HR, 20-10-2006, nr. C05/228HR

Rolnr. C05/228HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 14 juli 2006

conclusie inzake

[de man]

tegen

[de vrouw]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak, waarin over en weer verdeling wordt gevorderd van de huwelijksgoederengemeenschap waarin partijen waren gehuwd, om de vraag of, gelet op de bijzondere omstandigheden van het huwelijk van partijen, de vóór het huwelijk door de vrouw in eigendom verworven woning buiten de gemeenschap valt c.q. buiten de verdeling moet blijven.

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.4 van het tussenvonnis van de rechtbank van 2 juli 2003 (zie r.o. 3 van het arrest van het hof), alsmede in r.o. 4.4 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.

(i) Partijen zijn op 24 april 1997 te Utrecht in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. De vrouw had oorspronkelijk de Franse nationaliteit, thans heeft zij zowel de Franse als de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Senegalese nationaliteit.

(ii) Ten tijde van de huwelijkssluiting had de vrouw in eigendom de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna: de woning, alwaar zij voordat de man bij haar kwam wonen, reeds met haar twee kinderen woonde.

(iii) Zowel de vrouw als de man zijn bij het aangaan van het huwelijk en nog geruime tijd daarna ervan uitgegaan dat de woning eigendom van de vrouw zou blijven en niet zou vallen in enige gemeenschap van goederen, één en ander conform het Franse huwelijksvermogensrecht.

(iv) Eerst toen de vrouw in 1999 vanwege voortdurende financiële problemen van en door de man huwelijkse voorwaarden wenste op te maken en tevens de op de woning rustende hypotheek wilde aanpassen, bleek partijen dat de woning bij het aangaan van het huwelijk in de gemeenschap was gevallen.

(v) Daarop heeft de vrouw bij de rechtbank Utrecht een verzoekschrift tot opheffing van de gemeenschap ingediend. De rechtbank heeft overeenkomstig het verzoekschrift bij beschikking van 24 november 1999 de gemeenschap van goederen opgeheven en bepaald dat partijen met ingang van 1 oktober 1999 zijn gehuwd met uitsluiting van gemeenschap van goederen. Deze beschikking is op het hoger beroep van de man bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 november 2000 bekrachtigd.

(vi) Op 1 november 2000 is de beschikking waarbij tussen partijen de echtscheiding is uitgesproken, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3. De man heeft bij exploit van 18 juni 2001 de vrouw gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd dat de verdeling van de goederengemeenschap bij vonnis zal worden vastgesteld, waarbij onder meer aan de man wordt toebedeeld een vordering op de vrouw ter grootte van de helft van de overwaarde van de woning.

4. De vrouw heeft de vordering van de man bestreden en van haar kant een vordering in reconventie ingesteld waarbij zij een andere verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft gevorderd. Met name zou de woning buiten de verdeling moeten blijven. De vrouw stelt zich op het standpunt dat op grond van bijzondere omstandigheden moet worden afgeweken van het tot 1 oktober 1999 tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime. Zij heeft daartoe gesteld dat partijen bij het aangaan van het huwelijk beiden zijn uitgegaan van Frans huwelijksgoederenrecht dat geen huwelijksgoederengemeenschap tot stand doet komen ten aanzien van hetgeen de echtgenoten voor het huwelijk reeds bezaten, en gedwaald hebben omtrent het recht. Indien zij geweten zou hebben dat zij naar Nederlands recht in algehele gemeenschap van goederen zou trouwen, zou zij zodanige huwelijks voorwaarden hebben laten opstellen dat de woning niet in de gemeenschap zou zijn gevallen. De vrouw heeft bovendien gewezen op de korte duur van het huwelijk en op het feit dat tijdens het huwelijk nimmer sprake is geweest van gemeenschappelijk beheer. Zij heeft voorts gewezen op de feitelijke situatie tijdens het huwelijk, waarbij zij steeds alleen de aan de woning verbonden lasten heeft voldaan.

5. De rechtbank, die het standpunt van de vrouw aldus heeft begrepen dat de door de vrouw bedoelde bijzondere omstandigheden grond opleveren om af te wijken van de in art. 1:100 BW genoemde verdeling bij helfte (zie r.o. 4.1 van het tussenvonnis d.d. 2 juli 2003), heeft het standpunt van de vrouw afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan slechts op grond van zeer bijzondere omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid worden afgeweken van het tussen partijen van toepassing zijnde huwelijksgoederenregime. De korte duur van het huwelijk en het feit dat geen gemeenschappelijk beheer heeft plaatsgevonden, leveren naar het oordeel van de rechtbank niet dusdanige feiten en omstandigheden op dat op grond daarvan in rechte afgeweken zou moeten worden van art. 1:100 BW (zie r.o. 4.3 van het tussenvonnis d.d. 2 juli 2003).

6. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 12 mei 2005 de vrouw evenwel in het gelijk gesteld. Het hof begreep het standpunt van de vrouw aldus dat zij zich er, in afwijking van het geldende huwelijksvermogensregime, op grond van de redelijkheid en billijkheid op beroept dat hetgeen partijen tijdens het huwelijk hebben verworven gemeenschappelijk eigendom is, doch dat hetgeen partijen voor het huwelijk bezaten, eigendom blijft van de echtgenoot die het vermogensbestanddeel voor het huwelijk in eigendom had (r.o. 4.3). Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.4):

"Uit de desbetreffende beschikking in hoger beroep (het hof doelt op de hierboven onder 2.(v) bedoelde beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 november 2000; A-G) blijkt onder meer dat de man niet dan wel onvoldoende heeft bijgedragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding. Ook in de onderhavige procedure heeft de man de stelling van de vrouw dat hij nimmer aan de gemeenschap c.q. de woning heeft bijgedragen en nimmer zijn salaris heeft afgestaan dan wel enige gezamenlijke rekening heeft voldaan, onvoldoende gemotiveerd en concreet weersproken, zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Gesteld kan dan ook worden dat in de periode dat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd, feitelijk aan de zijde van de man niet of nauwelijks financiële lotsverbondenheid heeft bestaan. Het zou dan ook uitzonderlijk schrijnend zijn, als de man thans, in afwijking van hetgeen beiden bij het aangaan van het huwelijk hebben beoogd, de helft van de overwaarde van de woning zou moeten krijgen. Dit geldt temeer nu dit zou kunnen betekenen dat de vrouw en haar kinderen uit de woning moeten vertrekken, omdat onzeker is, naar de vrouw onweersproken heeft gesteld, of zij in staat is het aandeel van de man te financieren. Op grond van deze feiten en omstandigheden dient op grond van de redelijkheid en billijkheid voor wat betreft de woning te worden afgeweken van de in artikel 94 lid 1 Burgerlijk Wetboek vervatte hoofdregel dat de gemeenschap wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten omvat."

7. De man is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De vrouw heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de man niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn cassatieberoep. Bij conclusie van antwoord in het incident heeft de man de incidentele vordering van de vrouw bestreden. Bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak heeft de vrouw het door de man voorgestelde middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door de man ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft zij van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. De man heeft bij conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep het door de vrouw voorgestelde middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk door de vrouw ingestelde incidenteel cassatieberoep.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

8. De vrouw heeft bij incidentele conclusie een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat de man de vrouw bij exploit van 11 augustus 2005 heeft gedagvaard tegen een niet-bestaande zittingsdag, te weten 26 augustus 2005. De vrouw betoogt dat, gelet op art. 111 lid 2 sub f jo. art. 120 leden 1 en 2 Rv, sprake is van een met nietigheid bedreigd vormverzuim dat slechts kan worden hersteld door middel van een herstelexploit, uit te brengen vóór de oorspronkelijk aangezegde roldatum, i.c. 26 augustus 2005. Nu het herstelexploit door de man eerst op 29 augustus 2005 is uitgebracht, is het verzuim niet op correcte wijze hersteld en dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep, aldus de vrouw.

9. De man heeft bestreden dat sprake zou zijn van een met nietigheid bedreigd gebrek. Met een beroep op het bepaalde in art. 125 lid 2 Rv betoogt de man dat het verzuim van inschrijving kan worden hersteld door binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploit te doen uitbrengen, hetgeen i.c. is geschied.

10. De incidentele vordering is ongegrond. Anders dan de vrouw betoogt, brengt dagvaarding tegen een dag en uur waarop de rechter geen zitting houdt geen nietigheid mee, doch kan de fout worden hersteld doordat de partij die gedagvaard heeft de wederpartij met bekwame spoed en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw oproept, waarbij aan de eis van bekwame spoed zal zijn voldaan indien de oproeping binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde dag wordt uitgebracht. Vgl. HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241 nt. WHH, HR 9 december 1988, NJ 1989, 242 en HR 25 april 1997, NJ 1997, 528. Hieruit vloeit voort dat in de onderhavige zaak, waarin de nieuwe oproeping drie dagen na de oorspronkelijk aangezegde dag is geschied, geoordeeld moet worden dat de gemaakte fout is hersteld. De man kan in zijn cassatieberoep derhalve worden ontvangen.

Het principaal beroep

11. Het in het principaal beroep voorgestelde middel neemt met een rechts- en een motiveringsklacht stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.4 - dat op grond van de redelijkheid en billijkheid, wat de woning betreft, dient te worden afgeweken van de in art. 94 lid 1 BW vervatte hoofdregel dat de gemeenschap wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten omvat. Volgens het middel heeft het hof miskend dat afwijking van de wet op grond van de redelijkheid en billijkheid zowel wat de vaststelling van de omvang van de gemeenschap betreft als wat de verdeling anders dan bij helfte betreft, slechts kan geschieden in zeer uitzonderlijke gevallen. Het middel wijst in dit verband op HR 7 december 1990, NJ 1991, 593 nt. EAAL en betoogt dat het arrest van het hof in het licht van de eis dat het moet gaan om zeer uitzonderlijke gevallen onbegrijpelijk is, nu het hof geen inzicht geeft in de door hem gehanteerde maatstaf.

12. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende vooropgesteld te worden.

13. Door de omstandigheid dat de vrouw aanvankelijk de Franse nationaliteit bezat en thans zowel de Franse als de Nederlandse bezit, terwijl de man de Senegalese nationaliteit bezit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter. Het hof is, evenals de rechtbank, stilzwijgend ervan uitgegaan dat ingevolge de desbetreffende regels van internationaal privaatrecht, meer bepaald de hier toepasselijke verwijzingsregeling van het Haags Verdrag van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, Trb. 1988, 130, het Nederlandse recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

14. Het oordeel van het hof inzake het op het huwelijksvermogensregime van partijen toepasselijke recht brengt mee dat partijen, nu zij geen huwelijksvoorwaarden hebben gemaakt, geacht moeten worden overeenkomstig art. 1:93 BW in algehele gemeenschap van goederen te zijn gehuwd en dat ingevolge de hoofdregel van art. 1:94 BW de woning die de vrouw ten tijde van de huwelijkssluiting in eigendom had, in de gemeenschap valt.

15. Niettemin heeft het hof, anders dan in eerste aanleg de rechtbank, geoordeeld dat, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 BW, de gemeenschap niet de woning omvat. Het hof heeft dit oordeel niet gegrond op één van de wettelijke uitzonderingen genoemd in art. 1:94 BW, maar op de redelijkheid en billijkheid in het licht van de bijzondere feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Blijkens r.o. 4.4 van het bestreden arrest heeft het hof daarbij als bijzondere feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

(a) dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zowel zij als de man bij het aangaan van het huwelijk en nog geruime tijd daarna ervan zijn uitgegaan dat de woning die zij in eigendom had, haar eigendom zou blijven en niet zou vallen in enige gemeenschap van goederen, een en ander conform het Franse huwelijksvermogensrecht,

(b) dat in de periode dat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd de man nimmer aan de gemeenschap c.q. de woning heeft bijgedragen en dat aan de zijde van de man feitelijk niet of nauwelijks financiële lotsverbondenheid heeft bestaan, en

(c) dat, indien de helft van de overwaarde van de woning zou moeten worden toebedeeld aan de man, dit zou kunnen betekenen dat de vrouw en de kinderen uit de woning moeten vertrekken, omdat onzeker is, naar de vrouw onweersproken heeft gesteld, of zij in staat is het aandeel van de vrouw te financieren.

Naar het oordeel van het hof zou het in het licht van deze bijzondere feiten en omstandigheden "uitzonderlijk schrijnend" zijn, als de man thans, in afwijking van hetgeen beiden bij het aangaan van het huwelijk hebben beoogd, de helft van de overwaarde van de woning zou moeten krijgen.

16. Uit dit een en ander volgt dat de gewraakte beslissing van het hof niet berust op het oordeel dat bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen, wat de woning betreft, een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel inzake de verdeling van art. 1:100 BW. Naar 's hofs oordeel valt de woning überhaupt niet in de gemeenschap en wordt zij dus ook niet in de verdeling betrokken. Voor zover het middel het hof een onjuiste en/of onbegrijpelijke toepassing van art. 1:100 BW en van de mogelijkheid om op de hoofdregel van art. 1:100 BW een uitzondering te maken verwijt, berust het derhalve op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

17. Voor zover het middel het hof schending van de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 BW verwijt door de woning niet tot de gemeenschap te rekenen, althans onbegrijpelijk te hebben beslist door geen inzicht te geven in de maatstaf die het heeft gehanteerd om tot een afwijking van de hoofdregel te komen, faalt het.

18. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat, nu partijen bij de huwelijkssluiting en daarna ervan zijn uitgegaan dat niet het Nederlandse, doch het Franse huwelijksgoederenrecht op hun huwelijksvermogensregime van toepassing is, volgens welk recht de woning buiten de huwelijksgoederengemeenschap valt, en beide partijen, met name ook de man, zich tot het tijdstip waarop de gemeenschap werd opgeheven ook steeds naar dit uitgangspunt hebben gedragen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich thans op het standpunt stelt dat de verdeling van de gemeenschap dient plaats te vinden op basis van het uitgangspunt dat partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd en de woning dus wèl in de gemeenschap valt.

19. Dit oordeel getuigt, nu het hof kennelijk en niet bestreden in cassatie heeft geoordeeld dat partijen in verband met hun nationaliteit wederzijds hebben gedwaald omtrent het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zie HR 19 maart 1993, NJ 1994, 187 nt. JCS. Het oordeel is in het licht van de gronden waarop het berust, ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

20. Het middel is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.

Het incidenteel beroep

21. Aangezien de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet is vervuld indien het principaal cassatieberoep wordt verworpen, behoeft het incidenteel cassatieberoep geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden