HR, 29-09-2006, nr. C05/184HR

C05/184HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 16 juni 2006

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Cobs Investment B.V.

Dit geschil heeft betrekking op de inhoud van een koopovereenkomst. Heeft de koper aanvaard dat de te leveren onroerende zaak bij levering is belast met het recht van een derde tot gebruik en bewoning òf heeft de verkoper zich verplicht de woning leeg en ontruimd, vrij van rechten van derden, op te leveren?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank in rov. 3.2 van het tussenvonnis heeft vastgesteld(1). Deze feiten houden verkort weergegeven in:

1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], was eigenaar van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [plaats] (kadastraal bekend gem. Roosendaal en Nispen, sectie [A], nr. [001]).

1.1.2. Bij notariële akte van 27 juli 1994 heeft [eiser] een levenslang persoonlijk recht van gebruik en bewoning om niet van een wooneenheid in deze onroerende zaak verleend aan zijn ex-echtgenote, [betrokkene 1].

1.1.3. Op 10 februari 1999 heeft [eiser] de onroerende zaak verkocht aan verweerster in cassatie, Cobs Investment B.V. (hierna: Cobs). De overeenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van de door Cobs ingeschakelde makelaar [betrokkene 2]. Als aanbetaling op de koopsom van f 800.000,- heeft Cobs in februari 1999 een bedrag van f 200.000,- aan [eiser] voldaan.

1.1.4. Blijkens de koopakte d.d. 10 februari 1999 zou de akte van levering worden gepasseerd op 15 december 1999 of zoveel eerder als partijen nader zouden overeenkomen.

1.1.5. Artikel 5 van de koopakte betreft 'Staat van de onroerende zaak, gebruik' en bepaalt onder meer:

'5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

5.2. Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle lijdende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en beperkingen, afzonderlijk zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen, blijkend en/of voortvloeiend uit de laatste en voorgaande akte(n) van levering en/of van vestiging van het recht van erfpacht en/of opstal en/of afzonderlijke akte(n). Verkoper heeft van al deze akten en stukken de letterlijke tekst, dan wel door beide partijen gewaarmerkte fotokopieën van de letterlijke tekst aan koper ter hand gesteld.

Koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van de hiervoor bedoelde akten, waaronder begrepen bij een recht van erfpacht en/of opstal, van de algemene en bijzondere voorwaarden.'

1.1.6. Artikel 6 van de koopakte betreft 'Feitelijke levering, overdracht aanspraken' en bepaalt onder meer:

'6.1. De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op de datum van de notariële overdracht vrij van huur.

6.2. Indien koper de onroerende zaak geheel of gedeeltelijk vrij van huur aanvaardt, staat verkoper ervoor in, dat de zaak bij de feitelijke levering geheel of voor dat gedeelte vrij is van huren en/of huurkoopovereenkomsten of andere aanspraken tot gebruik, leeg en ontruimd (behoudens de eventueel mee verkochte roerende zaken) en ongevorderd.'

1.1.7. Artikel 11 van de koopakte betreft 'Ingebrekestelling, ontbinding' en bepaalt onder meer:

'11.1. Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.

11.2. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 11.1 zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van f 80.000,- zegge: TACHTIGDUIZEND GULDEN verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding van kosten van verhaal.'

1.1.8. Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst rustte het levenslang persoonlijk recht van gebruik en bewoning van [betrokkene 1] nog op de onroerende zaak. Voorts waren op dat moment diverse wooneenheden in de onroerende zaak verhuurd aan derden.

1.1.9. In de periode tussen de totstandkoming van de koopovereenkomst en 15 december 1999 zijn de huurovereenkomsten ontbonden en hebben de huurders de onroerende zaak verlaten. Voorts heeft [eiser] in die periode [betrokkene 1] in kort geding gedagvaard en gevorderd haar te veroordelen tot ontruiming van de onroerende zaak. Bij vonnis van 3 november 1999 is die vordering afgewezen.

