

Door in r.o. 2.4 van het tussenvonnis te oordelen dat Post, wat er ook zij van de ernst van de gebreken, geen beroep op de exceptie kan doen omdat art. 3.1 van de huurovereenkomst "beroep op een dergelijke korting of compensatie" uitsluit, heeft de rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht in haar gedachtengang gegeven. Een beroep op de voormelde exceptie leidt slechts tot een opschorting van de betalingsverplichting en kan in beginsel niet met een "korting" of "compensatie" worden gelijk gesteld. Uit de motivering van de rechtbank blijkt niet dat in het onderhavige beding iets anders zou zijn bedoeld. Ook heeft de rechtbank niet vastgesteld dat de exceptie door Post uitsluitend is ingeroepen ter inleiding van een voorgenomen korting of compensatie, hetgeen ook niet aannemelijk is, nu hij in reconventie ontbinding gevorderd heeft.'

4.5. In de onderhavige zaak ligt het in zoverre anders dat het hof het beroep op opschorting niet met zoveel woorden als een 'dergelijk' beroep op korting, aftrek en verrekening kwalificeert. Dat zou erop kunnen wijzen dat het hof heeft onderkend dat opschorting van een principieel ander karakter is dan verrekening. Geheel duidelijk wordt dat echter niet. Een ander verschil is dat [eiser] geen vordering tot ontbinding heeft ingesteld, zoals Post. Kantonrechter en hof hebben echter evenmin vastgesteld dat [eiser] de exceptie uitsluitend ter inleiding van een voorgenomen korting of compensatie zou hebben ingeroepen, zodat dit verschil verder niet van belang is.

4.6. Waar de onderhavige zaak en die van het arrest Post/Van Kampen in overeenstemmen, is dat het oordeel dat de bepaling over de beperking van de mogelijkheid tot verrekening uit de huurovereenkomst ook ziet op opschorting niet is gemotiveerd. Nadere motivering was echter op haar plaats geweest, nu opschorting en verrekening wezenlijk andere figuren zijn. Verrekening doet een schuld teniet gaan, opschorting - het woord zegt het al - houdt niet meer in dan het tijdelijk 'buiten werking stellen' van de opeisbaarheid daarvan. Alleen al omdat uit 's hofs oordeel niet voldoende blijkt dat het zich gerealiseerd heeft dat dit verschil bestaat, was nadere motivering aangewezen.

4.7. 's Hofs oordeel is, nu die (nadere) motivering ontbreekt, onbegrijpelijk, dan wel geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 is dan ook op zichzelf gegrond. Als gezegd hangt het slagen van het onderdeel af van het lot van de hierna te bespreken onderdelen 2 tot en met 4, die zich richten tegen de rov. 4.4 en 4.5.

4.8. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet vooropgesteld worden dat het hof aan het slot van rov. 4.3 heeft aangegeven dat het in de rov. 4.4 en 4.5 de mogelijke vernietigbaarheid van art. 14.1 van de algemene voorwaarden onderzoekt. De bewoordingen van deze laatste overwegingen wijzen er vervolgens echter veeleer op dat het hof de vraag beoordeelt of [eiser] een opschortingsbevoegdheid had. Naar alle waarschijnlijkheid moet 's hofs oordeel dus zo worden begrepen dat het de uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid niet vernietigbaar acht, omdat [eiser] onvoldoende heeft gesteld en te bewijzen aangeboden om ervan uit te kunnen gaan dat hij überhaupt een opschortingsbevoegdheid had, en aldus niet door die uitsluiting kan zijn benadeeld. Anders gezegd: art. 14.1 zou hem geen rechten ontnomen hebben.

4.9. De subonderdelen 2.1-2.3 vallen, als gezegd, de overwegingen ten aanzien van [eiser]s stellingen aan, onderdeel 3 betreft de beoordeling van diens bewijsaanbod.

