HR, 09-06-2006, nr. C05/092HR

C05/092HR

mr. Keus

Zitting: 17 maart 2006

Conclusie inzake:

1) [Eiser 1]

2) [Eiseres 2]

eisers tot cassatie

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

tegen

1) [Verweerder 1]

2) de Gemeente Oirschot

(hierna: de Gemeente)

verweerders in cassatie

In deze zaak gaat het om de vraag of de Gemeente en [verweerder 1], destijds burgemeester van de Gemeente, die naast de Gemeente in persoon aansprakelijk is gesteld, bij de voorbereiding van een bestemmingsplan onrechtmatig jegens [eiser] c.s. hebben gehandeld.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1. [Eiseres 2] exploiteert te Oirschot een benzinestation aan de Bestseweg en een garagegebonden benzineverkooppunt aan de Spoordonkseweg. [Eiser 1] is directeur/aandeelhouder van [eiseres 2].

[A] B.V., hierna: [A], exploiteerde te Oirschot een autowerkplaats annex -spuiterij, -wasserij en -opslag aan de Spoordonkseweg en een autowerkplaats annex benzineverkooppunt en showroom op de hoek Cantorij/Rijkesluisstraat(2).

1.2. In 1991 werd bekend dat de Provincie Noord-Brabant (hierna: de Provincie) en de Gemeente ernaar streefden het aansluitpunt op de Rijksweg A58 van de oude locatie Den Heuvel naar de nieuwe locatie aan de Kempenweg te verplaatsen. Zowel [eiser 1] als [A] heeft zich in dat verband tot de Provincie gewend met het verzoek voor vestiging van een nieuw benzineverkooppunt bij het nieuwe aansluitpunt in aanmerking te mogen komen. De Provincie heeft in beide gevallen het verzoek afgewezen aangezien een en ander niet mogelijk was, gelet op de criteria die de Provincie ter zake hanteerde. Voorts verzette het bestemmingsplan "Moorland" zich tegen de vestiging van een benzineverkooppunt.

1.3. Gelet op het standpunt van de Provincie heeft [eiser 1], als gevolg van nieuwe milieuvoorschriften, het door hem geëxploiteerde benzinestation aan de Bestseweg te Oirschot gerenoveerd en gemoderniseerd. Daarmee was een aanzienlijk bedrag aan investeringen gemoeid.

1.4. Nadat burgemeester en wethouders van de Gemeente, hierna: B&W, daartoe op 11 februari 1992 hadden besloten, hebben de Gemeente en [A] op 4 maart 1992 een convenant van de navolgende inhoud gesloten(3).

"(...)

in aanmerking nemende dat:

1. de gemeente, in haar zorg voor een goed woon- en leefklimaat in de woonwijk Ekerschot en in de kom van Oirschot, streeft naar een sanering van de autowerkplaats annex -spuiterij, -wasserij en -opslag aan de Spoordonkseweg alsmede, indirect, naar een sanering van de autowerkplaats annex benzine-verkooppunt en showroom aan de Rijkesluisstraat;

2. [A] B.V., in haar zorg voor een efficiënte bedrijfsvoering streeft naar een geconcentreerde hervestiging van de verschillende bedrijven op een zichtlocatie op het bedrijventerrein "de Stad";

overwegende dat, het in het belang van een tijdige en adequate realisering van hun voornemens en plannen wenselijk is deze in onderlinge samenhang te ontwikkelen en tot uitvoering te brengen;

komen ten principale het volgende overeen:

1. Algemeen:

1. de convenantspartners streven met erkenning van elkaars belangen en verantwoordelijkheden naar uitwerking van dit convenant in verschillende deelovereenkomsten, bouwplannen, bestemmingsplanprocedures en tijdschema's;

2. voor zaken waarin in het onderhavige convenant niet is voorzien, wordt afzonderlijk overleg gevoerd tussen de partners;

3. de convenantspartners zullen zich onthouden van acties, besluiten of uitspraken welke van nadelige invloed zijn op de gezamenlijk na te streven doelen.

4. Alle tussen convenantspartners aan te gane overeenkomsten waaronder dit convenant geschieden onder de voorwaarde dat de raad daaraan zijn goedkeuring verleent.

Indien aan deze voorwaarde niet wordt voldaan dan zullen dit convenant en de nog aan te gane overeenkomsten van rechtswege en zonder rechterlijke tussenkomst zijn ontbonden zonder enige schadevergoeding, om welke reden of van welke zijde dan ook.

2. Overdracht van gronden:

1. de convenantspartners zullen streven naar een of meerdere deelovereenkomsten voor 1 januari 1993, waarbij de gemeente die gronden van [A] aankoopt, welke nodig zijn voor de realisering van de Ekerschotweg, en van de woonwijk Ekerschot, zulks met inbegrip van het bedrijfscomplex aan de Spoordonkseweg 43-45, en waarbij [A] die gronden van de gemeente aankoopt, welke nodig zijn voor de opvang van de toekomstige parkeerbehoefte bij het pand Rijkesluisstraat 67 en die thans als zodanig reeds worden gehuurd;

2. de convenantspartners streven naar één geconcentreerde her-huisvesting van [A] op een lokatie gelegen aan de provinciale weg Oirschot-Best, ten noorden en ten oosten grenzend aan "de Stad", welke grond echter deels nog door de gemeente moet worden verworven; zodra zulks het geval is, is de gemeente bereid aan [A] op genoemde lokatie een perceel, ter grootte van 1.50.00 ha, bestemd voor de bouw van een showroom, werkplaatsen en kantoor, te verkopen voor de door de raad vastgestelde uitgifteprijs ad f 125,- per m2 voor de zichtlokatie en f 85,- per m2 voor de overige grond, exclusief B.T.W., een en ander behoudens goedkeuring door de Kroon van het bestemmingsplan "Uitbreiding bedrijventerrein de Stad".

Een en ander zal worden uitgewerkt in een voor 1 januari 1993 te sluiten deelovereenkomst.

3. Planontwikkeling:

1. de convenantspartners streven er naar de sanering van het bedrijf van [A] aan de Rijkesluisstraat financieel mede mogelijk te maken door ter plaatse de vestiging van een supermarkt toe te staan. De gemeente zal daartoe overeenkomstig het terzake door het Instituut Midden- en Kleinbedrijf uitgebracht rapport (Oirschot: een distributief-ruimtelijke benadering van het supermarkt-aanbod) in 1992 een bestemmingsplanherziening ter hand te nemen;

2. de convenantspartners streven er naar de sanering van het benzineverkooppunt aan de Cantorij door [A] te compenseren door de bouw van een nieuw benzine-verkooppunt aan de Ekerschotweg mogelijk te maken. De gemeente zal daartoe in 1992 een bestemmingsplanherziening ter hand nemen. Indien de te kiezen lokatie impliceert dat de ondergrond door de gemeente aan [A] dient te worden verkocht dan wel in erfpacht dient te worden gegeven, dan zal dit tegen een in redelijkheid en billijkheid te bepalen koopsom c.q. erfpachts-canon geschieden.

Indien de te kiezen lokatie impliceert dat de ondergrond reeds van [A] is, dan zal door [A] aan de gemeente een bijdrage bouwrijpmaken worden betaald, waarvan de hoogte wordt vastgesteld aan de hand van de exploitatie-opzet welke behoort bij het bestemmingsplan Ekerschot.