1.1.10. Op 15 december 1999 werd (een deel van) de onroerende zaak nog bewoond door [betrokkene 1], in verband waarmee Cobs niet heeft meegewerkt aan het transport. Bij brieven van 15 december 1999 hebben partijen elkaar over en weer gesommeerd de koopovereenkomst na te komen.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 23 augustus 2000 heeft Cobs [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Cobs vorderde dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming van [eiser] is ontbonden, althans wordt ontbonden. Cobs heeft daarnaast betaling van de bedongen boete van f 80.000,- gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ook heeft Cobs terugbetaling van het voorschot van f 200.000,- gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente. Aan haar vorderingen heeft Cobs ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn contractuele verplichting tot het leeg en ontruimd opleveren van de onroerende zaak uiterlijk 15 december 1999 niet is nagekomen.

1.3. [Eiser] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Hij heeft onder meer gesteld dat hij op 10 februari 1999 tijdens de ontmoeting met [betrokkene 2] aan deze de eigendomsakte heeft overhandigd waarop duidelijk staat vermeld dat de onroerende zaak was belast met een levenslang persoonlijk recht van gebruik en bewoning. [Eiser] stelde dat hij dit tweemaal aan [betrokkene 2] heeft medegedeeld, dat [betrokkene 2] de eigendomsakte heeft doorgenomen en heeft medegedeeld `dat het in orde was'. [Eiser] ging op grond hiervan ervan uit dat Cobs als opdrachtgeefster van [betrokkene 2] met het persoonlijk recht van [betrokkene 1] bekend was en dit aanvaardde(2). Doordat Cobs heeft geweigerd de onroerende zaak af te nemen omdat [betrokkene 1] nog in het pand woonde, heeft Cobs volgens [eiser] wanprestatie gepleegd. In verband hiermee vorderde [eiser] in reconventie een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming van Cobs is ontbonden, althans wordt ontbonden, dat het door Cobs gelegde derdenbeslag zal worden opgeheven en dat Cobs zal worden veroordeeld om de schade ten gevolge van dat beslag te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft voorgesteld het bij de ontbinding van de overeenkomst door hem terug te betalen voorschotbedrag in conventie te verrekenen met de door Cobs verschuldigde boete. Voor het geval zijn beroep op verrekening wordt verworpen, heeft hij in reconventie gevorderd dat Cobs ook zal worden veroordeeld om de boete van f 80.000,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

1.4. Bij tussenvonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank overwogen dat de vraag hoe de woning aan de koper moet worden geleverd (wel of niet belast met het recht van gebruik en bewoning) niet in art. 5, maar in art. 6 van de koopovereenkomst is geregeld. De tekst van de overeenkomst verplichtte [eiser] tot oplevering van de zaak in lege staat (rov. 3.8 Rb). Ook uit de gedragingen van partijen blijkt dat het hun bedoeling is geweest dat de onroerende zaak per 15 december 1999 leeg zou worden opgeleverd(3). Op grond van een en ander ging de rechtbank vooralsnog ervan uit dat de overeenkomst inhield dat de onroerende zaak op 15 december 1999 leeg en ontruimd - derhalve zonder te zijn belast met het recht van gebruik en bewoning - in eigendom aan de koper zou worden overgedragen (rov. 3.9 Rb). De rechtbank overwoog dat [eiser] echter had aangevoerd dat hij makelaar [betrokkene 2] vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst tot tweemaal toe heeft gewezen op het feit dat de onroerende zaak was belast met een levenslang persoonlijk recht van gebruik en bewoning en dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat een en ander in orde was. De rechtbank heeft [eiser] toegelaten tot bewijs van die stellingen. Indien [eiser] in het bewijs hiervan slaagt, dan had Cobs op 15 december 1999 behoren mee te werken aan de eigendomsoverdracht. Zo niet, dan staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] de onroerende zaak leeg en ontruimd zou overdragen (rov. 3.10 - 3.12 Rb).

