HR, 15-09-2006, nr. C05/152HR

Vertegenwoordiging. Geschil naar aanleiding van onbetaalde facturen van een leverancier van automaterialen over de vraag of een zoon als algemeen medewerker in de onderneming van zijn vader bij transacties met die leverancier heeft vertegenwoordigd danwel de wederpartij was bij de koopovereenkomsten; schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, appelrechter komt na nieuw gegeven terecht terug van bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak ter voorkoming van een ondeugdelijke einduitspraak.

Rolnr. C05/152HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 28 april 2006

conclusie inzake

Amba Automaterialen B.V.

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak, waarin thans eiseres tot cassatie, hierna: Amba, van thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], betaling vordert van onbetaalde facturen in verband met de levering van automaterialen, om de vraag of het hof in zijn eindarrest ten onrechte is teruggekomen van een in zijn tussenarrest gegeven eindbeslissing.

2. Partijen houdt verdeeld de vraag of de zoon van [verweerder], hierna: [betrokkene 1], als vertegenwoordiger van [verweerder], althans met door [verweerder] gewekte schijn van volmachtverlening, de automaterialen bij Amba heeft besteld.

3. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3.2 van het tussenarrest van het hof van 16 december 2003).

(i) In de periode januari tot en met juli 2001 heeft Amba automaterialen geleverd, waarbij een bedrag van f 7.514,13 onbetaald is gebleven.

(ii) Een aantal materialen is geleverd aan [betrokkene 1].

(iii) [Betrokkene 1] heeft bij zijn eerste bezoek aan Amba een visitekaartje overhandigd waarop de volgende bedrijfsnamen voorkomen:

- B.A.D. Car/Audio Centre met daaronder vermeld de naam van [betrokkene 1];

- Audiocentre Apeldoorn met daaronder vermeld de naam van [betrokkene 1] en met vermelding als adres [a-straat 1-3] te [plaats];

- Telecomcentre Apeldoorn met daaronder vermeld de naam [betrokkene 2], met vermelding als adres [a-straat 1-3] te [plaats].

[Betrokkene 1] heeft bij die gelegenheid verzocht de facturen op naam te stellen van B.A.D. Car Design Centre, hierna: BAD.

(iv) [Betrokkene 1] is werkzaam als algemeen medewerker in de onderneming van [verweerder] en heeft vaker voor [verweerder] of één van zijn ondernemingen materialen gekocht bij Amba.

(v) Vier aankopen zijn op 1 maart 2001 per bank betaald door Audiocentre Apeldoorn. Deze vernnootschap onder firma is met ingang van 1 januari 2003 opgeheven. [Verweerder] was één van de vennoten van deze vennootschap onder firma, die gevestigd was aan de [a-straat 2] te [plaats].

4. Bij exploit van 23 november 2001 heeft Amba [verweerder en betrokkene 1] gedagvaard voor de kantonrechter te Apeldoorn en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van - kort gezegd - de openstaande, ten name van BAD gestelde facturen voor de geleverde automaterialen ten bedrage van f 7.514,13, vermeerderd met rente en kosten.

5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 december 2001 de vordering van Amba bij verstek (grotendeels) toegewezen.

6. [Verweerder] is bij dagvaarding in oppositie d.d. 13 februari 2002 van dit vonnis bij de rechtbank Zutphen, Sector Kanton, locatie Apeldoorn, hierna: de kantonrechter, in verzet gekomen.

7. Nadat op 4 september 2002 een bij tussenvonnis van 26 juni 2002 door de kantonrechter bepaalde comparitie van partijen had plaatsgevonden, op welke comparitie van de zijde van Amba werd gemeld dat [betrokkene 1] failliet was verklaard, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 2 oktober 2002, het verstekvonnis van 12 december 2001 vernietigd en de vordering van Amba alsnog afgewezen, zulks op grond van de overweging dat - kort gezegd - niet is gebleken van enige betrokkenheid van [verweerder] met de transacties.

8. Amba is tegen het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij voerde drie grieven aan, waaronder - als grief 3 - dat de kantonrechter ten onrechte niet uit de vaststaande feiten heeft afgeleid dat [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van [verweerder] heeft te gelden en dat de schijn van volmachtverlening in de zin van art. 3:61 lid 2 BW is gewekt.

