HR, 14-07-2006, nr. R05/105HR

Rekestnr. R05/105HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 7 april 2006

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen:

[De man]

1. Inleiding

1.1. Beide partijen klagen over 's hofs oordeel naar aanleiding van een tweede wijzigingsverzoek ex art. 1:401 BW - ditmaal van de man - met betrekking tot aan de vrouw toegekende alimentatie.

1.2. Het hof heeft geoordeeld dat de behoefte van de vrouw 'm.i.v. 1 januari 2004' nihil bedraagt. Wat betreft het kalenderjaar 2004 klaagt de vrouw daarover niet: wel voor wat betreft de jaren 2005 e.v. In het licht van een andere overweging van het hof, die betrekking heeft op een behoefteverminderende factor over de jaren 2000 t/m 2004 is - zonder nadere motivering, die ontbreekt - m.i. niet begrijpelijk dat geen oordeel over de alimentatie(-behoefte) in 2005 e.v. is gegeven.

1.3. Het incidentele cassatieberoep van de man omtrent 's hofs oordeel over stellingen met betrekking tot uitbreiding van verdienmogelijkheden van de vrouw, kan m.i. niet tot cassatie leiden.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. Partijen zijn op 7 augustus 1973 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 18 november 1993 heeft de rechtbank te Arnhem de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 28 maart 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.2. Bij die beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw (partneralimentatie) met ingang van 28 maart 1994 f 800,- per maand zal voldoen.

Bij beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 26 april 1994 is de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de partneralimentatie bekrachtigd, met dien verstande dat deze bijdrage is vastgesteld voor een termijn van vier jaar na 28 maart 1994.(2) De bijdrage bedroeg ingevolge de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 1998 f 864,21 per maand.

2.3. Bij beschikking van de rechtbank te Arnhem van 22 december 1998 is de genoemde beschikking van het hof van 26 april 1994 op verzoek van de vrouw gewijzigd in die zin dat de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 1 april 1998 nader is gesteld op f 1.350,-/€ 612,60 per maand.(3) Het hof heeft op 18 mei 1999 deze beschikking van de rechtbank van 22 december 1998 bekrachtigd. De bijdrage bedroeg in 2003 ingevolge de wettelijke indexering € 728,20 per maand en met ingang van 1 januari 2004 € 746,40 per maand.

2.4. De vrouw is op 30 juli 1950 geboren en is alleenstaand. Zij werkte tot 1 december 1999 als ADL-assistente bij de stichting Fokus Exploitatie. Van 1 oktober 1994 tot 1 februari 1997 heeft zij tijdelijk 32 uur per week gewerkt in verband met de vervanging van een zieke collega. Daarvóór werkte zij 16 uur per week. Van 1 februari 1997 tot 1 december 1999 werkte zij - wegens beëindiging van de vervanging van die collega - 24 uur per week. Volgens de jaaropgave bedroeg haar inkomen in 1998 f 27.325,-. Zij participeerde in een spaarloonregeling met f 100,- per maand. Zij heeft in 1996 een opleiding pedicuren en een cursus voetreflex zône-massage gevolgd. Daarnaast ontving de vrouw in 1998 volgens de jaaropgaaf van Cadans een WW-uitkering van f 7.202,- vóór belastingen. Na beëindiging van haar dienstverband in december 1999 ontving de vrouw vervolgens een WAO- en WW-uitkering. Zij ontvangt nog steeds een WAO- en aanvullende WW-uitkering van thans € 784,- netto per maand.

2.5. Bij inleidend verzoekschrift van 11 februari 2003 heeft de man de rechtbank te Arnhem verzocht primair de partneralimentatie(4) op nihil te stellen met ingang van 1 januari 1998 onder restitutie van het te veel betaalde, en subsidiair de beschikking van het hof te Arnhem van 18 mei 1999 te wijzigen met dien verstande dat de alimentatieverplichting van de man op nihil zou worden gesteld wegens gewijzigde omstandigheden (in de zin van art. 1:401, lid 1 BW).

Aan het primaire verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat het hof in zijn beschikking van 18 mei 1999 van onjuiste dan wel onvolledige gegevens in de zin van art. 1:401, lid 4, BW is uitgegaan, omdat het uitgangspunt van het hof dat de vrouw haar (te werken) uren niet kon uitbreiden(5) onjuist zou zijn gebleken. Daartoe voerde de man - kort gezegd - aan (i) dat de vrouw vanaf 1994 de mogelijkheid had om meer te gaan werken (en dat zij die mogelijkheid onbenut heeft gelaten) alsmede (ii) dat het hof bij zijn beslissing van 18 mei 1999 geen rekening heeft gehouden met de WW-uitkering die de vrouw vanaf 1997 heeft genoten. Ter ondersteuning van zijn subsidiaire verzoek heeft de man gesteld dat de vrouw thans eigen inkomsten geniet, althans redelijkerwijs kan genieten (onder meer onder verwijzing naar de inkomsten die de vrouw mogelijk zou genieten of zou hebben genoten uit pedicure activiteiten).