1.5. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van 12 november 2002 beslist dat het verlangde bewijs is geleverd. De rechtbank heeft daarom in reconventie voor recht verklaard dat de tussen partijen gesloten overeenkomst per 6 januari 2000 is ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van Cobs. In conventie heeft de rechtbank de vordering tot teruggaaf van het voorschot verrekend met de door Cobs verschuldigde contractuele boete en mitsdien (slechts) toegewezen € 54.453,63 (f 120.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente. Het meer of anders door Cobs gevorderde werd afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voorts het door Cobs gelegde beslag opgeheven voor zover dit was gelegd voor een hoger bedrag dan in conventie is toegewezen (plus 20 % voor rente en kosten).

1.6. Cobs heeft tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis.

1.7. Het hof heeft bij tussenarrest van 20 april 2004 overwogen dat de bewijsopdracht van de rechtbank moet worden beschouwd als het leveren van tegenbewijs tegen hetgeen de rechtbank (op basis van de tekst van de overeenkomst en van de gedragingen van partijen) vooralsnog als vaststaand had aangenomen (rov. 4.4). Volgens het hof volgt uit de verklaringen van twee getuigen dat het recht van gebruik en bewoning van [betrokkene 1] hooguit terloops in de gesprekken met makelaar [betrokkene 2] aan de orde is gekomen, terwijl uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat [betrokkene 2] zich ermee akkoord heeft verklaard dat de onroerende zaak zou worden geleverd met het recht van gebruik en bewoning van [betrokkene 1]. Anders dan de rechtbank, was het hof van oordeel dat met de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen het verlangde (tegen-)bewijs niet is geleverd (rov. 4.5.2). Het hof heeft [eiser] evenwel toegelaten tot nadere bewijslevering op basis van dezelfde bewijsopdracht.

1.8. Na nader getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 15 maart 2005 beslist dat [eiser] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Het hof achtte het principaal hoger beroep van Cobs gegrond (rov. 8.6). Met betrekking tot het incidenteel appel achtte het hof de grief tegen de bewijsopdracht ongegrond; evenals de rechtbank hechtte het hof veel betekenis aan art. 6 van de overeenkomst (rov. 8.8 - 8.8.2). Ten slotte verwierp het hof het beroep van [eiser] op overmacht (rov. 8.9). De uitkomst van een en ander was dat het hof het incidenteel appel tegen het tussenvonnis verwierp en, op het principaal appel, het eindvonnis van de rechtbank vernietigde. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof de vorderingen van Cobs in conventie toegewezen en die van [eiser] in reconventie afgewezen.

1.9. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Cobs heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Onderdeel 1.1 dient slechts als inleiding. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof een wezenlijk aspect over het hoofd heeft gezien, namelijk dat het eigendomsbewijs van [eiser] onder het hoofdje `Bijzondere bepalingen' het hier bedoelde levenslange persoonlijk recht van gebruik en bewoning bevat en dat deze akte is geregistreerd bij het kadaster. Volgens het middelonderdeel heeft het hof laatstgenoemde omstandigheid niet vastgesteld noch tot uitgangspunt genomen. Om die reden acht het middel zowel het tussenarrest als het eindarrest onvoldoende met redenen omkleed.