4. Procedure-afspraken:

1. de onderhandelingen met betrekking tot de financiële aspecten van de onder 2.1 en 2.2 genoemde overdracht van gronden worden in eerste instantie tussen partijen en/of hun wederzijdse deskundigen gevoerd. Indien per 1 oktober 1992 nog geen overeenstemming terzake is bereikt, zullen de convenantspartners zich, bij de te sluiten deelovereenkomst, voor wat betreft de prijs laten adviseren door een commissie van deskundigen;

2. de commissie van deskundigen bestaat uit een deskundige aan te wijzen door de gemeente, een deskundige aan te wijzen door [A] en een derde, door beide eerstgenoemde leden aan te wijzen, deskundige.

3. omtrent de beide door de gemeente ter hand te nemen bestemmingsplanherzieningen zullen de convenantspartners overleg plegen. Mocht een van deze planherzieningen niet de wettelijk vereiste goedkeuring verkrijgen, dan zullen de consequenties daarvan door de convenantspartners in goed overleg worden geregeld;

4. [A] zal datgene doen dat noodzakelijk is om de op zijn percelen aan de Spoordonkseweg en de Rijkesluisstraat geconstateerde bodemverontreiniging te saneren. Voor wat betreft de bodemsanering aan de Spoordonkseweg zal de termijn waarbinnen de sanering moet zijn geregeld betrokken worden in de terzake van deze gronden nog te sluiten deelovereenkomst.

Voor wat betreft de bodemsanering aan de Rijkesluisstraat, houdt de gemeente onverkort vast aan de termijn (uiterlijk 1-1-1994) en de voorwaarden zoals genoemd in het schrijven d.d. 23 augustus 1990 van het gemeentebestuur aan Texaco Petroleum Maatschappij.

(...)"

1.5. In zijn vergadering van 26 mei 1992 heeft de raad van de Gemeente het convenant goedgekeurd. De stemverhouding was twaalf stemmen vóór en drie tegen. Tijdens de beraadslagingen die aan de uiteindelijke besluitvorming voorafgingen, hebben B&W opgemerkt dat van een uitbreiding van het aantal benzinepompen geen sprake zou zijn; het betrof slechts verplaatsing van het benzine-verkooppunt aan de Cantorij in zijn huidige vorm; een LPG-installatie was niet aan de orde.

1.6. Vanwege lokale kritiek op de aanvankelijk ten behoeve van [A] gedachte locatie aan de Ekerschotweg heeft de Gemeente daarvan afgezien.

1.7. Tijdens het zogeheten "seniorenconvent", een overleg waaraan alle voorzitters van de fracties in de gemeenteraad deelnemen, hebben B&W in november 1992 instemming verkregen om bij het vestigen van een nieuw benzineverkooppunt voor [A] toch een LPG-installatie toe te staan.

1.8. Op 26 november 1992 heeft bestuurlijk overleg tussen vertegenwoordigers van het Rijk, de Provincie en de Gemeente plaatsgehad. Daarin is unaniem besloten dat verplaatsing van het aansluitpunt naar de Kempenweg de beste oplossing voor de bestaande problematiek was. In dit licht heeft de Gemeente op 14 januari 1993 de Kadernotitie Structuurvisie uitgebracht. Daarin is aangegeven dat er een mogelijkheid bestaat een benzine- en LPG-verkooppunt aan de Kempenweg te vestigen.

1.9. Medio 1994 werd duidelijk dat de Provincie en de Gemeente een overdracht van beheer en onderhoud van een gedeelte van de Kempenweg voorbereidden. Tengevolge van die overdracht zou het betreffende gedeelte van de Kempenweg binnen de bebouwde kom vallen, waarmee ook de zeggenschap over de vestigingsmogelijkheid van een nieuw benzineverkooppunt ter plaatse niet langer bij de Provincie maar bij de Gemeente zou berusten. Genoemde overdracht heeft daarna ook plaatsgevonden.

1.10. Nadat Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: GS) op 16 november 1994 daartoe een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) hadden afgegeven, heeft de raad van de Gemeente bij besluit van 24 januari 1995 vrijstelling verleend van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Moorland" voor het gedurende maximaal drie jaar plaatsen van een portcabin plus installatie, zijnde de oprichting van een motorbrandstoffenverkooppunt op de hoek Kempenweg/Slingerbos. Bij besluit van eveneens 24 januari 1995 hebben B&W met gebruikmaking van die vrijstelling alsmede van de door GS op 16 november 1994 afgegeven verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 50 lid 5 Woningwet aan [A] bouwvergunning verleend voor het gedurende maximaal drie jaar plaatsen van een portcabin plus installatie, zijnde de oprichting van een motorbrandstoffenverkooppunt op de hoek Kempenweg/Slingerbos.

1.11. Onder gelijktijdige indiening van bezwaarschriften hebben [eiser] c.s. zich met een verzoek om voorlopige voorziening gewend tot de president van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector bestuursrecht. Voor zover hun verzoek zich richtte tegen het besluit van de gemeenteraad, werden [eiser] c.s. daarin bij uitspraak van 13 april 1995 niet-ontvankelijk verklaard; voor het overige werd hun verzoek afgewezen(4).

1.12. Bij besluiten van 25 en 26 april 1995 hebben de gemeenteraad c.q. B&W de hiervoor bedoelde bezwaarschriften ongegrond verklaard. [Eiser] c.s. hebben zich ter zake wederom zonder succes gewend tot de president, die hun verzoek om een voorlopige voorziening bij uitspraak van 18 juli 1995 afwees(5).

1.13. Op 19 maart 1995 heeft de gemeenteraad het ontwerpbestemmingsplan "Verplaatsing aansluitpunt A-58/Kempenweg" vastgesteld. Het ontwerp is in de loop van mei 1995 ter visie gelegd(6). Het voorzag in de mogelijkheid van vestiging van een motorbrandstoffenverkooppunt op de hoek Kempenweg/Slingerbos.

1.14. Bij brief van 19 juni 1995 hebben [eiser] c.s. hun zienswijze op het ontwerp kenbaar gemaakt(7).

Volgens [eiser] c.s. had de Gemeente een distributie-planologisch onderzoek (hierna: DPO) moeten verrichten, nu een dergelijk onderzoek inzicht kan geven in de potentiële behoefte aan uitbreiding van het voorzieningenniveau van brandstofverkooppunten en een DPO in de Kadernotitie structuurvisie Oirschot 1993 is aangekondigd(8).

Ook hebben zij onder meer als bezwaar aangevoerd dat de uitbreidingsmogelijkheden die het ontwerp [A] biedt, ruimer zijn dan die welke uit het convenant voortvloeiden, aangezien het destijds slechts ging om een verplaatsing van het oorspronkelijke station in dezelfde omvang, derhalve zonder LPG-installatie(9).

[Eiser] c.s. hebben voorts nog aangevoerd dat uit een MKB-advies volgt dat de omvang van de brandstoffenmarkt in Oirschot te gering is om drie stations(10) op rendabele wijze te exploiteren(11).

1.15. Op 19 september 1995 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan vastgesteld en daarbij de bezwaren van [eiser] c.s. verworpen.

Over het door [eiser] c.s. verlangde DPO heeft de raad opgemerkt dat het vereiste van een dergelijk onderzoek bij de inwerkingtreding van het Besluit Ruimtelijke Ordening 1985 (BRO) is komen te vervallen en dat van een toezegging van de Gemeente een dergelijk onderzoek te verrichten geen sprake is, noch in voormelde Kadernotitie, noch anderszins.

Over het assortiment van [A] heeft de raad opgemerkt dat dit weliswaar met LPG wordt uitgebreid, maar dat iedere ondernemer die mogelijkheid heeft zonder dat de gemeente een onderzoek behoeft te verrichten, en dat de enkele omstandigheid dat [eiser 1] in planologisch opzicht financieel nadeel denkt te ondervinden, niet voldoende is de desbetreffende bebouwingsmogelijkheid niet te geven.