9. Bij tussenarrest van 16 december 2003 overwoog het hof, na de grieven 1 en 2 te hebben verworpen, met betrekking tot grief 3 als volgt:

"4.3 (...). Wil er sprake zijn van verlening van volmacht dan moet in de eerste plaats vaststaan dat er een rechtshandeling in naam van een ander is verricht. In dit geval valt uit de stellingen van Amba niet op te maken of zij bij de aankoop van de goederen heeft aangenomen dat [betrokkene 1] voor zichzelf optrad, voor BAD of voor [verweerder]. Ook als het zo is dat Amba bij aankoop van de goederen niet onmiddellijk heeft aangenomen dat [betrokkene 1] namens [verweerder] optrad of zich hier niet in verdiept heeft, kan er naderhand wel worden geconcludeerd dat [verweerder] als gevolmachtigde is opgetreden. Daarbij is beslissend hetgeen [betrokkene 1] en Amba over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden. [verweerder] heeft aangevoerd dat zijn zoon, die bij hem in "de" onderneming werkt en geen eigen bedrijf heeft, vele malen voor hem materialen bij Amba heeft gekocht. Gelet hierop en op het feit dat [betrokkene 1] een visitekaartje heeft afgegeven waarop onder meer Audiocentre Apeldoorn stond vermeld, een onderneming van [verweerder], terwijl bij deze onderneming het adres is vermeld waar de facturen op verzoek van [betrokkene 1] naar toe gestuurd zijn, moet aangenomen worden dat [betrokkene 1] namens [verweerder] optrad. Vervolgens is de vraag of Amba heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Dit is het geval wanneer het vertrouwen van Amba is gebaseerd op het toedoen (verklaringen of gedragingen) van [verweerder] of op omstandigheden die voor zijn risico komen. [Verweerder] heeft betwist dat hij iets met de transactie van doen heeft gehad. Behalve de hierboven genoemde omstandigheden (eerdere transacties en de vermeldingen op het visitekaartje) is van belang dat Audiocentre Apeldoorn vier aankopen heeft betaald. Het vertrouwen van Amba dat [betrokkene 1] optrad voor [verweerder] is dus gewekt door handelingen van [verweerder] (de eerdere transacties en de betaling van enkele van de facturen) en door factoren die voor zijn risico komen (dat zijn zoon, tevens werknemer in zijn onderneming een visitekaartje heeft getoond waarop één van zijn ondernemingen vermeld staat). Tegenover Amba kan daarom niet worden tegengeworpen dat de door [betrokkene 1] gedane bestellingen niet namens [verweerder] zijn verricht. Grief 3 gaat inzoverre op.

4.4 Het bovenstaande geldt natuurlijk alleen als ook komt vast te staan dat de goederen waarvoor Ambo (lees: Amba, A-G) niet betaald heeft gekregen zijn afgeleverd aan [betrokkene 1] of aan [verweerder] zelf. In hoger beroep heeft [verweerder] dit voor het eerst bestreden. Nu Amba, nadat dit verweer bij memorie van antwoord gevoerd is, geen stukken heeft overgelegd waaruit zulks kan worden afgeleid, zal zij dit dienden (lees: dienen, A-G) te bewijzen."

Het hof heeft daarop, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, Amba toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de goederen waarvoor Amba niet betaald heeft gekregen, zijn afgeleverd aan [betrokkene 1] of aan [verweerder] zelf.

10. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, waarbij aan de zijde van Amba [getuige 2], directeur van Amba en [getuige 1], verkoper/vertegenwoordiger in dienst van Amba, als getuigen zijn gehoord, heeft het hof bij eindarrest van 3 augustus 2004 onder meer als volgt overwogen:

"2.2 Uit de verklaringen van de door Amba voorgebrachte getuigen blijkt niet dat Amba is afgegaan op een door [verweerder] gewekte schijn van volmachtverlening. Integendeel, [getuige 2], de directeur van Amba, heeft verklaard dat hij [verweerder] pas naar aanleiding van deze zaak heeft leren kennen. Zijn verklaring komt erop neer dat Amba heeft geleverd aan [betrokkene 1]. en dat hij zich pas tot [verweerder] heeft gewend toen betaling van de facturen uitbleef. Ook de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat er aan [betrokkene 1]. is geleverd en dat hij [verweerder] niet kent.