2.2. De in het middelonderdeel bedoelde akte is een afschrift van de transportakte d.d. 27 juli 1994 waarbij de onroerende zaak aan [eiser] als koper werd geleverd. Onder de bijzondere bepalingen (blz. 3-4) is vermeld dat de koper bij deze akte het levenslang persoonlijk recht van gebruik en bewoning van een wooneenheid in de verkochte onroerende zaak heeft verleend aan [betrokkene 1]. De akte is blijkbaar overgelegd als productie in een eerder tussen Cobs en [eiser] gevoerd kort geding. In de onderhavige bodemprocedure heeft [eiser] verzocht de inhoud van al zijn processtukken in het kort geding "als hier herhaald en ingelast te willen beschouwen" (CvA, onder 2). De rechtbank heeft overwogen dat dit niet voldoende is om hetgeen in die processtukken aan stellingen en feiten te vinden is, te beschouwen als aangevoerd in deze bodemprocedure. De rechtbank overwoog dat zij van de processtukken van het kort geding alleen kennis zal nemen voor zover de partij die zich op zulke stellingen en feiten wil beroepen, dit op een zodanige wijze doet dat voor de rechtbank duidelijk is wat als grondslag voor de vordering of het verweer ter beoordeling wordt voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waarop zij haar verdediging dient af te stemmen(4). Hiertegen is in hoger beroep geen grief gericht. Reeds hierop stuit de klacht af.

2.3. Voor zover [eiser] met onderdeel 1.2 bedoelt dat bij het aangaan van de koopovereenkomst voor Cobs duidelijk moet zijn geweest dat de onroerende zaak was belast met een levenslang recht van gebruik en bewoning(5) van [betrokkene 1] - hetzij omdat Cobs hiervan kennis had kunnen nemen door inzage van de transportakte d.d. 27 juli 1994 in de openbare registers, hetzij omdat Cobs met het bestaan van dit levenslang recht van gebruik en bewoning bekend moet worden geacht omdat [eiser] het eigendomsbewijs (d.w.z. een afschrift van die akte) aan [betrokkene 2] heeft getoond - gaat de klacht m.i. voorbij aan de kern van het geschil. Het geschil draaide niet om de vraag of Cobs wist dat [betrokkene 1] ten tijde van de koopovereenkomst in februari 1999 een levenslang recht van gebruik en bewoning had, maar om de vraag of tussen partijen is overeengekomen dat de onroerende zaak uiterlijk 15 december 1999 door [eiser] leeg zou worden opgeleverd, zonder met dit recht van gebruik en bewoning te zijn belast. Indien de verkoper zich daartoe verplicht, neemt hij de verplichting op zich om tijdig zorg te dragen voor de beëindiging van het levenslang recht van gebruik en bewoning en voor de ontruiming van de onroerende zaak. Onderdeel 1.2 leidt om deze redenen niet tot cassatie.

2.4. De samenhangende onderdelen 1.3 - 1.5 klagen dat de bewijsopdracht in het tussenarrest een deugdelijke rechtsbasis ontbeert. Volgens deze middelonderdelen is van belang dat het hof heeft aangenomen dat [eiser] het eigendomsbewijs (waarin melding wordt gemaakt van het bestaan van het levenslang recht van gebruik en bewoning van [betrokkene 1]) aan makelaar [betrokkene 2] heeft overhandigd, waarna [betrokkene 2] dit heeft bekeken. Onderdeel 1.4 verbindt hieraan de gevolgtrekking dat Cobs had moeten worden belast met het leveren van het bewijs dat [eiser] op de vraag van [betrokkene 2] heeft geantwoord dat `een en ander was geregeld', respectievelijk `niet meer aan de orde was'.

2.5. Aan het slot van onderdeel 1.4 doelt het middel klaarblijkelijk op de omstandigheid dat makelaar [betrokkene 2] tijdens zijn verhoor als getuige in eerste aanleg heeft verklaard:

"We hebben de koopakte doorgenomen en [eiser] heeft mij het eigendomsbewijs overhandigd. (...) Ik heb het eigendomsbewijs doorgekeken en kwam toen de clausules tegen die er in staan. (...) Naar aanleiding van de clausule betrekking hebbend op [betrokkene 1] heb ik bij die clausule vraagtekens gezet. Volgens [eiser] was een en ander geregeld. Hij heeft gezegd dat het niet meer aan de orde was. Ik ging er van uit dat de echtscheiding dan blijkbaar achter de rug was en dat [betrokkene 1] het pand had verlaten."