Over het convenant heeft de raad opgemerkt dat dit geen derdenwerking heeft(12).

1.16. [Eiser] c.s. hebben daarop bij brief van 1 november 1995 bedenkingen bij GS ingediend(13). Daarbij hebben zij, onder meer, de eerder naar voren gebrachte bezwaren herhaald(14).

1.17. Bij besluit van 22 april 1996 hebben GS de bedenkingen van [eiser] c.s. ongegrond verklaard en het plan goedgekeurd(15). Met betrekking tot het verlangde DPO hebben GS overwogen dat dit een facultatieve aangelegenheid is, maar dat de Gemeente wel serieus met een planschadeclaim op grond van art. 49 WRO rekening zal moeten houden. Over het convenant hebben GS opgemerkt dat [eiser] c.s. daaraan geen rechten kunnen ontlenen.

1.18. [Eiser] c.s. - en enkele anderen - hebben daarop beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS)(16) en de voorzitter van die afdeling (hierna: Vz AbRvS) een voorlopige voorziening gevraagd. De Vz AbRvS heeft daarop een voorlopige voorziening getroffen, strekkende tot schorsing van het goedkeuringsbesluit van GS voor zover dit het plandeel met de bestemming "Verkooppunt voor motorbrandstoffen tevens verkeersdoeleinden" betrof. In een later stadium heeft de Vz AbRvS een verzoek van GS van 6 juni 1997 tot opheffing van die schorsing, welk verzoek GS onder meer hebben doen steunen op een in opdracht van de Gemeente alsnog door MPSI Systems Limited te Bristol (UK) uitgevoerd marktonderzoek naar de gevolgen van de uitbreiding van de aanbodcapaciteit op de brandstoffenmarkt te Oirschot, afgewezen. Daarbij achtte de Vz AbRvS onder meer van belang dat de bodemprocedure op korte termijn zou worden behandeld en dat in een in opdracht van [eiser] c.s. door IMK advies uitgebracht verslag van een vestigingsplaatsonderzoek enkele conclusies uit de rapportage van MPSI in twijfel werden getrokken. In de bodemprocedure heeft de AbRvS bij uitspraak van 18 maart 1998 de beroepen ongegrond verklaard en daarbij over de bezwaren van [eiser] c.s. - aangeduid als appellanten sub 3 - onder meer het volgende overwogen(17) :

"Appellanten sub 2 en 3 kunnen zich er niet mee verenigen dat het plan voorziet in een verkooppunt voor brandstoffen aan de Kempenweg.

In dit verband hebben appellanten sub 2 en 3 aangevoerd dat het vorige bestemmingsplan niet voorziet in de mogelijkheid tot vestiging van een verkooppunt aan de Kempenweg.

De Afdeling overweegt dienaangaande dat aan een geldend bestemmingsplan geen blijvende rechten kunnen worden ontleend.

Aan de raad komt de bevoegdheid toe om op grond van gewijzigde planologische inzichten andere bestemmingen en voorschriften voor gronden vast te stellen.

(...)

Appellanten sub 2 en 3 hebben voorts aangevoerd dat in het op 4 maart 1992 gesloten convenant tussen de gemeente Oirschot en de [A] B.V., inzake de verplaatsing van het verkooppunt voor motorbrandstoffen van de [A] B.V., een andere plaats voor vestiging van een verkooppunt is voorzien dan in het voorliggende bestemmingsplan is opgenomen.

Volgens appellanten sub 2 en 3 vloeit uit dit convenant dan ook geen verplichting voort om voor de [A] B.V. in een verkooppunt aan de Kempenweg te voorzien.

Verweerders hebben zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat appellanten sub 2 en 3 aan de inhoud van het convenant geen rechten kunnen ontlenen, aangezien het convenant geen derdenwerking heeft.

Dit standpunt komt de Afdeling juist voor.

Daarnaast merkt de Afdeling op dat de gemeenteraad de bevoegdheid toekomt om op grond van gewijzigde planologische inzichten andere bestemmingen en voorschriften voor gronden vast te stellen.

Naar de mening van appellanten sub 2 en 3 hebben verweerders verzuimd een distributie-planologisch onderzoek te verrichten naar de gevolgen van het voorziene verkooppunt voor de markt voor motorbrandstoffen in Oirschot.

Appellanten sub 3 achten dit met name bezwaarlijk omdat zij vrezen dat hun verkooppunt aan de Bestseweg als gevolg van het plan niet meer rendabel zal zijn te exploiteren.

Blijkens het in opdracht van appellanten sub 3 door MKB-Advies verrichte onderzoek naar de vraag- en aanbodverhoudingen op de brandstofmarkt worden in Oirschot drie verkooppunten voor brandstoffen geëxploiteerd.

Volgens MKB-advies is de omvang van de brandstofmarkt evenwel te gering om op een rendabele manier drie verkooppunten te exploiteren.

MKB-Advies meent dat dit in de huidige situatie geen bezwaar is omdat twee verkooppunten, waaronder het Texacostation van de [A] B.V., als nevenactiviteit worden geëxploiteerd.

Volgens MKB-Advies zal het voorziene verkooppunt een zodanige uitbreiding van de aanbodcapaciteit met zich brengen dat het aannemelijk is dat het verkooppunt van appellanten sub 3 niet meer rendabel kan worden geëxploiteerd.

Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting hebben verweerders zich op het standpunt gesteld dat het gemeentebestuur geen aanleiding behoefde te zien om een distributie-planologisch onderzoek te laten verrichten, aangezien naar hun mening niet is gebleken dat het plan een duurzame ontwrichting van de brandstofmarkt in Oirschot met zich zal brengen.

Appellanten sub 3 hebben naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat verweerders in redelijkheid niet tot dit oordeel hebben kunnen komen.

De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat naar haar oordeel uit het genoemde MKB-Advies niet kan worden afgeleid dat een dergelijke ontwrichting dreigt.

Dit volgt met name niet uit de opvatting dat een verkooppunt niet meer rendabel kan worden geëxploiteerd als gevolg van een uitbreiding van de aanbodcapaciteit, wat daar overigens ook van zij.

Gelet op het vorenoverwogene behoefden verweerders naar het oordeel van de Afdeling in het ontbreken van een distributie-planologisch onderzoek in redelijkheid geen aanleiding te zien om goedkeuring aan het bestreden plandeel te onthouden."

1.19. Bij dagvaarding van 10 september 1999 hebben [eiser] c.s.(18) de Gemeente alsmede [verweerder 1] in persoon gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, en gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de Gemeente en [verweerder 1] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en hen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de omzet van hun bedrijven als gevolg van het feit dat de Gemeente en [verweerder 1] het pompstation van [A], ten nadele van [eiser] c.s., hebben bevoordeeld, aanmerkelijk is teruggelopen. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat de Gemeente handelingen heeft verricht die als vriendjespolitiek zijn te kwalificeren(19).

In verband met voormelde uitspraak van de AbRvS hebben [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat de Gemeente weliswaar de bevoegdheid toekomt op grond van gewijzigde planologische inzichten een andere bestemming vast te stellen, maar dat zij die bevoegdheid niet mag gebruiken op grond van overwegingen die op onrechtmatige bevoordeling van [A] zijn gebaseerd, en dat het convenant weliswaar geen derdenwerking heeft, maar dat de inhoud en uitvoering ervan in hoge mate in strijd zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van derden betaamt.

Concluderend hebben [eiser] c.s. gesteld dat de handelingen van de Gemeente en [verweerder 1] met diverse geschreven en ongeschreven regels van publiek recht, inclusief de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in strijd zijn. Volgens [eiser] c.s., die daartoe naar de art. 2:4, 3:3 en 3:4 Awb hebben verwezen, hebben de Gemeente en [verweerder 1] hun publiekrechtelijke taken niet zonder vooringenomenheid vervuld, hebben zij hun publieke bevoegdheden gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor deze zijn verleend en hebben zij verzuimd de belangen van [eiser] c.s. bij hun besluitvorming te betrekken.