4.10. Subonderdeel 2.1 leidt het onderdeel in en bevat zelf geen klacht. Subonderdeel 2.2 klaagt erover dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door van [eiser] in het kader van diens stelplicht te eisen dat hij zijn stellingen met meer dan zijn eigen waarnemingen had moeten onderbouwen. Niet vereist is dat de steller aangeeft hoe hij op de hoogte is geraakt van bepaalde feiten of hoe hij deze zou kunnen bewijzen, aldus het subonderdeel.

4.11. Het subonderdeel miskent de redenering van het hof. 's Hofs oordeel moet aldus worden verstaan dat het de - volgens het hof uitsluitend op eigen waarneming gebaseerde - stellingen van [eiser] niet bewezen acht, nu zij door City Centrum zijn betwist. Bij deze lezing sluit aan dat het hof vervolgens toekomt aan de vraag of [eiser] moet worden toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen, en deze vraag ontkennend beantwoordt op de grond dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is. Het hof heeft niet overwogen dat hij onvoldoende heeft gesteld om tot het bewijs te mogen worden toegelaten. Subonderdeel 2.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.12. Subonderdeel 2.3 klaagt erover dat het oordeel dat [eiser] zich uitsluitend op zijn eigen waarnemingen heeft gebaseerd om de stankoverlast te onderbouwen onbegrijpelijk is. Hij heeft immers ook aangevoerd dat de stankoverlast door een huismeester en door een collega-winkelier is geconstateerd.

4.13. Het is denkbaar dat het hof ook de verwijzingen naar de constateringen van de huismeester en de collega-winkelier als 'eigen waarneming' van [eiser] heeft gekwalificeerd; in de meeste van de door het middel aangeduide vindplaatsen blijkt dat het [eiser] is die hen dat heeft horen constateren. De producties waarnaar op die vindplaatsen verwezen wordt, zijn doorgaans door [eiser] opgestelde gespreksnotities en kopieën van door hem verzonden (fax)-brieven.

4.14. Uit 's hofs oordeel valt evenwel, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet op te maken of hij inderdaad van deze lezing is uitgegaan. Het hof heeft ofwel de verwijzingen naar de constateringen van de huismeester en de collega-winkelier over het hoofd gezien, ofwel zijn oordeel dat deze onder [eiser]s eigen waarnemingen vallen onvoldoende gemotiveerd.

Bovendien bevindt zich bij de producties bij de stellingen waarnaar het middelonderdeel verwijst een ondertekende verklaring van een collega-winkelier ([A], [a-straat 2]), onder meer luidende: 'Ondergetekende heeft uit eigen ervaring de stankoverlast ondervonden bij perceel [a-straat 1] en is op de hoogte van de vele problemen die dit met zich mee brengt'. [Eiser] heeft zich bij conclusie van dupliek, par. 6, onder verwijzing naar de desbetreffende productie 2, (ook) hierop beroepen.

's Hofs oordeel is om deze redenen m.i. onbegrijpelijk en kan niet in stand blijven. Een steunargument daarvoor acht ik nog aanwezig in de deeloverweging van het hof in rov. 4.4, waar het hof overweegt 'dat er sprake was van enige stankoverlast, zoals City Centrum ook heeft erkend'. Weliswaar heeft die deeloverweging betrekking op 'enige stankoverlast', in tegenstelling tot 'zodanig ernstige stankoverlast dat [[eiser]] gerechtigd was de betaling van de huur volledig op te schorten', maar hieruit volgt wél dat stankoverlast niet alleen door [eiser] maar ook door of namens City Centrum is waargenomen. Dat City Centrum bij haar door het hof bedoelde erkenning (natuurlijk) niet tevens een 'zodanig ernstige stankoverlast dat [[eiser]] gerechtigd was de betaling van de huur volledig op te schorten' heeft erkend, kan dááraan niet afdoen.