2.6. De vrouw voerde gemotiveerd verweer.

2.7. Op 25 augustus 2003 heeft de rechtbank de zaak mondeling behandeld. Daarbij heeft de man zijn verzoek aangevuld, in die zin dat hij de rechtbank meer subsidiair heeft verzocht zijn alimentatieverplichting in tijdsduur te beperken en wel tot twee jaren.

2.8. Bij beschikking van 8 december 2003 heeft de rechtbank de beschikking van 22 december 1998 (die bekrachtigd was door het hof bij beschikking van 18 mei 1999) gewijzigd en de bijdrage voor de periode van 1 april 1998 tot 1 januari 1999 nader bepaald op f 1.028,25 per maand, en over de periode van 1 januari 1999 tot 1 december 1999 op f 1.062,18, alsmede bepaald dat de vrouw het bedrag dat zij teveel aan alimentatie heeft ontvangen, te weten f 6.551,82 (€ 2.973,09) aan de man dient terug te betalen in maandelijkse termijnen van € 50,- met ingang van 1 december 2003.

De rechtbank overwoog daartoe dat het hof in zijn beschikking van 18 mei 1999 inderdaad (zoals de man in het kader van zijn primaire verzoek had gesteld) van onvolledige gegevens was uitgegaan, omdat de vrouw naast haar inkomsten uit arbeid vanaf 1997 een WW-uitkering had genoten(6) en het hof de inkomsten daaruit niet bij zijn beoordeling had betrokken. Omdat de vrouw op 1 december 1999 haar baan heeft verloren en zij sindsdien een loongerelateerde WW- en WAO uitkering ontvangt, achtte de rechtbank het aannemelijk dat vanaf dat tijdstip haar inkomen weer net zo groot of kleiner is dan waarvan het hof destijds is uitgegaan.(7)

2.9. De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, onder aanvoering van vier grieven. De man verzocht het hof die beschikking te vernietigen en primair zijn alimentatieverplichting met ingang van 1 april 1998 op nihil te stellen (primair onder restitutie van het teveel betaalde, subsidiair onder de vaststelling dat hetgeen de man heeft betaald niet behoeft te worden gerestitueerd), en subsidiair - indien en voorzover het hof van mening zou zijn dat het primair gestelde niet leidt tot een wijziging in de alimentatieverplichting - te bepalen dat de vrouw wegens een wijziging van omstandigheden geen behoefte heeft aan aanvullende alimentatie, daar de vrouw (aldus de man) over zodanig vermogen c.q. inkomen beschikt dat zij volledig in haar eigen behoefte kan voorzien.(8)

2.10. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 8 juni 2004.

2.11. Bij tussenbeschikking van 13 juli 2004 heeft het hof de eerste grief van de man (die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat - blijkens de door de vrouw in de procedure bij het hof in 1999 overgelegde stukken en de omstandigheid dat de man de projecten via welke de vrouw haar uren volgens de man had kunnen uitbreiden destijds bij het hof ter sprake heeft gebracht - het hof in dat opzicht niet van onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van art. 1:401, lid 4 BW is uitgegaan) besproken en verworpen. Daartoe overwoog het hof:

'4.3 De man stelt dat uit de brief van personeelszaken van 18 maart 2002 volgt dat de werkgelegenheid bij de toenmalige eigen werkgever van de vrouw tweemaal (nl in 1994 en 1995) fors is uitgebreid en tevens dat uit de brief van 20 maart 2003 van projectmanager [betrokkene 1] volgt dat de vrouw toen wel degelijk in aanmerking zou zijn gekomen voor één van die functies. Het uitgangspunt van het hof in 1999 dat de vrouw haar uren niet kon uitbreiden, is derhalve onjuist gebleken, aldus de man.