1.20. De Gemeente en [verweerder 1] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat de formele rechtskracht van de door het gemeentebestuur genomen besluiten zich tegen de toewijzing van de vordering van [eiser] c.s. verzet(20).

1.21. Bij conclusie van repliek hebben [eiser] c.s. onder meer nog betoogd dat de rechtmatigheid van het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan niet aan de orde is, maar dat het gaat om de onrechtmatigheid van het geheel van handelingen van de Gemeente en [verweerder 1] in hun onderlinge samenhang die tot die wijziging, alsmede tot toewijzing van het motorbrandstoffenverkooppunt aan [A] ten nadele van [eiser] c.s., hebben geleid(21).

Vervolgens is gedupliceerd en hebben partijen nog nadere conclusies genomen.

1.22. Bij tussenvonnis van 2 februari 2001 heeft de rechtbank een mede tot het beproeven van een schikking strekkende inlichtingencomparitie gelast, daartoe onder meer overwegende dat het noodzakelijk is dat [eiser] c.s. hun stellingen verduidelijken en zich uitlaten over het eventueel indienen van een verzoek om planschadevergoeding ingevolge art. 49 WRO.

1.23. Na de comparitie, waarop geen schikking is bereikt, hebben partijen nog conclusies na comparitie genomen.

[Eiser] c.s. hebben daarin negen namen van personen en instanties genoemd die zich uiterst kritisch hebben uitgelaten over hetgeen ook wel "vriendjespolitiek" wordt genoemd(22). Ook hebben zij een aantal affaires opgesomd, waaronder de zogenoemde "affaire [B]", ter onderbouwing van hun stelling dat de Gemeente zich aan vriendjespolitiek schuldig maakt(23).

1.24. In een zeer uitvoerig gemotiveerd eindvonnis van 29 januari 2003 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

De rechtbank heeft vooropgesteld dat het besluit tot vaststelling van het litigieuze bestemmingsplan formele rechtskracht heeft, zodat de vraag of het planologisch wenselijk was dat op de hoek Kempenweg/Slingerbos een motorbrandstoffenverkooppunt werd gevestigd, niet meer aan de orde kan komen, en dat zulks ook geldt voor de aan [A] voor dit verkooppunt verleende bouwvergunning (rov. 2.3.2).

Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiser] c.s. zich weliswaar bewust zijn van het feit dat enkele belangrijke beslismomenten aan de zijde van de Gemeente formele rechtskracht hebben, maar dat zij menen dat sprake is van een aantal daaraan voorafgaande gedragingen die op zich en in hun onderlinge samenhang bezien als onrechtmatig moeten worden aangemerkt en die zich aan de werking van de formele rechtskracht onttrekken (rov. 2.3.4). De rechtbank heeft daartoe onder meer genoemd de gestelde vriendjespolitiek (rov. 2.3.4.1 onder a), alsmede de tegemoetkomingen aan [A] (rov. 2.3.4.1 onder b).

De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. de gestelde vriendjespolitiek onvoldoende met concrete rechtsfeiten hebben onderbouwd (rov. 2.3.4.1 onder a) en dat niet is gebleken dat de tegemoetkomingen aan [A] onrechtmatig zijn (rov. 2.3.4.1 onder b). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het gestelde onrechtmatig handelen door [verweerder 1] in persoon evenmin uit de stellingen van [eiser] c.s. is af te leiden (rov. 2.3.5).

1.25. [Eiser] c.s. zijn van beide vonnissen van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen.

In hun memorie van grieven hebben zij onder meer betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat zij zeer rechtsongelijk zijn behandeld en dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat van vriendjespolitiek geen sprake was. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat de negen met name genoemde personen c.q. instanties, waaronder de onafhankelijke commissie bezwaar- en beroepschriften van de Gemeente, de Inspectie Ruimtelijke Ordening van het ministerie van VROM en de Planologische Commissie van de Provincie, zich op dit punt uiterst kritisch hebben uitgelaten (grief II).

Voorts zijn zij opgekomen tegen het oordeel dat slechts de rechtsfeiten die zich aan de formele rechtskracht onttrekken aan de burgerlijke rechter ter beoordeling staan, en tegen het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatige tegemoetkomingen aan [A] geen sprake is (grief IV).

Ook hebben zij aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat zij zich een- en andermaal op schending van het beginsel van de rechtsgelijkheid hebben beroepen (de grieven V en VI, alsmede de eerste als VII genummerde grief).

Ten slotte hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat, gezien het overvloedige materiaal over de gestelde onrechtmatigheid, die onrechtmatigheid voorshands bewezen moet worden geacht en dat er hooguit nog aanleiding zou kunnen zijn de Gemeente tot tegenbewijs toe te laten(24). Subsidiair hebben [eiser] c.s. op dit punt aangevoerd dat de rechtbank hun bewijs had moeten opdragen, in welk verband zij, in het bijzonder aangaande de vriendjespolitiek en de schending van de rechtsgelijkheid, alsnog bewijs hebben aangeboden, "en wel met Burgemeester en Wethouders van de gemeente Oirschot, zowel in de huidige samenstelling als met ieder lid van dat college dat sinds het aantreden van burgemeester [verweerder 1] deel heeft uitgemaakt van het college van Burgemeester en Wethouders, met ambtenaren en voormalige ambtenaren van de afdeling Ruimtelijke Ordening en Milieu van de Gemeente, met de genoemde negen zegslieden van de vriendjespolitiek, met [A] en hun echtgenotes, met de familie [C] (betrokken bij de [B]-affaire), met [betrokkene 1], de oom van [eiser 1], en [eiser 1] zelf" (tweede als VII genummerde grief).

1.26. De Gemeente en [verweerder 1] hebben bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd, waarna [eiser] c.s. bij akte nog een aantal producties in het geding hebben gebracht(25). De Gemeente en [verweerder 1] hebben daarop bij antwoordakte gereageerd.

1.27. Bij arrest van 9 november 2004 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat de grieven II, IV, V, VI alsmede de eerste als VII genummerde grief geen doel treffen, nu de rechtbank op juiste gronden heeft overwogen dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld. Volgens het hof heeft de formele rechtskracht van de litigieuze besluiten tot gevolg dat in beginsel van de rechtmatigheid van zowel de wijze van totstandkoming als van de inhoud daarvan moet worden uitgegaan en hebben [eiser] c.s. geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan een uitzondering op voormeld beginsel moet worden aangenomen.

Voor het geval het gelijkheidsbeginsel nog aan de orde zou kunnen komen, heeft het hof overwogen dat vaststaat dat [eiser] c.s. ten opzichte van de Gemeente niet in dezelfde positie als [A] verkeerden, nu laatstgenoemde in maart 1992 een convenant met de Gemeente had gesloten waardoor deze, in vergelijking met [eiser] c.s., in een voordeelpositie was komen te verkeren om voor de exploitatie van een nieuw bezineverkooppunt in aanmerking te komen (rov. 4.7).

In verband met de tweede als VII genummerde grief heeft het hof vooropgesteld dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding vormen af te wijken van de hoofdregel dat degene die stelt - in casu [eiser] c.s. - moet bewijzen, en dat zelfs indien hun aantijgingen betreffende andere voorvallen waar zijn, zulks nog niet tot de slotsom kan leiden dat de Gemeente c.s. ook in de onderhavige zaak, behoudens tegenbewijs, onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens het hof hebben [eiser] c.s. noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een concreet bewijsaanbod gedaan met betrekking tot feiten of omstandigheden waaruit volgt dat er grond is om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de litigieuze besluiten dan wel dat er anderszins van onrechtmatig handelen van de Gemeente c.s. sprake was. Daarom heeft de rechtbank [eiser] c.s. terecht niet tot bewijslevering toegelaten.