4.15. Het slagen van dit subonderdeel 2.3 heeft m.i. tot gevolg dat de door de onderdelen 3 en 4 aangevallen oordelen met betrekking tot het bewijsaanbod en de mate van stankoverlast die [eiser] had moeten stellen om een beroep op het opschortingsrecht te onderbouwen evenmin in stand kunnen blijven. Deze oordelen zijn immers nauw verweven met de uitleg en waardering die het hof - onvoldoende gemotiveerd - aan [eiser]s stellingen heeft gegeven. M.i. behoeven deze onderdelen dan ook geen verdere bespreking meer. Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.4, dat ook een element van 's hofs oordeel aanvalt dat staat of valt met de afwezigheid van ernstige stankoverlast.

4.16.1. In mijn optiek ten overvloede ga ik toch op de in deze (sub-)onderdelen 2.4, 3 en 4 geponeerde klachten in, waarbij ik er - veronderstellenderwijs - van uitga dat subonderdeel 2.3 tóch faalt en het hof [eiser]s stellingen dus correct heeft uitgelegd en gewogen.

4.16.2. Subonderdeel 2.4. klaagt erover dat, voorzover de rov. 4.4 en 4.5 een beoordeling van de vernietigbaarheid van art. 14.1 van de algemene voorwaarden inhouden, het hof niet alleen acht had mogen slaan op het al of niet bestaan van de stankoverlast en de omvang daarvan. Of een bepaling uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, wordt volgens het middel immers slechts bepaald door omstandigheden die al voor of tijdens de totstandkoming van de overeenkomst bestonden.

4.16.3. Uitgaande van de in 4.16.1 bedoelde lezing, mist [eiser] m.i. belang bij de beoordeling van deze klacht. In het subonderdeel wordt niet aangegeven op welke omstandigheden het hof dan wel acht had behoren te slaan, en waar in feitelijke aanleg een beroep op deze omstandigheden zou zijn gedaan. Evenmin wordt erover geklaagd dat het hof niet - uitsluitend - aan art. 6:233 BW had moeten toetsen, maar ook aan art. 6:248 BW. Onder deze omstandigheden is het zo dat, wanneer het hof de stankoverlast buiten beschouwing zou hebben gelaten zoals het subonderdeel voorstaat, er in ieder geval geen gronden voorhanden zouden zijn geweest voor het hof om het beding onredelijk bezwarend te achten.

4.16.4. Nog steeds uitgaande van de in 4.16.1 bedoelde lezing, merk ik ten overvloede op dat de vernietigbaarheid van een algemene voorwaarde op basis van art. 6:233 lid onder a BW inderdaad niet kan zijn gegrond op omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen. Een voorbeeld zijn gedragingen van de wederpartij na het sluiten van de overeenkomst die een beroep op rechtsverwerking zouden kunnen rechtvaardigen.(4) Daarin is dan ook een verschil gelegen met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Het verschil wordt ook wel omschreven als de inhoudstoets van art. 6:233 BW en de uitvoeringstoets van art. 6:248 BW.(5) Overigens bestaat er materieel gezien geen verschil tussen beide normen: in zijn proefschrift leidt Jongeneel uit de parlementaire geschiedenis af dat de bepalingen niet verschillen wat de vraag betreft wat er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nu 'mag' en wat niet.(6)

Desalniettemin kunnen bepaalde toekomstige omstandigheden ook bij de toetsing aan art. 6:233 BW van belang zijn. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:233 BW is daarover te lezen:

'Hierbij merken wij ter vermijding van misverstand op dat de inhoudstoetsing van art. 2a(7) heel wel betrekking kan hebben op rechtsgevolgen die in de overeenkomst worden verbonden aan gebeurtenissen die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen. Dit zal zelfs vaak het geval zijn; men denke aan een exoneratie voor fouten bij het uitvoeren van de verbintenis, aan het beding dat bepaalde gebeurtenissen tot overmacht bestempelt, of aan een beding dat aan een bepaalde gedraging van de wederpartij verval van rechten verbindt [...] Dat deze gedraging of andere gebeurtenis na het sluiten van de overeenkomst plaatsgrijpt, neemt immers niet weg dat de overeenkomst daaromtrent bedingen bevat die op hun redelijkheid kunnen worden getoetst.'(8)