In hoger beroep heeft [betrokkene 2] een gelijkluidende verklaring afgelegd. De relevante passage is in onderdeel 1.6 geciteerd en houdt in:

"Ik heb het eigendomsbewijs in het bijzijn van [eiser] en [betrokkene 3] compleet doorgelezen. (...) Ik heb vervolgens aan [eiser] gevraagd hoe het zat met het persoonlijk recht van [betrokkene 1], waarover ik in het eigendomsbewijs had gelezen. [Eiser] heeft mij daarop heel kort geantwoord dat dat niet meer speelde en dat het niet meer aan de orde was."

2.6. In hoger beroep heeft [eiser] zijn stelling herhaald dat hij [betrokkene 2] heeft gewezen op het persoonlijk recht van [betrokkene 1] en dat [betrokkene 2] heeft gezegd dat het in orde was(6). Tot bewijs van die stelling is hij door het hof toegelaten. In het incidenteel appel heeft [eiser] met betrekking tot de bewijslastverdeling aangevoerd dat [betrokkene 2] - en daarmee diens opdrachtgeefster Cobs - op 10 februari 1999 wist dat op de onroerende zaak het levenslang persoonlijk recht van gebruik en bewoning van [betrokkene 1] drukte. De grief in het incidenteel appel hield in dat artikel 6 van de overeenkomst (over het leeg opleveren) alleen betrekking heeft op het vertrek van de zittende huurders, maar niet op het vertrek van [betrokkene 1]. Volgens de toelichting op de grief "kon en mocht [eiser] er bij de ondertekening van de koopovereenkomst van uitgaan dat Cobs met het recht van [betrokkene 1] bekend was en dit recht aanvaardde"(7).

2.7. Ook bij de beoordeling van deze klacht verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat de koper op 10 februari 1999 bekend is met het bestaan van een recht van gebruik en bewoning ten tijde van de koopovereenkomst niet uitsluit dat koper en verkoper overeenkomen dat de onroerende zaak uiterlijk 15 december 1999, dus tien maanden later, in lege staat en vrij van het recht van gebruik en bewoning zal worden geleverd. De middelonderdelen lijken te berusten op de opvatting dat de veronderstelde bekendheid van Cobs(8) met het recht van [betrokkene 1] impliceert dat - behoudens door Cobs te leveren tegenbewijs - Cobs geacht moet worden te hebben aanvaard dat de onroerende zaak op het tijdstip van levering, uiterlijk 15 december 1999, nog steeds is belast met dit recht van [betrokkene 1].

2.8. Het hof is een andere opvatting toegedaan en heeft, evenals de rechtbank, meer gewicht gehecht aan de omstandigheid dat (in art. 6 van de overeenkomst) oplevering "vrij van huren en/of huurkoopovereenkomsten of andere aanspraken tot gebruik, leeg en ontruimd" is bedongen. Het hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat vooralsnog - behoudens door [eiser] te leveren bewijs van het tegendeel - ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst verplichtte tot levering vrij van het recht van gebruik en bewoning van [betrokkene 1]. Het hof heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld tot levering van dit bewijs. Hieruit volgt dat - en waarom - het hof niet toekwam aan de vraag of waar is dat [eiser] op de vraag van makelaar [betrokkene 2] heeft geantwoord "dat een en ander was geregeld", resp. "niet meer aan de orde was". 's Hofs oordeel, verweven als het is met een waardering van de feiten, geeft m.i. niet blijk van een miskenning van de wettelijke regels omtrent de bewijslastverdeling(9). De onderdelen 1.3 - 1.5 leiden niet tot cassatie.