4.4 Niet in geschil is dat de werkgelegenheid bij de voormalige werkgever van de vrouw in 1994 en 1995 fors is uitgebreid. Waar het om gaat is of de vrouw zich voldoende heeft ingespannen om vanaf 1994 uitbreiding van haar werkzaamheden te verkrijgen en of dat bij de behandeling van de procedure bij het hof in 1999 aan de orde is geweest. De thans overgelegde brief van [betrokkene 1] van 20 maart 2003 overtuigt het hof niet. In de eerdere procedure bij dit hof is namelijk een brief van [betrokkene 1] overgelegd van 2 maart 1999 waarin [betrokkene 1] bevestigt dat de vrouw niet meer dan 24 uur per week bij de stichting kan werken en er geen zicht bestaat op een vast dienstverband van meerdere uren. Uit de overgelegde stukken welke betrekking hebben op de bij het hof in 1999 gevoerde procedure, valt af te leiden dat de man de projecten destijds ter sprake heeft gebracht en ook toen al heeft aangevoerd dat de vrouw via deze projecten haar uren had kunnen uitbreiden zodat het hof dat in zijn oordeel die tot de beschikking van 18 mei 1999 heeft geleid, heeft betrokken. Anders dan de man is het hof van oordeel dat de vrouw in mei 1999 het hof naar waarheid heeft geïnformeerd over haar sollicitatie-inspanningen en uitbreidingsmogelijkheden. Uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt overigens dat zij wel degelijk heeft gereageerd op interne vacatures en daarvoor is afgewezen.

Grief 1 faalt derhalve.'

Naar aanleiding van de tweede grief, waarmee de man opkwam tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat de vrouw inkomsten uit pedicurewerkzaamheden geniet, en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling(9) in het kader van de vraag naar de behoefte van de vrouw ter sprake was gekomen, heeft het hof de vrouw bij dezelfde tussenbeschikking om nadere informatie verzocht. Zo verzocht het hof de vrouw in het geding te brengen: (i) een opgave van haar inkomsten uit pedicurewerkzaamheden en de daarmee samenhangende kosten; (ii) stukken m.b.t. de vergoeding die de vrouw wegens de beëindiging van haar dienstverband bij Fokus in december 1999 heeft ontvangen en de daarmee samenhangende pensioenvoorziening en (iii) stukken m.b.t. tot de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder van de vrouw.

2.12. Nadat de vrouw aan dit verzoek gehoor had gegeven en de man vervolgens in de gelegenheid was gesteld op de door de vrouw in het geding gebrachte producties te reageren, heeft het hof de vrouw bij nadere tussenbeschikking van 4 januari 2005 verzocht de volledige aangifte successie inzake de nalatenschap van haar ouders in het geding te brengen alsmede haar aangifte inkomstenbelasting over 2003 en zo mogelijk de aanslag over dat jaar, omdat de informatie die de vrouw naar aanleiding van de tussenbeschikking van 13 juli 2004 had overgelegd naar het oordeel van het hof onvoldoende inzicht gaf in het vermogen dat de vrouw uit de nalatenschap van haar ouders had verkregen.

2.13. Bij eindbeschikking van 3 mei 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 8 december 2003 vernietigd en heeft het - in zoverre opnieuw rechtdoende - de beschikkingen van de rechtbank van 22 september 1998 en van 22 december 1998, zoals bekrachtigd door het hof bij beschikking van 18 mei 1999, gewijzigd, in die zin dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van:

- 1 april 1998 tot 1 januari 1999 nader werd vastgesteld op € 140,- per maand;

- 1 januari 1999 tot 1 december 1999 nader werd vastgesteld op € 155,- per maand;

- 1 december 1999 tot 1 januari 2000 nader werd vastgesteld op € 280,- per maand;

- 1 januari 2000 nader werd vastgesteld op € 30,-;

- 1 januari 2001 nader werd vastgesteld op € 50,- ;

- 1 januari 2002 nader werd vastgesteld op € 75,- ;

- 1 januari 2003 nader werd vastgesteld op € 100,-;

- 1 januari 2004 nader werd vastgesteld op nihil.

Voorts bepaalde het hof dat hetgeen de vrouw te veel aan alimentatie heeft ontvangen binnen een maand na de uitspraak van de beschikking aan de man diende te worden terugbetaald.

2.14. De overwegingen van het hof, voorzover in cassatie van belang, luiden:

'2.2 Wat de behoefte van de vrouw betreft dient het hof nog een oordeel te geven over:

- de inkomsten van de vrouw uit pedicurewerkzaamheden;

- de omvang van de ontslagvergoeding vanwege de beëindiging van het dienstverband van de vrouw bij Fokus in december 1999;

- het erfdeel van de vrouw uit de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder van de vrouw.

2.3 De vrouw heeft thans een overzicht verschaft met betrekking tot de inkomsten van haar pedicurewerkzaamheden vanaf 1999 tot en met 2003.

[...]