In aansluiting hierop wordt ook in de literatuur aangenomen dat ook omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst optreden van belang kunnen zijn. Voorwaarde is dan dat de algemene voorwaarden een regeling inhouden die op die omstandigheden betrekking heeft. Hijma lijkt alleen in geval van een beroep op rechtsverwerking of onvoorziene omstandigheden geen ruimte te zien om na de contractsluiting opgetreden omstandigheden mee te wegen. Voor het overige kan de inhoud van het beding worden 'doorgerekend' naar verschillende uitvoeringssituaties.(9)

Hét voorbeeld hiervan is de beoordeling van een exoneratie-clausule, waarbij de mate van schuld (ernst van de fout) van degene die zich op de clausule beroept kan meewegen. In zekere zin is de onderhavige casus vergelijkbaar: de vraag is - nu overigens geen relevante omstandigheden zijn aangevoerd - of de gestelde wanprestatie van City Centrum zo ernstig was dat een uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid die ook bij dergelijke ernstige fouten zou gelden, onredelijk bezwarend is.

4.16.5. Ik vat 's hofs oordeel aldus op dat het is nagegaan of de tekortkoming van City Centrum behoorde tot de categorie ernstige tekortkomingen, waarbij het onredelijk bezwarend zou zijn om de opschortingsbevoegdheid uit te sluiten. Kennelijk was het hof niet van oordeel dat ([eiser] voldoende hard gemaakt had) dat er van zo'n ernstige tekortkoming sprake was. Gesteld dat dit oordeel stand houdt, kan het de afwijzing van het beroep op art. 6:233 BW dragen nu de ernst van de fout de enige omstandigheid is die het hof mee kon wegen.

Het komt er dus op neer dat subonderdeel 2.4 het lot van subonderdeel 2.3 deelt.

4.16.6. Hetzelfde geldt m.i. voor onderdeel 3. Indien het oordeel ten aanzien van [eiser]s stellingen geen stand houdt, kan het daarop voortbouwende oordeel over het bewijsaanbod evenmin in stand blijven. Is het echter zo dat de beoordeling van [eiser]s stellingen als te weinig concreet én alleen door eigen waarnemingen onderbouwd stand zou houden, dan kan onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.

4.16.7. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten om te beoordelen of een bewijsaanbod voldoende concreet is. Hoe concreet en gespecificeerd een bewijsaanbod moet zijn hangt af van de precieze omstandigheden van het geval. In zijn conclusie voor HR 24 februari 2006, nr. C05/108HR (LJN AU9729), onder 8, noemt A-G Huydecoper verschillende omstandigheden die in dat verband relevant kunnen zijn. In de eerste plaats acht hij van belang de mate waarin een stelling met concrete feiten is onderbouwd of nader is toegelicht. Verder kan acht worden geslagen op de vraag of een stelling zich voor nadere feitelijke onderbouwing leent, of dat het gaat om een gegeven waarvan het in de rede ligt dat het nadere onderbouwing behoeft. Ook kan van belang zijn of een der procespartijen zich in een positie bevindt die aannemelijk maakt dat zij meer weet over een bepaalde stelling dan zij in de procedure naar voren heeft gebracht. Voorts maakt het verschil of het om een stelling gaat die centraal staat in het partijdebat, of om een in meer of mindere mate bijkomend argument en of het gaat om een vanzelfsprekende stelling of juist een weinig plausibele. Ten slotte wordt in deze conclusie nog vermeld dat het stadium van het geding waarin de stelling naar voren wordt gebracht van belang kan zijn.