2.3 Dit betekent dat de grondslag aan de vordering jegens [verweerder], zoals geformuleerd in de memorie van grieven (onder 3.3 en verder) is komen te ontvallen. Grief 3 faalt daarmee."

Het hof heeft vervolgens het beroepen vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

11. Amba is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

12. Naar de kern genomen beklaagt het middel zich erover dat het hof in de aangehaalde r.o. 2.2 en 2.3 van het eindarrest ten onrechte is teruggekomen van zijn in het tussenvonnis in r.o. 4.3 als eindbeslissing aan te merken oordeel dat door handelingen van [verweerder] en door factoren die voor zijn risico komen het vertrouwen van Amba is gewekt dat [betrokkene 1] optrad voor [verweerder], en dat daarom aan Amba niet kan worden tegengeworpen dat de door [betrokkene 1] gedane bestellingen niet namens [verweerder] zijn verricht. Naar ik begrijp - in de aanhef van het middel wordt het hof niet alleen schending van recht, maar ook verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verweten; zie ook de namens Amba gegeven schriftelijke toelichting onder 2.1 - bestrijdt het middel het gewraakte oordeel van het hof niet alleen als onjuist, maar ook als onvoldoende gemotiveerd.

13. Met het middel moet m.i. worden aangenomen dat de bedoelde beslissing van het hof in het tussenarrest is aan te merken als een eindbeslissing. Uit de door het hof gekozen bewoordingen blijkt dat het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat als vaststaand moet worden aangenomen dat Amba op grond van gedragingen van [verweerder] en op grond van factoren die voor risico van [verweerder] komen heeft aangenomen en redelijkerwijze ook mocht aannemen dat een toereikende volmacht aan [betrokkene 1] was verleend. In ieder geval moet ervan worden uitgegaan dat partijen, gelet ook op de bewijsopdracht die het hof vervolgens aan Amba heeft verstrekt, de beslissing redelijkerwijze niet anders hebben kunnen begrijpen dan in de door het middel voorgestane zin.

14. In beginsel is de rechter aan zijn eerdere eindbeslissingen in dezelfde instantie gebonden. Van deze op beperking van het processuele debat gerichte regel kan slechts worden afgeweken indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Zie o.m. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 nt. HER, HR 14 december 2001, NJ 2002, 57 en HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318.

15. In het onderhavige geval heeft het hof niet aangegeven wat hem heeft bewogen om in het eindarrest van zijn in het tussenarrest gegeven eindbeslissing terug te komen. Niet kan worden gezegd dat de beslissing in het tussenarrest berust op een evidente juridische misslag in de toepassing van de regel van art. 3:61 lid 2 BW of berust op een, gezien de toen uit de gedingstukken blijkende stellingen van partijen en toen in het geding gebrachte bewijsstukken, evidente feitelijke misslag. Voor zover het hof mocht hebben gemeend dat de eindbeslissing berust op een aan Amba toe te rekenen fout (schending van de ingevolge art. 21 Rv op haar rustende verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren?), heeft het hof in het geheel niet, laat staan nauwkeurig, aangegeven waarom - al aangenomen dat Amba persoonlijk kan worden aangewreven dat de voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden niet volledig en naar waarheid ten processe zijn aangevoerd - de mogelijke fout van Amba het onaanvaardbaar maakt dat het aan de in het tussenarrest gegeven eindbeslissing zou zijn gebonden.