Nu de vrouw aanvankelijk geen openheid van zaken heeft gegeven en pas op uitdrukkelijk verzoek van het hof met overzichten komt die niet met bescheiden zijn onderbouwd, maar waarvan in ieder geval blijkt dat deze activiteiten substantieel zijn en zeker niet hobbymatig, allerminst valt uit te sluiten dat de inkomsten hoger zijn dan opgegeven, en het anderzijds redelijk is met directe kosten rekening te houden, zal het hof naar redelijkheid en billijkheid rekening houden met inkomsten uit pedicureactiviteiten van € 200,- netto per maand en wel vanaf 1 april 1998 nu de vrouw haar opleiding in 1996 heeft voltooid en de man met ingang van 1 april 1998 wijziging heeft verzocht.

2.4 Gebleken is dat de ontslagvergoeding vanwege de beëindiging van het dienstverband bij Fokus geen f 20.000,-, zoals de vrouw aanvankelijk tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, maar f 40.000,- heeft bedragen. De vrouw heeft deze vergoeding aangewend voor het sluiten van een lijfrenteverzekering. Terecht voert de man aan dat de vrouw in 1997 reeds drie koopsompolissen ten behoeve van haar pensioenvoorziening heeft afgesloten, zodat er geen noodzaak was haar pensioenvoorziening te verbeteren en de vrouw dit bedrag had moeten aanwenden om haar inkomensverlies uit arbeid te compenseren. Het hof acht het redelijk vanaf 1 januari 2000 (immers in december 1999 is de vergoeding ontvangen) gedurende 5 jaar rekening te houden met een bedrag van € 200,- netto per maand dat de vrouw, na aftrek van over de vergoeding van f 40.000,- per saldo te betalen belasting, had kunnen aanwenden om de daling van haar inkomsten op te vangen en zal dit bedrag op haar behoefte in mindering brengen. Wat de toekomstige behoefte van de vrouw betreft zal dan de uitkering van de lijfrentepolis die met ingang van 1 juli 2005 vrijvalt met € 3.657,50 per jaar buiten beschouwing moeten worden gelaten.

2.5 Uit de door de vrouw naar aanleiding van de tussenbeschikking van 4 januari 2005 overgelegde bescheiden blijkt dat het aandeel van de vrouw in de nalatenschap van haar moeder € 31.398,- bedraagt. Dit bedrag is in overeenstemming met haar verklaring tijdens de mondelinge behandeling van 8 juni 2004. De vrouw heeft aannemelijk gemaakt dat dit bedrag pas in de tweede helft van 2003 aan haar is betaald. Het hof is van oordeel dat de vrouw over dit vermogen vanaf 1 januari 2004 een rendement van circa 4% kan realiseren, dat is (afgerond) € 100,- bruto per maand. Haar behoefte wordt door het hof vanaf die datum met dit bedrag verminderd.

2.6 De bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw bedroeg op grond van de wettelijke indexering, rekening houdend met de bestreden beschikking van de rechtbank van 8 december 2003, waarbij de rechtbank de bijdrage heeft verlaagd tot f 1.028,25/€ 466,60 per maand over de periode van 1 april 1998 tot 1 januari 1999 en tot f. 1.062,18/ € 482,- per maand over de periode van 1 januari 1999 tot 1 december 1999, in:

- december 1999 € 632,81;

- 2000 € 648,63 per maand;

- 2001 € 670,04 per maand;

- 2002 € 700,86 per maand;

- 2003 € 728,20 per maand;

- 2004 € 746,40 per maand.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen dient van deze bijdragen afgetrokken te worden:

- inkomsten uit pedicure werkzaamheden van € 200,- netto per maand met ingang van 1 april 1998;

- een bedrag in verband met de ontvangen vergoeding vanwege beëindiging van het dienstverband bij Fokus vanaf 1 januari 2000 van € 200,- netto per maand;

- een rendement over de ontvangsten uit de erfenis van de moeder van de vrouw van € 100,- bruto per maand vanaf 1 januari 2004.

2.7 Met inachtneming van het vorenstaande en na verrekening van de fiscale consequenties als gevolg van het ontvangen van alimentatie door de vrouw en de onder 2.6 genoemde door de vrouw ontvangen inkomsten stelt het hof de bruto behoefte van de vrouw per maand

- van 1 april 1998 tot 1 januari 1999 op € 140,-;

- 1 januari 1999 tot 1 december 1999 op € 155,-;

- 1 december 1999 tot 1 januari 2000 op € 280,-;

- in 2000 op: € 30,-;

- in 2001 op: € 50,- ;

- in 2002 op: € 75,- ;

- in 2003 op: € 100,-;

en met ingang van 1 januari 2004 op nihil.

De vrouw heeft aan de van 1 april 1998 tot 1 januari 2004 vastgestelde bijdragen ook behoefte.