1.28. [Eiser] c.s. hebben tijdig(26) beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente en [verweerder 1] hebben tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Middel I is blijkens onderdeel 1.1 gericht de rov. 4.6 en 4.7, in samenhang met rov. 4.9 en het dictum onder 5. Het middel bestrijdt 's hofs oordeel dat de formele rechtskracht van de in het geding zijnde besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht meebrengt dat in beginsel van de rechtmatigheid van zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van die besluiten dient te worden uitgegaan en dat de rechtbank (daarom) terecht heeft geoordeeld dat [verweerder 1] en de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. hebben gehandeld. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen besluiten die formele rechtskracht hebben en besluiten die als vóórbesluit dan wel als vóórprocedure moeten worden aangemerkt en waarvoor de door het hof bedoelde formele rechtskracht niet geldt. Na een schets van de (in de ogen van [eiser] c.s. relevante) feiten in de subonderdelen 1.2.1-1.2.15, wordt de klacht van onderdeel 1.2 nader uitgewerkt in de onderdelen 1.3-1.10.

2.2. Onderdeel 1.3 voert aan dat sprake was van in beleidsnotities vervat en door B&W gepubliceerd beleid waaraan burgers verwachtingen konden en mochten ontlenen. Het onderdeel betoogt dat burgers op grond van de Kadernotitie Structuurvisie Oirschot 1993 erop mochten vertrouwen dat de daarin toegezegde studie naar de mogelijkheid van een benzine- en LPG-verkooppunt aan de Kempenweg daadwerkelijk zou worden uitgevoerd, vóórdat die mogelijkheid door middel van een wijziging van het bestemmingsplan zou worden geopend. Volgens het onderdeel is die studie er vóór de wijziging van het bestemmingsplan niet gekomen. Weliswaar heeft de Gemeente in een later stadium (nadat de Vz AbRvS de goedkeuring van het nieuwe bestemmingsplan door GS reeds had geschorst) door MPSI een rapportage doen uitbrengen, maar zij heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte en in strijd met haar eerdere beleidsmededeling nagelaten een eerder DPO te verrichten. Terwijl de AbRvS slechts kon oordelen over het goedkeuringsbesluit van GS, hebben GS de uitkomsten van een dergelijk onderzoek niet in hun beschouwing kunnen betrekken. Aldus is, volgens het onderdeel, bij gebreke van een DPO de doorwerking c.q. de uiteindelijke uitwerking van de nieuwe vestiging geheel buiten beeld gebleven. Er is geen bestuursrechtelijke beslissing voorhanden waarin die uitkomsten zijn vastgesteld en die een daarop toegespitste beslissing omvat.

2.3 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 september 2005, NJ 2006, 93, m.nt. M.R Mok, JB 2005, 275, m.nt. R.J.N.S., heeft verduidelijkt waar de scheidslijn loopt tussen voorbereidingshandelingen die zelfstandig op hun (on)rechtmatigheid moeten worden onderzocht en voorbereidingshandelingen die zozeer opgaan in het uiteindelijke besluit, dat voor een zelfstandige beoordeling daarvan geen ruimte is en zij in voorkomend geval in de formele rechtskracht van het uiteindelijke besluit delen. In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad:

"Het - om diverse redenen onontbeerlijke - beginsel van de formele rechtskracht zou onaanvaardbaar worden uitgehold als inlichtingen die door een overheidsorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op een door dat overheidsorgaan te nemen besluit, steeds of in de regel aan de formele rechtskracht van dat later gevolgde besluit onttrokken zouden worden geacht. Daarom heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 2 februari 1990, nr. 13763, NJ 1993, 635 en 7 oktober 1994, nr. 15436, NJ 1997, 174, geoordeeld dat een overheidsorgaan slechts aansprakelijk kan zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger zijn gegeven, vooruitlopend op een beschikking die inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen, indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter "gedekt" door de formele rechtskracht van dat besluit."

In de onderhavige zaak verwijten [eiser] c.s. B&W in strijd met de Kadernotitie niet tijdig vóór de wijziging van het bestemmingsplan een DPO te hebben laten uitvoeren. Ook in de visie van [eiser] c.s. was de uitvoering van een dergelijk DPO geen doel op zich. De uitvoering van een DPO was immers ook in hun visie slechts van belang, voor zover het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan mede op de uitkomsten van dat onderzoek zou kunnen steunen. Dat in een later stadium door MPSI is gerapporteerd, achten [eiser] c.s. blijkens de derde volzin van het onderdeel dan ook niet relevant, nu deze rapportage eerst beschikbaar kwam nadat GS de wijziging van het bestemmingsplan reeds hadden goedgekeurd en dit goedkeuringsbesluit inmiddels door de Vz AbRvS was geschorst(27). In termen van het arrest van 9 september 2005 kan worden gesteld dat het achterwege laten van een voorafgaand DPO zozeer samenhangt met de beoogde wijziging van het bestemmingsplan, dat het ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter draagt en derhalve in beginsel door de formele rechtskracht van die wijziging wordt "gedekt". Deze voorstelling van zaken vindt ook steun in het feit dat het ontbreken van een DPO in de bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van de goedkeuring van de wijziging van het bestemmingsplan daadwerkelijk aan de orde is geweest en dat dit ontbreken van een DPO voor de Vz AbRvS (die oordeelde dat het op de weg van GS had gelegen zelf onderzoek naar de gevolgen van de uitbreiding van de aanbodcapaciteit te doen) zelfs aanleiding vormde die goedkeuring op dit punt te schorsen(28). De AbRvS heeft in haar hiervóór onder 1.18 aangehaalde uitspraak op het beroep tegen het goedkeuringsbesluit van GS eveneens inhoudelijk over het ontbreken van een DPO geoordeeld; volgens de AbRvS kon uit de rapportage van MKB-advies die ten tijde van de vaststelling en de goedkeuring van het gewijzigde bestemmingsplan beschikbaar was, niet worden afgeleid dat een ontwrichting van de brandstofmarkt in Oirschot dreigde, en konden GS daarom in redelijkheid oordelen dat het gemeentebestuur geen aanleiding behoefde te zien een DPO te laten verrichten. Aan het feit dat het goedkeuringsbesluit (en daarmee ook de wijziging van het bestemmingsplan(29)) niet vanwege het ontbreken van een voorafgaand DPO voor onrechtmatig kan worden gehouden, doet niet af dat [eiser] c.s. zich ten overstaan van de AbRvS mede hadden kunnen, maar kennelijk niet hebben beroepen op een uit de door het onderdeel genoemde Kadernotitie voortvloeiende gehoudenheid van B&W een dergelijk DPO te laten verrichten.