16. Het is derhalve van tweeën één: of het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het hem zonder meer vrij stond in het eindarrest terug te komen van zijn in het tussenarrest gegeven eindbeslissing, of het hof heeft, uitgaande van een juiste rechtsopvatting ten aanzien van het leerstuk van de bindende eindbeslissing, zijn beslissing om terug te komen van zijn in het tussenarrest gegeven eindbeslissing niet naar behoren gemotiveerd. Het middel treft derhalve naar mijn oordeel, zo al niet in zijn rechtsklacht, dan toch in zijn motiveringsklacht doel. Na cassatie en verwijzing zal alsnog onderzocht moeten worden of in dit geval bijzondere omstandigheden doorbreking van de regel dat de rechter aan zijn eerdere eindbeslissingen in dezelfde instantie gebonden is, kunnen rechtvaardigen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 15‑09‑2006

Inhoudsindicatie

15 september 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/152HR

JMH/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

AMBA AUTOMATERIALEN B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Amba - heeft bij exploot van 23 november 2001 [betrokkene 1], handelende onder de naam B.A.D. Car/Audio Centre, wonende te [woonplaats] en verweerder in cassatie - verder te afzonderlijk te noemen: [betrokkene 1] en [verweerder] - op verkorte termijn gedagvaard voor de kantonrechter te Apeldoorn en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande verzet of andere voorziening, zonder borgtocht, [betrokkene 1] en [verweerder] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om tegen kwijting aan Amba te voldoen een bedrag van ƒ 8.773,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.

Nadat [betrokkene 1] en [verweerder] niet ter terechtzitting waren verschenen, heeft de kantonrechter bij verstekvonnis van 12 december 2001 de vordering grotendeels toegewezen.

[Verweerder] is bij exploot van 13 februari 2002 tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen en heeft gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en de vordering van Amba af te wijzen.

Amba heeft in oppositie de vordering van [verweerder] bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 juni 2002 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 2 oktober 2002 het op 12 december 2001 tussen partijen gewezen verstekvonnis vernietigd en de vordering van Amba alsnog afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Amba hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij tussenarrest van 16 december 2003 heeft het hof Amba tot bewijslevering toegelaten. Na op 30 maart 2004 en 18 mei 2004 gehouden getuigenverhoren heeft het hof bij eindarrest van 3 augustus 2004 het op 2 oktober 2002 tussen partijen gewezen vonnis bekrachtigd, Amba in de kosten van het hoger beroep veroordeeld, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft Amba beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Amba toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In de periode januari tot en met juli 2001 heeft Amba automaterialen geleverd. Van de desbetreffende facturen is een bedrag groot ƒ 7514,13 onbetaald gebleven.

(ii) Een deel van de materialen is afgeleverd aan de zoon van [verweerder], [betrokkene 1]. Deze heeft bij zijn eerste bezoek aan Amba een visitekaartje overhandigd waarop de volgende bedrijfsnamen voorkomen:

- B.A.D. Car/Audio Centre, met daaronder vermeld de naam [betrokkene 1];

- Audiocentre Apeldoorn, met daaronder vermeld de naam [betrokkene 1] en het adres [a-straat 1-3] te [plaats];

- Telecomcentre Apeldoorn, met daaronder vermeld de naam [betrokkene 2] en het adres [a-straat 1-3] te [plaats].

[Betrokkene 1] verzocht bij die gelegenheid de facturen te stellen op naam van B.A.D. Car Design Centre;

(iii) [Betrokkene 1] is werkzaam als algemeen medewerker in de onderneming van [verweerder] en heeft vaker voor deze of een van diens ondernemingen materialen gekocht bij Amba.

(iv) Vier aankopen zijn per bank betaald door Audiocentre Apeldoorn. Deze vennootschap onder firma, die gevestigd was aan de [a-straat 2] te [plaats], is met ingang van 1 januari 2003 opgeheven. [Verweerder] was een van de vennoten.

3.2 De kantonrechter heeft, in de door [verweerder] ingestelde verzetprocedure, de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Amba tot betaling van het bedrag van ƒ 7514,13 afgewezen op de grond dat niet is gebleken van enige betrokkenheid van [verweerder] bij de transacties.