2.8 Resumerend komt het hof tot de slotsom dat de vrouw over voornoemde jaren teveel alimentatie van de man heeft ontvangen, welke alimentatie zij aan de man dient terug te betalen. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw voldoende vermogen om de teveel betaalde alimentatie in één keer binnen een maand na deze uitspraak aan de man te restitueren. Het hof betrekt hierbij dat de vrouw geen openheid van zaken heeft gegeven en dus met terugbetaling van een aanzienlijk bedrag rekening had kunnen houden. Dit geldt ook voor het bedrag van f 6.551,82/€ 2.973,09 waarvan de rechtbank had bepaald dat dit in maandelijkse termijnen van € 50,- vanaf 1 december 2003 diende te worden voldaan.'

2.15. De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof - tijdig(10) - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend, waarbij hij tevens incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld tegen de tussenbeschikking van het hof van 13 juli 2004 alsmede tegen de eindbeschikking van het hof van 3 mei 2005. De vrouw heeft op haar beurt in het incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

Principaal cassatieberoep

3.1. Het principaal cassatieberoep richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 2.7 van de eindbeschikking, voorzover het hof aldaar (impliciet) heeft geoordeeld dat de behoefte van de vrouw (ook) vanaf 1 januari 2005 nihil bedraagt.

Geklaagd wordt dat het hof bij de herberekening van de behoefte van de vrouw over het hoofd heeft gezien dat het de door de vrouw in 1999 ontvangen ontbindingsvergoeding slechts voor een periode van vijf jaar op haar behoefte in mindering zou brengen.

3.2. Bij de bespreking van het principaal (en het incidenteel) beroep dient te worden vooropgesteld dat, afgezien van gevallen van miskenning van rechtsregels, de beslissing van de rechter omtrent vaststelling en berekening van alimentatie na echtscheiding in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter geldt daarbij dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(11) Het voorgaande brengt reeds mee dat de rechtsklacht, vervat in het principaal beroep, faalt. De daarin vervatte motiveringsklacht slaagt m.i. wél, om de volgende reden(en).

3.3. Het hof heeft in rov. 2.4 van zijn eindbeschikking - in het kader van de berekening van de behoefte van de vrouw - overwogen dat vanaf 1 januari 2000 gedurende vijf jaar rekening dient te worden gehouden met een bedrag van € 200,- netto per maand, in die zin dat dit bedrag op de behoefte van de vrouw in mindering dient te worden gebracht. Dit bedrag had de vrouw volgens het hof gedurende die vijf jaar kunnen aanwenden om de daling van haar inkomen op te vangen.

Het hof heeft in diezelfde rechtsoverweging (2.4) tevens uitdrukkelijk overwogen dat het - wat de toekomstige behoefte van de vrouw betreft - geen rekening houdt met de krachtens de lijfrentepolis, met ingang van 1 juli 2005, vrijvallende uitkering (van € 3.657,50 per jaar). De toelichting bij de cassatieklacht (onder 1.5) stelt, m.i. begrijpelijk en ter zake, dat dat ook 'logisch' was, omdat anders twee keer rekening gehouden zou worden met de ontslagvergoeding: één keer voor het over de jaren 2000 t/m 2004 uit hoofde van die vergoeding toegekende (fictieve) inkomen van € 200 per maand, en nog een keer met de door de vrouw met diezelfde ontslagvergoeding aangekochte lijfrente.

Voorts is niet gebleken dat het hof, niettegenstaande de mogelijkheid daartoe op grond van art. 1:157, lid 3 BW, de alimentatieplicht van de man voor een bepaalde termijn heeft willen vaststellen: het hof heeft niets in die zin overwogen. Dit betekent dat ervan uitgegaan moet worden dat de alimentatieplicht van de man eerst eindigt na verloop van tenminste 15 jaar na de vaststelling van de alimentatie (dat was op 28 maart 1994).(12)

Door tegen deze achtergrond - in rov. 2.7 - het oordeel uit te spreken dat de behoefte van de vrouw m.i.v. 1 januari 2004 (en dus ook - bij gebreke aan enig voorbehoud van het hof ten deze in rov. 2.7 en in het dictum - vanaf 2005) nihil bedraagt, heeft het hof kennelijk (inderdaad) over het hoofd gezien dat de eerder genoemde vijfjaarstermijn met ingang van 1 januari 2005 verstreek en dat de behoefte van de vrouw per die datum weer aanwezig kon zijn; althans is - zonder nadere motivering, die ontbreekt - 's hofs gedachtegang niet begrijpelijk. Daarbij wijs ik er nog op dat het bij verzoek van de man, zowel in de primaire als in de subsidiaire variant, onmiskenbaar ging om het permanent 'op nihil stellen' van de partneralimentatie (en ik herhaal dat het hof in rov. 2.7 en in het dictum geen voorbehoud heeft gemaakt voor de situatie na 31 december 2004).