2.4. Onderdeel 1.4 memoreert dat het convenant voorzag in een supermarkt aan de Rijkesluisstraat en in een compensatie in een nieuw tankstation aan de Ekerschotweg. Dat convenant is, aldus het onderdeel, goedgekeurd door de gemeenteraad, en kreeg daarmee de status van officiële beleidsnota c.q. het omhulsel van een vorm van publiek/private samenwerking. Het onderdeel betoogt dat de burger daaraan verwachtingen mag ontlenen en wel aldus dat B&W daarvan slechts mogen afwijken door het sluiten van een nieuw convenant. Met het gesloten convenant heeft de Gemeente, aldus het onderdeel, immers een stuk zelfbinding beoogd, ter vaststelling en/of ter vastlegging van voorgestaan beleid c.q. op basis daarvan geformuleerde uitgangspunten. Aldus bezien heeft het convenant, zo vervolgt het onderdeel, publiekswerking: de burgers mogen verwachten dat de zaak conform het convenant wordt uitgewerkt. De bevinding kan, aldus het onderdeel, slechts zijn dat de Gemeente in strijd daarmee heeft gehandeld door [A] niet alleen een LPG-verkooppunt toe te staan, maar ook mogelijk te maken dat [A] een fors bemeten winkel en wasstraat ter plaatste kon bouwen en openen. Het onderdeel besluit dat ook over deze kwestie geen debat in de bestuursrechtelijke procedure heeft plaatsgehad, of heeft kunnen plaatshebben, omdat enkel het gemeenteraadsbesluit omtrent het nieuwe bestemmingsplan door GS en vervolgens in het verlengde daarvan de AbRvS kan worden getoetst, en dat besluit van de gemeenteraad zelf (tenminste) als rechtmatig tot stand gekomen moet worden aangemerkt. Onderdeel 1.5 voert ter verdere onderbouwing aan dat B&W immers nog in de gemeenteraadsvergadering van 26 mei 1992 hebben aangegeven dat alleen verplaatsing en niet een uitbreiding van het aantal benzinepompen aan de orde was, evenmin als de aanleg van een LPG-installatie. Nu die uitlatingen, aldus het onderdeel, zijn gedaan in het publieke debat, mag de burger verwachten dat de Gemeente dienovereenkomstig zal (blijven) handelen. Het onderdeel vervolgt dat, toen de Ekerschotweg als locatie afviel, B&W dan ook hadden moet terugkoppelen naar [A] alsmede naar de gemeenteraad en daarbij ook de burger hadden moeten betrekken. De laatste wist, aldus het onderdeel, immers niet anders of beter dan dat [A] slechts een beperkte locatie-vorm en inrichting zou krijgen, namelijk de verplaatsing van het oude, garage-gebonden, bedrijf zonder tankstation en zonder LPG-installatie. Onderdeel 1.6 betoogt eveneens ter verdere onderbouwing dat de instemming van het seniorenconvent met de LPG-installatie voor [A] op het nieuwe adres rechtsbasis mist, nu dit convent geen de raad en/of het college bindende besluiten kan nemen, dit te meer nu aan dit overleg inherent is dat enige vorm van notulering ontbreekt en het overleg niet transparant is, nu niet is/wordt teruggekoppeld naar de gemeenteraad en niet van eigen/bekrachtigde besluitvorming daarin blijkt. Ter toelichting vermeldt het onderdeel dat het convent een informeel overleg tussen de fractievoorzitters is en dat tot aan de dualisering van de gemeentebesturen met ingang van 6 maart 2002, het mogelijk dan wel gangbaar was dat in dat convent ook het college van B&W (dan wel iemand uit zijn midden) kon worden betrokken. Aldus is, zo vervolgt het onderdeel, voorstelbaar dat in deze zaak het college in het seniorenconvent met de fractievoorzitters overleg heeft gevoerd en dat toen is afgesproken dat de gemeenteraad zou instemmen met een LPG-installatie voor [A]. De noodzakelijke bekrachtiging vanuit de gemeenteraad door middel van een daartoe strekkend voorstel en besluit heeft, aldus het onderdeel, evenwel ontbroken. Integendeel, zo vervolgt het onderdeel, komt in de eerder vermelde Kadernotitie van januari 1993 nog tot uitdrukking dat eerst een studie moet worden verricht en dat vervolgens naar de gemeenteraad zal moeten worden teruggekoppeld. Het onderdeel besluit met de stelling dat, anders dan in en met het vaststellingsbesluit van de gemeenteraad omtrent het nieuwe bestemmingsplan waarin de planologische mogelijkheid van vestiging van een brandstoffenverkooppunt is voorzien, er geen voorafgaand besluit is te vinden waarin tot uitdrukking komt dat en waarom de gemeenteraad met het LPG-verkooppunt en de verdere bijbouw van een winkel met wasstraat instemt.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.5. De kern van de klachten van de onderdelen 1.4-1.6 lijkt mij te zijn dat het uiteindelijke bestemmingsplan niet door de gemeenteraad geaccordeerde afwijkingen van het convenant (zoals dit door B&W aan de gemeenteraad werd toegelicht) ten gunste van [A] omvat en dat [eiser] c.s. de Gemeente aan een met dit convenant overeenstemmende planologische uitwerking kunnen houden.

In verband met die aldus samengevatte klachten stel ik voorop dat [eiser] c.s. zich ten overstaan van de AbRvS, zij het in enigszins ander verband (en wel dat van de exacte locatie van de nieuwe vestiging van [A]), eveneens op de (wat men zou kunnen noemen:) beperkende werking van het convenant hebben beroepen (in die zin dat daaruit geen verplichting voortvloeide [A] een nieuwe vestiging op de door deze gewilde locatie aan de Kempenweg toe te staan), maar daarin door de AbRvS niet zijn gevolgd, omdat aan het convenant als het onderhavige geen derdenwerking toekomt en de gemeenteraad bovendien bevoegd is om bij de uiteindelijke vaststelling van het bestemmingsplan op grond van gewijzigde planologische inzichten van een dergelijk convenant af te wijken.

Aan de formele rechtskracht van het gewijzigde bestemmingsplan kan niet afdoen dat [eiser] c.s. kennelijk hebben nagelaten zich ten overstaan van de AbRvS (ook) in verband met de door het gewijzigde bestemmingsplan toegelaten maar niet uit het oorspronkelijke convenant voortvloeiende voordelen van een LPG-verkooppunt en een fors bemeten winkel en wasstraat op de beperkende werking van het oorspronkelijke convenant te beroepen, zodat in de bestuursrechtelijke procedure over de betekenis van het convenant in verband met die punten (zoals aan het slot van onderdeel 1.4 gesteld) geen debat heeft plaatsgehad. Het beginsel van formele rechtskracht geldt immers ook dan, als men verzuimd heeft bepaalde argumenten tegen het betrokken besluit in de bestuursrechtelijke procedure in te brengen, of die procedure zelfs in het geheel niet heeft gevolgd.

Voor zover de onderdelen 1.5 en 1.6 hierop zijn gebaseerd dat de gemeenteraad de bedoelde afwijkingen niet zou hebben geaccordeerd, acht ik de daarin vervatte klachten overigens ongegrond. Weliswaar is er geen nieuw convenant gesloten, maar in het licht van de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan dat de door de onderdelen 1.4-1.6 bedoelde afwijkingen van het convenant toeliet, kan onmogelijk worden gezegd dat de gemeenteraad die afwijkingen niet heeft geaccordeerd. De gemeenteraad deed dat overigens nadat die (van het convenant) afwijkende besluitvorming over het bestemmingsplan politiek in het zogenaamde seniorenconvent was voorbereid (volgens [eiser] c.s.: was bedisseld). Nog daargelaten welke de juridische betekenis van de in dat convent bereikte overeenstemming was, de gemeenteraad heeft zich in het uiteindelijke vaststellingsbesluit in elk geval naar die overeenstemming gedragen en heeft aldus wel degelijk geaccordeerd dat het bestemmingsplan op de in de onderdelen 1.4-1.6 bedoelde punten van het convenant zou afwijken.