4.16.8. Indien ervan uitgegaan kan worden dat [eiser] alleen eigen waarnemingen ten grondslag heeft gelegd aan zijn stellingen, dan is 's hofs oordeel dat het bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd niet onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat met zoveel woorden ook bewijs door middel van getuigen is aangeboden en dat het op zichzelf duidelijk moet zijn geweest dat het bewijsaanbod in ieder geval (ook) betrekking had op de stankoverlast. Gegeven 's hofs - kennelijke - kwalificatie van de door [eiser] voor zijn stellingen aangedragen onderbouwing als 'mager', mocht het hof zonder schending van enige rechtsregel nadere specificatie van het bewijsaanbod verlangen.

4.16.9. Daarbij is van belang dat het hof aanneemt dat er wel van enige stankoverlast sprake is geweest. Dat was dus geen punt van discussie meer. Wél was de vraag of er van zeer ernstige stankoverlast sprake was, zo ernstig dat er klanten door wegbleven. In het licht van die vraag is 's hofs oordeel dat de eigen waarnemingen van [eiser] en - eenmalig - die door een collega-winkelier en de huismeester(s) onvoldoende waren om [eiser] tot het bewijs toe te laten, niet onbegrijpelijk. De kwestie was niet of er sprake was van stank - en daar waren de stellingen van [eiser] volgens het hof kennelijk op toegespitst - maar of er van zeer ernstige stankoverlast sprake was.

4.16.10. Het voorgaande hangt samen het door onderdeel 4 aangevallen oordeel dat [eiser] zijn stelling dat sprake is (geweest) van zodanig ernstige stankoverlast dat hij gerechtigd was de betaling van de huur volledig op te schorten onvoldoende heeft onderbouwd.

Dat [eiser], niettegenstaande de inmiddels uitgevoerde reparatiewerkzaamheden (vgl. nr. 2.7), bij dit onderdeel 4 nog steeds belang heeft, wordt aangegeven in subonderdeel 4.5 (rentekwestie). Mede gelet op ten deze uitgebleven tegenspraak van City Centrum, moet dit belang m.i. inderdaad aanwezig geacht worden.

4.16.11. Uit het arrest van 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok) kan worden afgeleid dat volledige opschorting van de betaling van de huurpenningen eerst mogelijk is als het gehuurde dermate ernstige gebreken vertoont dat het in feite onbruikbaar is voor de huurder.(10) In zijn noot onder deze uitspraak geeft Stein aan dat wanneer er sprake is van een minder ernstig gebrek, de huurder gerechtigd is de huurpenningen gedeeltelijk in te houden. Ook Streefkerk stelt dat de ernst van de tekortkoming bepalend is voor de mate waarin opschorting gerechtvaardigd is.(11)

4.16.12. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel, dat onvoldoende is gesteld - nogmaals alleen wanneer de waardering van [eiser]s stellingen stand zou houden - om volledige opschorting van de huurbetaling te rechtvaardigen, niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders doordat de opschorting kan fungeren als een dwangmiddel om de verhuurder tot naleving van zijn onderhoudsverplichtingen aan te zetten, zoals is aangegeven in subonderdeel 4.4. Gedeeltelijke opschorting kan die rol immers ook vervullen. Anders dan het subonderdeel veronderstelt heeft het hof niet geoordeeld dat volledige opschorting nooit gerechtvaardigd zou zijn bij gedeeltelijke niet-nakoming of niet behoorlijke nakoming. Het hof heeft niet meer gedaan dan oordelen dat [eiser] in dit geval te weinig heeft aangevoerd om deze - in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak - vergaande maatregel te kunnen rechtvaardigen.

4.17. Onderdeel 5 komt op tegen de slotzin van rov. 4.4, waarin het hof oordeelt dat het aan de beoordeling van [eiser]s reconventionele vordering niet toekomt. Kennelijk is de reden hiervoor dat [eiser] zijn stelling dat de stankoverlast ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen onvoldoende heeft onderbouwd, nu het aangevallen oordeel op dit oordeel volgt.