3.4. Daaraan doet m.i. niet af het betoog(13) van de man dat het hof - vanwege de in rov. 2.7 bedoelde 'fiscale consequenties' - geoordeeld zou hebben dat aan de zijde van de vrouw per 1 januari 2005 geen behoefte bestaat. Nu alleszins de vraag is of het hof inderdaad daarop het oog gehad heeft, moet - zelfs als dat het geval zou zijn - nog steeds gelden dat het hof onvoldoende (controleerbaar) inzicht gegeven in zijn daartoe gevolgde gedachtegang. Ik merk in dit verband overigens nog op dat in 's hofs overweging aan het slot van rov. 2.7 - dat de vrouw aan de van 1 april 1998 tot 1 januari 2004 vastgestelde bijdragen ook behoefte heeft - m.i. een bevestiging kan worden gelezen voor de lezing dat het hof géén rekening heeft gehouden met de behoefte van de vrouw per 1 januari 2005.

Incidenteel cassatieberoep

3.5. Het incidenteel beroep van de man richt zich - kort gezegd - tegen 's hofs verwerping van de eerste grief van de man.(14) Ik herinner eraan dat deze grief betrekking had op het primaire wijzigingsverzoek van de man en strekte tot het betoog dat het hof in zijn beschikking van 18 mei 1999 was uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van art. 1:401 lid 4 BW, omdat het uitgangspunt van het hof, dat de vrouw haar uren niet kon uitbreiden, onjuist zouden zijn gebleken.

3.6. Onderdeel a klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van grief 1 ten onrechte niet de aanvullende grondslag van het primaire wijzigingsverzoek van de man heeft betrokken. Met die 'aanvullende grondslag' wordt bedoeld de WW-uitkering die de vrouw met ingang van 1 februari 1997 (aanvullend) heeft genoten terzake van de vermindering van haar arbeidstijd van 32 naar 24 uur, naast haar inkomen uit dienstbetrekking van 24 uur(15).

3.7. Zoals al eerder opgemerkt, was het primaire wijzigingsverzoek van de man gebaseerd op het betoog dat het hof destijds (ten tijde van zijn beslissing van 18 mei 1999 naar aanleiding van het (eerste) wijzigingsverzoek van de vrouw) bij het vaststellen c.q. wijzigen van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens (in de zin van art. 1:401, lid 4 BW), waardoor de toen vastgestelde alimentatie niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, aldus de man.(16)

De man heeft zijn betoog gestoeld op twee pijlers. Hij voerde ten eerste aan dat de vrouw haar (werk)uren wel degelijk had kunnen uitbreiden (met andere woorden dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om een vaste baan te krijgen(17)). In dat verband beriep de man zich op twee brieven van de zijde van de toenmalige werkgever van de vrouw van respectievelijk 18 maart 2002 en 20 maart 2003.(18) Uit die brieven moet volgens de man worden opgemaakt dat de vrouw - in de jaren dat zij de gelegenheid heeft gekregen haar werkzaamheden uit te breiden - er twee projecten zijn gestart en voorts dat de vrouw - indien zij zich zou hebben aangemeld bij een van die projecten - voldoende gelegenheid zou hebben gehad om een vast dienstverband te verwerven van 32 uur per week.(19)

De man was voorts van mening dat de vrouw ook ten aanzien van een ander punt onvolledige en onjuiste informatie heeft verschaft en wel ten aanzien van de WW-uitkering die de vrouw vanaf februari 1997 aanvullend heeft genoten. Dit betreft de tweede pijler waarop de man zijn primaire betoog c.q. verzoek heeft gebaseerd.(20)

3.8. De rechtbank heeft het primaire wijzigingsverzoek - voorzover dat was gebaseerd op de hiervoor genoemde eerste pijler - afgewezen en - naar aanleiding van de tweede pijler - de eerdere beschikking van 22 december 1998 gewijzigd. Tegen dit laatste oordeel (derhalve de wijziging van de onderhoudsbijdrage naar aanleiding van de aan het licht gekomen informatie met betrekking tot de WW-uitkering die de vrouw vanaf 1 februari 1997 aanvullend genoot) heeft de man in hoger beroep niet gegriefd. De eerste grief van de man had slechts betrekking op de afwijzing van het primaire wijzigingsverzoek voor zover dat was gebaseerd op de eerste pijler (de mogelijkheid die de vrouw zou hebben gehad om haar uren uit te breiden).(21) M.i. mocht het hof de grief - in het licht van de wijze waarop de man zijn primaire wijzigingsverzoek had ingericht - ook aldus begrijpen, en was het niet gehouden nader in te gaan op de tweede pijler - of in de bewoordingen van de man: 'de aanvullende grondslag' - van het primaire wijzigingsverzoek. Onderdeel a faalt derhalve.