In hoger beroep stelde Amba zich in grief 3 onder meer op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte uit de vaststaande feiten niet heeft afgeleid dat [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van [verweerder] heeft te gelden. Dit standpunt heeft het hof in zijn tussenarrest als juist aanvaard: aangenomen moet worden dat [betrokkene 1] bij de aankoop van de materialen namens [verweerder] optrad en het vertrouwen van Amba dat [betrokkene 1] optrad voor [verweerder] is gewekt door handelingen van deze laatste "(de eerdere transacties en de betaling van enkele van de facturen) en door factoren die voor zijn risico komen (dat zijn zoon, tevens werknemer in zijn onderneming een visitekaartje heeft getoond waarop één van zijn ondernemingen vermeld staat)", zodat aan Amba niet kan worden tegengeworpen dat de door [betrokkene 1] gedane aankopen niet namens [verweerder] zijn gedaan (rov. 4.3). Het hof liet Amba toe te bewijzen dat de goederen waarvoor zij niet betaald heeft gekregen, zijn afgeleverd aan [betrokkene 1] of aan [verweerder] zelf. In zijn eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat uit de verklaringen van de door Amba voorgebrachte getuigen niet blijkt dat zij is afgegaan op een door [verweerder] gewekte schijn van volmachtverlening. Integendeel, aldus het hof, de directeur van Amba "heeft verklaard dat hij [verweerder] pas naar aanleiding van deze zaak heeft leren kennen. Zijn verklaring komt erop neer dat Amba heeft geleverd aan [betrokkene 1] en dat hij zich pas tot [verweerder] heeft gewend toen betaling van de facturen uitbleef. Ook de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat er aan [betrokkene 1] is geleverd en dat hij [verweerder] niet kent" (rov. 2.2). Hieraan verbond het hof de gevolgtrekking dat de grondslag aan de vordering was komen te ontvallen, dat grief 3 faalde en dat het verzetvonnis diende te worden bekrachtigd (rov. 2.3).

3.3 Het middel, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat de in het tussenarrest gegeven beslissing dat [verweerder] bij Amba het vertrouwen heeft gewekt dat [betrokkene 1] voor hem optrad en dat Amba dus niet kan worden tegengeworpen dat de door [betrokkene 1] gedane aankopen niet namens [verweerder] zijn gedaan een eindbeslissing is, bevat in de onderdelen 1.1 en 1.2 de klacht dat het hof in zijn eindarrest ten onrechte, althans zonder toereikende motivering van deze beslissing is teruggekomen.

3.4 Het oordeel van het hof dat de verklaringen van de beide door Amba voorgebrachte getuigen - haar directeur [getuige 2] en haar verkoper/vertegenwoordiger [getuige 1] - erop neerkomen dat Amba aan [betrokkene 1] geleverd heeft, moet aldus worden begrepen dat die verklaringen alsnog duidelijk maken dat ook volgens de aan de zijde van Amba direct betrokkenen (onder wie haar directeur) niet [verweerder], zoals eerder in overeenstemming met hetgeen Amba had gesteld door het hof was aangenomen, maar [betrokkene 1] de wederpartij van Amba was bij de koopovereenkomsten die aan de vordering van Amba ten grondslag liggen. Aldus bezien heeft het hof in de rov. 2.2 en 2.3 van zijn eindarrest tot uitdrukking gebracht dat dit nieuwe gegeven het onaanvaardbaar maakte dat het hof gebonden zou zijn aan zijn hiervoor in 3.3 weergegeven eindbeslissing, aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het wist dat deze ondeugdelijk was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Nadere motivering behoefde het niet. In zoverre faalt het middel derhalve.

3.5 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Amba in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 15 september 2006.

Beroepschrift 02‑11‑2004

Cassatiedagvaarding 12004/77

Heden, de tweede november van het jaar tweeduizendenvier, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMBA AUTOMATERIALEN B.V., gevestigd te Apeldoorn, die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat hij de Hoge Raad der Nederlanden Mr P. Garretsen, die zich als zodanig stelt teneinde mijn rekwirante in na te melden cassatieprocedure rechtsgeldig te vertegenwoordigen.

Heb ik

[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], blijkens na te melden arresten in de vorige tevens hoogste feitelijke instantie te dezer zake uitdrukkelijk domicilie gekozen hebbende te Arnhem aan de Velperweg nr. 1 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat en procureur Mr F.J. Boom, die zich als procureur heeft gesteld en als zodanig is opgetreden, aan dit aldus gekozen domicilie mijn exploit doende, sprekende niet en afschrift dezes latende aan: […]

I.: AANGEZEGD dat mijn rekwirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het eindarrest dd. 3 augustus 2004 door het Gerechtshof te Arnhem onder rolnr. 2002/1215 H gewezen tussen mijn rekwirante als appellante en de gerekwireerde voornoemd als geïntimideerde.
II.: deze gerekwireerde voornoemd GEDAGVAARD om op vrijdag, de derde juni van het jaar tweeduizendenvijf des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat hij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige Kamer voor Civiele Zaken), te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's-Gravenhage.