4.18. Het onderdeel klaagt er naar de kern genomen over dat dit oordeel niet de afwijzing van de reconventionele vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie kan rechtvaardigen. Voor het geval het hof van oordeel mocht zijn geweest dat, nu de tekortkoming onvoldoende ernstig was om opschorting te rechtvaardigen, dit ook betekent dat de mate van wanprestatie onvoldoende is om verhuurder schadeplichtig te doen zijn, verwijt subonderdeel 5.2 het hof van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. Iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming geeft immers recht op schadevergoeding, aldus het subonderdeel. Zo het hof bedoelde te overwegen dat er van wanprestatie geen sprake was, is dat oordeel volgens subonderdeel 5.3 zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu vast staat dat er in ieder geval van enige stankoverlast sprake is geweest.

4.19. Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat een vordering van het meerdere in beginsel geacht mag worden een vordering van het mindere te impliceren. Tenzij duidelijk een beperking tot een specifiek bedrag is beoogd, moet de rechter een stelling over de omvang van de schade slechts opvatten als een nadere omschrijving van de vordering.(12) Het is dus mogelijk dat de rechter oordeelt dat een vordering van het mindere niet in de vordering van het meerdere besloten ligt, maar het komt mij voor dat bij gebreke aan duidelijke aanwijzingen daarvoor dat oordeel ten minste enige motivering behoeft. In Hugenholtz/Heemskerk (21e druk, 2006), p. 123 wordt het volgende opgemerkt:

'De rechter kan schadevergoeding toewijzen tot een lager bedrag dan gevorderd, mits op de grondslag, door de eiser gesteld.'

4.20. Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat onderdeel 5 gegrond is. Het is denkbaar dat het hof van oordeel was dat [eiser] (zelfs) te weinig concreet heeft gesteld en te bewijzen aangeboden om zijn betoog dat er sprake was van wanprestatie hard te maken, maar uit 's hofs arrest wordt dit niet duidelijk. In ieder geval behoeft, nu het hof niet heeft uitgesloten dat er sprake was van stankoverlast(13), het oordeel dat er geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming door City Centrum, of het oordeel dat [eiser]s stellingen op dit punt ontoereikend waren, nadere toelichting.

4.21.De onderdelen 6 (gericht tegen de volledige toewijzing van de huurpenningen) en 7 (gericht tegen het dictum) bouwen op de voorgaande onderdelen voort. Ervan uitgaande dat verschillende van de voorgaande klachten slagen, kunnen de aangevallen rechtsoverwegingen inderdaad niet in stand blijven.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In zijn pleitnota d.d. 21 oktober 2005 heeft City Centrum's raadsman het bedrag aan per die datum achterstallige huur becijferd op € 148.099,92.

2 Dat is de in deze conclusie onder 2.4 genoemde brief.

3 HR 25 februari 1994, NJ 1994, 451 m.nt. PAS.

4 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 358.

5 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 53; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. NBW B55 (2003); p. 39.

6 R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. VU 1991), nr. 242; in dezelfde zin Hijma, a.w., p. 36.

7 Hiermee is art. 6.5.2A.2a bedoeld, het ontwerpnummer van het huidige art. 6:233 BW.

8 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1622.

9 Aldus Hijma in de vorige druk van MonNBW Algemene voorwaarden (1997, p. 35); minder uitvoerig, maar in dezelfde zin de tweede druk (2003), p. 37.

10 Ook in het arrest van 8 maart 2002, nr. C00/154, NJ 2002, 199 ([...]/[...]) werd een beroep op opschorting mogelijk geacht; in dit geval waren gebreken weliswaar gedeeltelijk verholpen, maar voerde de huurder aan dat het gehuurde nauwelijks meer bruikbaar was voor de activiteiten die hij in dit bedrijfspand wilde verrichten.

11 C.A. Streefkerk, Ontbinding en opschorting als reactie op onderhoudsgebreken bij huur, NTBR 1998/1, p. 5. Zie ook C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten (MonBW B32b) (2006), pp. 43-44.

12 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 35.

13 Zie de eerste volzin van rov. 4.4 van het bestreden arrest en hiervoor onder 2.7.