3.9. Onderdeel b keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.5 van de tussenbeschikking van 13 juli 2004, voor zover het hof aldaar heeft overwogen dat de vrouw in de periode van 1 oktober 1994 tot 1 februari 1997 tijdelijk 32 uur per week heeft gewerkt in verband met de vervanging van een zieke collega. Volgens het onderdeel mist deze vaststelling feitelijke grondslag, omdat uit de arbeidsovereenkomst van de vrouw en de aanhangsels op deze arbeidsovereenkomst zou blijken dat de verschillende tijdelijke uitbreidingen van haar dienstverband (wegens vervanging van een zieke collega) naar 32 uur per week volgens de man moeten hebben geresulteerd in een vast dienstverband voor 32 uur per week. De advocaat van de vrouw heeft de hiervoor bedoelde arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende aanhangsels bij brief van 1 september 2003 - als onderdeel(22) van het procesdossier dat heeft geleid tot de beschikking van het hof van 18 mei 1999 - in het geding gebracht.

3.10. Bij de bespreking van dit onderdeel dient voorop gesteld te worden dat in cassatie slechts over de vaststelling van de feiten kan worden geklaagd, indien daarbij een rechtsregel is geschonden of als de vaststelling van een zeker feit onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.(23) Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. M.i. is 's hofs vaststelling dat de vrouw tussen 1 oktober 1994 en 1 februari 1997 tijdelijk 32 uur heeft gewerkt in verband met de vervanging van een zieke collega geenszins onbegrijpelijk. Dit geldt temeer nu de man niet eerder een beroep heeft gedaan op de hiervoor bedoelde - door de vrouw in het geding gebrachte - stukken en de daaruit nu volgens hem te maken gevolgtrekkingen (zodat er m.i. ook sprake is van een ongeoorloofd feitelijk novum).(24) Sterker nog, de man heeft zelf ook gesteld dat de vrouw gedurende de periode van 1 oktober 1994 tot 1 februari 1997 een collega heeft vervangen en dat zij daarbij 32 uur per week heeft gewerkt.(25) Onderdeel b dient derhalve evenzeer te falen.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging van de eindbeschikking van het hof en in het incidenteel beroep tot verwerping van dat beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.5 van de tussenbeschikking van het hof van 13 juli 2004.

2 Het hof overwoog in dit verband in rov. 7 van die beschikking: 'Op grond van de thans voorhanden zijnde door de vader [lees: 'de man'; toevoeging A-G] niet voldoende gemotiveerd betwiste gegevens, kan niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de moeder [lees: 'de vrouw'; toevoeging A-G] binnen één jaar, zoals de vader stelt, in staat zal zijn door middel van arbeid geheel in eigen levensonderhoud te voorzien. Nu de moeder niet betwist dat van haar verwacht kan worden dat zij haar werkkring uitbreidt, terwijl daartoe geen belemmeringen bestaan die verband houden met het verbroken huwelijk van partijen, terwijl zij evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat zij op wat langere termijn - wellicht na het volgen van een aanvullende opleiding - geen passende volledige werkkring zou kunnen vinden acht het hof het wèl aannemelijk dat zij op een termijn van 4 jaar volledig in haar eigen levensonderhoud zal kunnen voorzien. Mocht deze verwachting niet uitkomen, dan drukt te zijner tijd op haar, bij een eventueel verzoek tot het opnieuw vaststellen van een bijdrage in haar levensonderhoud, de bewijslast, dat zulks niet aan haar (gebrek aan) inzet te wijten is.'

3 Daarmee werd de limitering tot 4 jaar (zoals bepaald bij 's hofs beschikking d.d. 26 april 1994) losgelaten.

4 Die op dat moment € 728,20 bedroegen.

5 Het hof te Arnhem overwoog destijds in rov. 4.3 van zijn beschikking d.d. 18 mei 1999: 'De vrouw werkte ten tijde van het huwelijk en direct na de echtscheiding 16 uur per week. Voorts is duidelijk geworden dat zij daarna - van 1 oktober 1994 tot 1 februari 1997 - alleen meer uren, te weten 32 uur per week, heeft kunnen werken omdat een collega langdurig ziek is geweest en dat zij sinds 1 februari 1997 24 uur per week werkzaam is. Volgens brieven van de werkgever van de vrouw van 27 februari 1998 en 2 maart 1999 kan de vrouw niet meer dan die 24 uur per week werken en is er geen zicht op een vast dienstverband van meer uren. Zij heeft - nadat de periode waarin zij 32 uur per week werkte was verstreken - diverse malen vruchteloos gesolliciteerd naar andere functies. Niet aannemelijk is dat, wanneer de vrouw eerder was begonnen met solliciteren dat tot een ander resultaat zou hebben geleid.'