TENEINDE alsdan en aldaar namens mijn rekwirante als eiseres tot cassatie te horen voordragen navolgend middel van cassatie en op basis daarvan te horen eis doen als hierna is weergegeven.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit eindarrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt.

1.1

Het gaat hier om de rov.n 2.2 en 2.3 in het eindarrest in samenhang met de gegeven beslissing aldaar. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

1.2

Tot uitdrukkelijk uitgangspunt wordt genomen hetgeen het hof in zijn rov. 4.3 in het tussenarrest heeft overwogen en beslist (blz. 5 tussenarrest): ‘Het vertrouwen dat Amba dat [betrokkene] optrad voor [gerekwireerde] is dus gewekt door handelingen van [gerekwireerde] (de eerdere transacties en de betaling van enkele van de facturen) en door factoren die voor zijn risico komen (dat zijn zoon, tevens werknemer in zijn onderneming een visitekaartje heeft getoond waarop een van zijn ondernemingen vermeld staat). Tegenover Amba kan daarom niet worden tegengeworpen dat de door [gerekwireerde] gedane bestellingen niet namens [betrokkene] zijn verricht, Grief 3 gaat in zoverre op.’

Vanuit dat aldus door het hof gereleveerde is alsdan de aan Aruba gegeven bewijsopdracht als verwoord in rov. 4.4 van zijn tussenarrest terecht geweest. In het kader van die bewijsopdracht zijn vervolgens getuigen gehoord, twee aan de zijde van Amba (waaronder haar directeur), en twee aan de zijde van [gerekwireerde] (te weten hijzelf en zijn zoon [betrokkene]). Omtrent het probandum hebben de gehoorde getuigen zich aldus uitgelaten: zijdens Amba is verklaard dat een pakbon wordt gemaakt en dat de bestelde goederen vervolgens tezamen met de pakbon op het besteladres worden afgeleverd —zo ging het ook bij [gerekwireerde] (voorzover die goederen niet eerder (persoonlijk) zijn afgehaald): er behoeft niet (voor ontvangst) te worden getekend (proces-verbaal van getuigengehoor dd. 30 maart 2004, respectievelijk blz. 3 en 2). Zijdens partij [gerekwireerde] is op na te melden wijze ingegaan op de aflevering van die hier betrokken goederen: [gerekwireerde] heeft als getuige verklaard dat zijn bedrijven geen spullen van Amba hebben gekocht die onbetaald zijn gebleven, en in antwoord op de vraag of er door Amba ooit goederen zijn afgeleverd aan zijn zoon —‘Niet dat ik gezien heb, niet dat ik weet.’ (proces-verbaal getuigengehoor dd. 18 mei 2004, respectievelijk blz. 3 en 2). Zoon [betrokkene] heeft verklaard aldus: ‘U vaagt mij of ik wel eens goederen voor die andere bedrijven kocht. Ik haalde wel eens goederen voor die bedrijven op, ook wel bij Amba. ( ). Ik heb ook wel een spullen afgehaald voor BAD Car Design Centre. Er werd wel eens gebeld door Amba en als ik dan in de buurt was dan haalde ik die spullen op. U vraagt mij of er een Blaupunkt Travel Pilot aan mij is afgeleverd. Ik heb daar wel over gebeld, maar het is niet aan mij afgeleverd. ( ).’ (proces-verbaal van getuigengehoor dd. 18 mei 2004, blz. 4).

's Hofs overweging en oordeel vervat in rov. 4.3 van het tussenarrest is in de directe rede en aldus definitief en zonder voorbehoud gegeven, zodat het hof daaraan ter gelegenheid van zijn eindarrest was gebonden. Het stond het hof aldus niet vrij te overwegen en te oordelen als vervat in de rov.n 2.2 en 2.3 van het eindarrest, immers enkel lag nog ter beantwoording voor deze kwestie of Amba had voldaan aan de haar gegeven bewijsopdracht (het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de goederen waarvoor zij niet betaald heeft gekregen zijn afgeleverd aan [betrokkene] of aan [gerekwireerde] zelf). Het hof had immers reeds overwogen en beslist dat (en waarom) Amba mocht afgaan op een door [gerekwireerde] gewekte schijn van volmachtverlening (zie nogmaals meergemelde rov. 4.3, blz. 5 tussenarrest).

Ook of met name de (af-)levering van de goederen aan [betrokkene] was in die bewijsopdracht begrepen cq verdisconteerd, nu toch die (af-)levering geschiedde of was geschied in het kader van het gewekte vertrouwen aan de zijde van Amba dat [betrokkene] optrad voor [gerekwireerde], immers overwoog en oordeelde dit hof vervolgens expliciet dat tegenover Amba niet kan worden tegengeworpen dat de door [betrokkene] gedane bestellingen niet namens [gerekwireerde] zijn verricht (rov. 4.3, tussenarrest, slotzin aldaar).

Nu de verklaring van [betrokkene] op de hierboven verwoorde onderdelen (waar nodig in onderlinge samenhang beschouwd) inhouden of met zich brengen dat [betrokkene] heeft erkend dat de betrokken goederen (door hem zijn besteld en) aan hem zijn (af-)geleverd, diende het hof dan ook deze voorgestelde grief 3 gegrond te verklaren en het verzetvonnis van de kantonrechter te vernietigen (met alsnog toewijzing aan Amba van haar vorderingen ten laste van [gerekwireerde]).

1.3

In ieder geval overweegt en oordeelt het hof op onjuiste immers onterechte gronden in rov. 2.3 van het eindarrest dat de grondslag aan de vordering jegens [gerekwireerde], zoals geformuleerd in de memorie van grieven (onder 3.3 en verder) is komen te ontvallen, nu toch naar stellen van Amba de rol van [betrokkene] dient te worden beoordeeld als een vertegenwoordiger van vader [gerekwireerde] als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW (mvgr blz. 6, inleidende opmerkingen ad grief 3 sub 3.3 aldaar) en het hol in zijn rov. 3.4 van het tussenarrest reeds aldaar zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat grief 3 in zoverre opgaat, en een daarop toegespitste bewijsopdracht heeft gegeven, waarbij (af-)levering aan [gerekwireerde] mede in die bewijsopdracht was begrepen.

1.4

Bovendien ziet het hof over het hoofd, dat Amba bij inleidende dagvaarding de veroordeling heeft gevorderd van vader en zoon [betrokkene] hoofdelijk, en de zoon niet in verzet is gekomen van het tegen het ten laste van hem (de zoon) gewezen verstek-vonnis, doch geen verhaal biedt of bood, zodat Amba recht en belang hield bij toewijzing van haar vordering ten laste van (vader) [gerekwireerde] indien juist zou zijn haar stelling dat [betrokkene] als vertegenwoordiger ten behoeve van [gerekwireerde] had te gelden, welke stelling had hof in zijn tussenarrest juist of gegrond oordeelde en op basis daarvan zijn bewijsopdracht gaf. Ook hierom was het door Amba gevorderde aldus toewijsbaar, en overweegt en oordeelt het hof ten onrechte immers op onjuiste gronden als is vervat in die rov.n 2.2 en 2.3 in dit eindarrest en geeft het hof zijn vervolgens daarop gebaseerde eindbeslissing.

1.5

Anders dan het hof overweegt en oordeelt in rov. 2.2 van het eindarrest is of blijft aldus mogelijk dat Amba is afgegaan op een door [gerekwireerde] gewekte schijn van volmachtverlening, en dat [betrokkene] ten laste van [gerekwireerde] heeft gehandeld. Rov. 2.3 eindarrest, tweede tekstgedeelte aldaar, kan aldus niet in stand blijven; 's hofs vervolgens gegeven beslissing in dit eindarrest is derhalve gebaseerd op gronden welke die beslissing niet kunnen dragen.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op het aangevoerde middel van cassatie te vernietigen dit eindarrest dd. 3 augustus 2004 door het Gerechtshof te Arnhem tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn van mij, deurwaarder, [€ …]

Dit bedrag dient niet te worden verhoogd met de BTW, nu opdrachtgeefster BTW-plichtig is.