2.9. Onderdeel 1.6, gericht tegen rov. 8.6 van het eindarrest, bouwt voort op de voorafgaande klachten over de bewijslastverdeling en deelt derhalve het lot van die klachten. Voor zover in onderdeel 1.6 wordt aangevoerd dat [betrokkene 2] naar eigen zeggen een NVM-makelaar is, "zodat jegens hem de norm van de zorgvuldige beroepsbeoefenaar gaat gelden", en dat "[betrokkene 2] dient aan te tonen dat en hoe hij heeft gereageerd na kennisneming van dat persoonlijk recht van gebruik en bewoning", wordt m.i. miskend dat [betrokkene 2] in dit geding geen partij is.

2.10. Onderdeel 1.7, gericht tegen rov. 8.8 en 8.9 - 8.9.1 van het eindarrest, bouwt eveneens voort op de voorafgaande klachten over de bewijslastverdeling en deelt het lot van die klachten. De stelling dat er geen correspondentie of iets anders is waaruit blijkt dat de principaal (Cobs) niet instemde met het persoonlijk recht van gebruik en bewoning van [betrokkene 1], respectievelijk waaruit blijkt dat Cobs niet stilzwijgend daarmee akkoord is gegaan, levert als zodanig niet een grond voor cassatie op. Overigens heeft het hof in rov. 4.5.2 van het tussenarrest en in rov. 8.6 van het eindarrest overwogen dat uit de getuigenverklaringen, ook voor zover zij relateren dat [betrokkene 2] kennis nam van het eigendomsbewijs, niet volgt dat [betrokkene 2] akkoord ging met een verkoop van het pand inclusief dit persoonlijk recht van [betrokkene 1]. Uit de opmerking van [betrokkene 2] dat het `in orde' was, kan de instemming van [betrokkene 2] (c.q. van Cobs) volgens het hof niet worden afgeleid.

2.11. Middel II is gericht tegen de gevolgtrekkingen die het hof in rov. 8.10.2, 8.11 en 8.12 van het eindarrest aan zijn bewijsoordeel heeft verbonden. Het middel mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 4.1 en 4.2 van het in cassatie bestreden tussenarrest.

2 CvA conventie, tevens CvE reconv., punten 6 en 7.

3 De rechtbank wees onder meer op de omstandigheid dat Cobs de onroerende zaak heeft aangekocht om deze te kunnen slopen in verband met een uitbreiding van haar (naastgelegen) bedrijf. In hoger beroep heeft [eiser] hiertegen ingebracht dat het sloopvoornemen van Cobs hem pas na het tekenen van de overeenkomst bekend is geworden.

4 Tussenvonnis 19 februari 2002, rov. 3.3. Zie voor deze maatstaf: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342.

5 Vgl. art. 3:226 BW.

6 MvA, tevens MvG incid. appel, blz. 7, reactie [eiser] op grief 1 van Cobs.

7 MvA, tevens MvG incid. appel, blz. 10.

8 De middelonderdelen nemen als vanzelfsprekend aan dat de kennis van makelaar [betrokkene 2] aan zijn opdrachtgeefster Cobs kan worden toegerekend. In cassatie is hierover geen discussie gevoerd. Zie over de positie van de makelaar als vertegenwoordiger: HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543.

9 Vgl. HR 9 december 1994, NJ 1995, 197, rov. 3.7, waarin de feitenrechter weliswaar nader onderzoek nodig achtte hoe, op het stuk van schade aan de opstal, art. 5 van de desbetreffende overeenkomst moest worden begrepen, maar van oordeel was dat de bewoordingen van die bepaling voorshands de door partij A verdedigde uitleg zodanig aannemelijk maakten dat het op de weg van partij B lag daartegen tegenbewijs te leveren. De Hoge Raad verwierp het hiertegen gerichte cassatiemiddel. Zie over het vermoeden en het `voorshandse' bewijsoordeel, waarna gelegenheid tot tegenbewijs wordt gegeven: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 44-46; Pitlo/Hidma/Rutgers, Bewijs, 2004, blz. 43-44.