6 De juistheid van deze stelling van de man werd overigens door de vrouw erkend (zie p. 3 van de beschikking van de rechtbank).

7 Zie p. 4 van de beschikking van de rechtbank.

8 Althans zo begreep het hof het subsidiaire verzoek van de man (zie rov. 2.1 van de tussenbeschikking van het hof van 13 juli 2004). Nu tegen deze uitleg door het hof geen klacht is gericht, ga ook ik van deze uitleg uit.

9 Zie rov. 4.7 t/m 4.9 van de tussenbeschikking van 13 juli 2004.

10 Het verzoekschrift tot cassatie is op 2 augustus 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

11 Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 29 juni 2001, nr. R00/147, NJ 2001, 495 en HR 10 oktober 2003, nr. R03/032, NJ 2004, 37. Bij het hierna te bespreken incidenteel cassatieberoep geldt uiteraard hetzelfde uitgangspunt.

12 De regeling inzake de limitering van de partneralimentatie, als bedoeld in art. 1:157 BW, is slechts toepasselijk op alimentaties die zijn vastgesteld of overeengekomen op of na 1 juli 1994. Omdat het hier een zgn. 'oud geval' betreft (van vóór 1 juli 1994, want de alimentatie is vastgesteld bij beschikking van 28 maart 1994), is het overgangsrecht van toepassing. Dat brengt mee dat de verplichting tot levensonderhoud - indien geen termijn is vastgesteld - verstrijkt na een termijn van tenminste 15 jaar na de vaststelling van de alimentatie. Zie hierover Asser-De Boer (2002), nr. 633c, p. 453, alsmede Koens 2005 (T&C BW), art. 1:157 BW, aant. 4.

13 Zie nrs. 25 t/m 27 van de cassatieschriftuur van de man.

14 Zie rov. 4.4 van de tussenbeschikking van 13 juli 2004. De klachten vervat in het incidenteel cassatieberoep richten zich tevens tegen het dictum in de eindbeschikking van het hof voorzover dat is ontleend aan de beslissing in de hiervoor bedoelde rov. 4.4.

15 Zie nrs. 35 en 40 van het incidenteel cassatieberoep van de man.

16 Zie het verzoekschrift tot nihilstelling c.q. vermindering partneralimentatie van de man d.d.11 februari 2003, onder nr. 1.

17 Zie pleitnotitie van mr. H.J.M. van Arkel d.d. 25 augustus 2003, p. 2.

18 Deze brieven zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij de rechtbank door de advocaat van de man, mr. Van Arkel, bij brief van 15 augustus 2003 in het geding gebracht (zie nr. 3 in het A-dossier).

19 Vgl. pleitnotitie van mr. Van Arkel van 25 augustus 2003, p. 2.

20 De man heeft dit tweede argument eerst bij pleidooi in eerste aanleg naar voren laten brengen (zie pleitnotitie mr. Van Arkel, p. 3 e.v.).

21 Zie nr. 10 van het appelschrift d.d. 3 maart 2004 van de man, alsmede de pleitnotities van mr. Van Arkel d.d. 8 juni 2004 op p. 3, onder 'Ad grief 1' en vanaf p. 4; 'Juridische context standpunt man'.

22 Om precies te zijn bij faxbericht van 8 april 1999 aan het hof (derhalve in de eerste wijzigingsprocedure).

23 Vlg. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 171.

24 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w., nrs. 137 en 138.

25 Zie verzoekschrift tot nihilstelling c.q. vermindering partneralimentatie d.d. 11 februari 2003, nr. 4 alsmede de pleitnota namens de man in eerste aanleg, eerste alinea. Voorts heeft de man in hoger beroep, op p. 3 van zijn appelschrift, gesteld dat de vrouw eind 1994 is gevraagd een van haar collega's die ziek was te vervangen, waarna werd gesteld: 'Zij gaat dan 32 uur per week werken. De overeenkomst welke voor bepaalde tijd is aangegaan wordt diverse keren verlengd, totaal voor een periode van 28 maanden.' Zie in dezelfde zin mr. Van Arkel namens de man bij pleidooi in hoger beroep: 'Onbestreden is dat de vrouw weer drie maanden daarna (in oktober 1994; toevoeging A-G) haar uren heeft uitgebreid naar 32 uur per week en wel voor een periode van 28 maanden.' (zie pleitnotities d.d. 8 juni 2004, p. 2 bovenaan).