2.6. Onderdeel 1.7 betoogt dat het beginsel van de formele rechtskracht zich slechts kan uitstrekken tot besluiten waarin de hiervoor genoemde kwesties (wel) aan de orde zijn gekomen. Immers, zo vervolgt het onderdeel, zowel het besluit zelf als de wijze van totstandkoming daarvan kunnen slechts betrekking hebben op hetgeen daadwerkelijk onderwerp van het bestuursrechtelijke geschil uitmaakt/heeft uitgemaakt. Het onderdeel betoogt vervolgens dat daarvan geen sprake is dan wel kan zijn indien het, zoals hier, kwesties betreft die aan het eigenlijke besluit voorafgaan, of die zich in verband met de totstandkoming van de besluitvorming daarbuiten hebben voorgedaan. Het onderdeel stelt ten slotte dat een als rechtmatig aan te merken besluit dan ook onrechtmatig kan zijn, indien in de aan dat besluit voorafgaande fase onrechtmatig is of wordt gehandeld, en herstel en/of compensatie daaromtrent niet mogelijk is en/of niet kan worden verkregen in de (daarop volgende of gevolgde) bestuursrechtelijke procedure.

2.7. Naar mijn mening geeft de laatste stelling van het onderdeel de stand van de rechtspraak met betrekking tot de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van overheidshandelen, voorafgaand aan maar samenhangend met een besluit, niet correct weer. De rechtspraak, en in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005, dwingt ertoe te onderscheiden tussen voorafgaand, met een bepaald besluit samenhangend handelen dat ten opzichte van dat besluit géén respectievelijk wèl zelfstandige betekenis heeft(30). In het geval van voorafgaand handelen zonder zelfstandige betekenis volgt de kwalificatie van dit handelen als al dan niet onrechtmatig, de kwalificatie van het betrokken besluit, waarbij in voorkomend geval de formele rechtskracht van dat besluit van beslissende betekenis is; of en in hoeverre dat voorafgaand handelen in de bestuursrechtelijke procedure punt van geschil is geweest, doet daarbij niet ter zake. Komt aan voorafgaand handelen ten opzichte van het besluit wèl zelfstandige betekenis toe, dan kan zulks ertoe leiden dat dit handelen zelf, ondanks de (door formele rechtskracht bepaalde) rechtmatigheid van het besluit, als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Anders dan het onderdeel blijkens de contradictio in terminis in zijn slotzin veronderstelt, is er geen sprake van dat in dat geval het als rechtmatig aan te merken besluit niettemin onrechtmatig kan zijn.

Anders dan het onderdeel betoogt laat de rechtspraak met betrekking tot de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van overheidshandelen, voorafgaand aan maar samenhangend met een besluit, wel degelijk toe dat de formele rechtskracht van het besluit zich mede tot voorafgaand (onzelfstandig) handelen uitstrekt, ook als dit voorafgaand handelen in het bestuursrechtelijke geschil niet aan de orde is geweest en de betrokken justitiabele daaraan in rechte geen argumenten tegen het uiteindelijke besluit heeft ontleend. Met betrekking tot het afzien van een voorafgaand DPO (onderdeel 1.3) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat van voorafgaand handelen met een onzelfstandig karakter sprake was. Dat het gewijzigde bestemmingsplan van het convenant afweek (de onderdelen 1.4-1.6), kan men bezwaarlijk als een voorafgaand handelen opvatten; de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan en het daarbij openen van ruimere mogelijkheden dan die welke bij het convenant in het vooruitzicht waren gesteld, vielen in tijd immers samen. Voor zover het onderdeel mocht doelen op het ontbreken van een door de gemeenteraad geaccordeerde aanpassing van het convenant vóórdat dit in het gewijzigde bestemmingsplan werd uitgewerkt, zou althans gelden dat (nog daargelaten of de Gemeente tot een dergelijke voorafgaande aanpassing was gehouden; zie hiervóór onder 2.5) in zoverre van een voorafgaand handelen of nalaten met een onzelfstandig karakter sprake zou zijn: ook in de bedoelde (en door de AbRvS kennelijk niet gedeelde) opvatting zou het uiteindelijk immers slechts gaan om de voorwaarden waaronder het gewijzigde bestemmingsplan van het convenant zou mogen afwijken.

2.8. Onderdeel 1.8 bouwt op onderdeel 1.7 voort. Het onderdeel voert aan dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het beginsel van formele rechtskracht met zich brengt dat in beginsel van de rechtmatigheid van zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van de betrokken besluiten moet worden uitgegaan, nu daarmee niets is gezegd over de fase die daaraan voorafgaat en/of over hetgeen zich daarbuiten met betrekking tot die besluiten heeft voorgedaan zonder van dat besluit/die besluiten deel uit te maken. Volgens het onderdeel wordt de vraag naar de onrechtmatigheid van de gepleegde inbreuk op eigen beleidsuitingen en de ondeugdelijke voorfase tot de betrokken besluiten niet door de formele rechtskracht van die besluiten beïnvloed.

2.9 De klacht kan in het licht van de rechtspraak over de kwalificatie van aan het besluit voorafgaand en daarmee samenhangend handelen niet tot cassatie leiden. De inbreuk op de eigen beleidsuitingen raakt aan het ontbreken van een DPO als basis voor het gewijzigde bestemmingsplan en had, aldus beschouwd, in de zin van die rechtspraak een onzelfstandig karakter; bovendien is het ontbreken van een DPO wel degelijk in het bestuursrechtelijke geschil aan de orde geweest. Het verband tussen wat het onderdeel zelf noemt "de ondeugdelijke voorfase tot die besluiten" (waarmee het onderdeel kennelijk doelt op het ontbreken van een aan de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan voorafgaande aanpassing van het convenant) en de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan is niet minder duidelijk; ook aan de "ondeugdelijke voorfase tot die besluiten" komt ten opzichte van de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan slechts een onzelfstandig karakter toe: of het convenant al dan niet met instemming van de gemeenteraad voor die vaststelling werd aangepast, is in de benadering van [eiser] c.s. slechts van belang voor de beantwoording van de vraag of het de Gemeente vrijstond bij het gewijzigde bestemmingsplan van het convenant af te wijken.

2.10. Onderdeel 1.9 voert aan dat het hof dan ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordelen niet concludent zijn. Het onderdeel onderbouwt dit met de stelling dat de voorafgaande feiten en omstandigheden, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel degelijk een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht mogelijk maken, nu deze feiten en omstandigheden als zodanig geen deel hebben uitgemaakt van die besluiten zoals deze in een bestuursrechtelijke procedure betrokken zijn geweest en waarvoor de formele rechtskracht wel geldt.

2.11. Naar mij voorkomt verwart het onderdeel de vraag naar de reikwijdte van de formele rechtskracht met de vraag of op de formele rechtskracht een uitzondering kan worden toegelaten. Het hof heeft geoordeeld dat het litigieuze handelen en/of nalaten van de Gemeente (en van [verweerder 1]) door formele rechtskracht van de in het geding zijnde besluiten wordt gedekt en dat voor een uitzondering op die formele rechtskracht geen plaats is. Met de voorgaande onderdelen betogen [eiser] c.s. dat het achterwege laten van een DPO en de afwijkingen van het convenant niet door de formele rechtskracht van de betrokken besluiten worden gedekt; een uitzondering op de formele rechtskracht komt in die opvatting niet aan de orde(31), zodat het onderdeel, dat op de voorgaande onderdelen voortbouwt, al om die reden doel mist.

2.12. Onderdeel 1.10, dat de doorwerking van de voorgaande en primair tegen rov. 4.7 gerichte onderdelen ten aanzien van de rov. 4.6 en 4.9 en het dictum van het bestreden arrest betreft, mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

2.13. Middel II richt zich tegen blijkens onderdeel 2.1 tegen het slot van rov. 4.7 (in samenhang met rov. 4.9 en het dictum van het bestreden arrest), waar het hof heeft overwogen dat, "(v)oor het geval aangenomen zou moeten worden dat de door [eiser] c.s. gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel nog aan de orde zou kunnen komen, (...) vaststaat dat [eiser] c.s. niet in dezelfde positie als [A] ten opzichte van de gemeente verkeerden", nu "[A] (...) immers in maart 1992 een convenant met de gemeente (had) gesloten, waardoor zij vergeleken met [eiser] c.s. in een voordeelpositie was komen te verkeren om in aanmerking te komen voor de exploitatie van een nieuw benzineverkooppunt". De bestreden overweging is mijns inziens onmiskenbaar ten overvloede gegeven. Het hof heeft in rov. 4.7 immers vooropgesteld dat op grond van de formele rechtskracht in beginsel van de rechtmatigheid van zowel de inhoud als de wijze van tot stand komen van de in het geding zijnde besluiten moet worden uitgegaan, dat in de onderhavige zaak geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht kan worden aangenomen en dat de rechtbank (daarom) terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat de Gemeente en [verweerder 1] niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. hebben gehandeld. Dit oordeel laat geen ruimte voor onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente, ook niet op grond van een schending van het gelijkheids- of enig ander rechtsbeginsel.

2.14. De klachten van het middel, die, kort samengevat, ten betoge strekken dat de Gemeente [A] (veel) verder is tegemoetgekomen dan het door het hof gereleveerde convenant rechtvaardigde, kunnen niet tot cassatie leiden, nu het tevergeefs met het eerste middel aangevochten oordeel dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld, standhoudt.

Overigens heeft het hof slechts gesproken van een "voordeelpositie (...) om in aanmerking te komen voor de exploitatie van een nieuw benzineverkooppunt". Daarin lees ik niet dat het hof de door het middel bestreden gedachtegang dat elk van de aan [A] toegevallen voordelen rechtstreeks uit het convenant voortvloeiden, daadwerkelijk heeft gevolgd. Kennelijk heeft het hof niet meer bedoeld dan dat [A], anders dan [eiser] c.s., krachtens het convenant aanspraak kon maken op een nieuwe vestigingsplaats, met alle voordelen (waaronder die van een mogelijke bedrijfsuitbreiding) die een nieuwe vestigingsplaats zou blijken te bieden. Dat de Gemeente in die zin aan het convenant was gebonden dat zij [A] geen voordelen die niet rechtstreeks uit het convenant voortvloeiden, mocht toestaan, is, zoals hiervóór (onder 2.5) al aan de orde kwam, door de AbRvS (althans in verband met vestiging van het nieuwe bedrijf van [A] op de door deze gewilde locatie aan de Kempenweg) uitdrukkelijk verworpen. Voorts merk ik nog op dat [eiser] c.s. aan de klachten van het tweede middel mede de reeds door het eerste middel tevergeefs verdedigde gehoudenheid van de Gemeente tot het vóóraf uitvoeren van een DPO ten grondslag hebben gelegd (zie in het bijzonder onderdeel 2.2: "indien die gemeente overigens heeft vastgelegd (...) dat een studie zal worden gedaan naar de mogelijkheid voor een benzine en LPG-verkooppunt aan de Kempenweg" en "in een situatie dat het distributie-planologisch onderzoek eerst na de voltooide besluitvorming plaats heeft").

2.15. Middel III richt zich blijkens onderdeel 3.1 tegen rov. 4.8, in samenhang met rov. 4.9 en het dictum van het bestreden arrest. In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof geoordeeld dat hetgeen [eiser] c.s. naar aanleiding van andere voorvallen over het politieke en bestuurlijke klimaat in de Gemeente hebben gesteld, niet kan leiden tot het oordeel dat de Gemeente (ook) in de onderhavige zaak behoudens tegenbewijs moet worden geacht onrechtmatig jegens [eiser] c.s. te hebben gehandeld en dat, waar [eiser] c.s. geen bewijs hebben aangeboden van feiten en omstandigheden op grond waarvan een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht dan wel anderszins van onrechtmatig handelen van de Gemeente (en [verweerder 1]) sprake was, [eiser] c.s. niet tot bewijslevering kunnen worden toegelaten.

2.16. Onderdeel 3.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat in een situatie waarin door externe personen of instanties wordt aangegeven dat het politieke en/of bestuurlijke klimaat in de Gemeente niet deugt, aanleiding bestaat of althans kan bestaan om behoudens tegenbewijs van een onrechtmatige daad van de Gemeente uit te gaan. [Eiser 1] heeft, aldus het onderdeel, immers onrechtmatig handelen van de Gemeente (en haar burgermeester) gesteld, en daartoe concrete feiten en omstandigheden aangevoerd. Zo staat volgens het onderdeel vast dat is afgeweken van het convenant, dat via het seniorenconvent de mogelijkheid voor [A] is geschapen een LPG-installatie erbij te krijgen, dat [A] een grotere pompcapaciteit heeft verkregen en dat sprake is van een winkel en wasstraat, zaken die niet neerkomen op vervanging van de eerder bestaande faciliteit van [A] in een situatie dat de Gemeente slechts vervanging duidde c.q. publiekelijk stelde en/of vastlegde. Nu, zo vervolgt het onderdeel, hetgeen onrechtmatig is geschied, zich daadwerkelijk heeft gemanifesteerd en schade voor [eiser 1] heeft veroorzaakt, is hier dus de onrechtmatigheid in beginsel en behoudens tegenbewijs vanuit de Gemeente gegeven. Het onderdeel besluit dat het hof ten onrechte anders heeft geoordeeld en aldus van een onjuiste rechtsopvatting althans toepassing blijk heeft gegeven.

2.17. Het onderdeel strekt in de kern ten betoge dat in een situatie waarin het bestuurlijke en politieke klimaat niet deugt en waarin de ene burger ingevolge een bestemmingsplan méér verkrijgt dan aanvankelijk met hem was overeengekomen en een andere burger daardoor schade lijdt, de onrechtmatigheid behoudens tegenbewijs vaststaat.

Naar mijn mening kan het onderdeel reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het botst met de door het hof aangenomen (en in cassatie tevergeefs bestreden) formele rechtskracht van de in het geschil zijnde besluiten, die er juist toe dwingt het handelen van de Gemeente voor rechtmatig te houden.

Als het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat [eiser] c.s. reeds zoveel bewijs hebben aangedragen dat het hof de door hen gestelde onrechtmatige daad voorshands (behoudens tegenbewijs) voor bewezen had moeten houden, stuit het ook hierop af dat het hof blijkens rov. 4.8, derde volzin, heeft geoordeeld dat de herhaaldelijk door [eiser] c.s. gedane aantijgingen aan het adres van de Gemeente en [verweerder 1], zelfs indien deze waar zouden zijn, niet tot de conclusie kunnen leiden dat de Gemeente en [verweerder 1] in de onderhavige zaak onrechtmatig hebben gehandeld.

Als het onderdeel uitgaat van een in de bedoelde situatie geldende, specifieke regel van bewijsrecht, die ertoe noopt voorshands, behoudens tegenbewijs, van een onrechtmatige daad van de Gemeente en [verweerder 1] uit te gaan, geldt dat (nog afgezien van het feit dat de formele rechtskracht van de in het geding zijnde besluiten ertoe dwingt van de rechtmatigheid van het gewraakte handelen van de Gemeente en [verweerder 1] uit te gaan) een rechtsregel zoals door het onderdeel bedoeld, niet kan worden aanvaard. De regel waaraan het onderdeel mogelijk refereert, lijkt tot op zekere hoogte door de omkeringsregel te zijn geïnspireerd. De omkeringsregel bewerkstelligt echter niet met betrekking tot de onrechtmatigheid van het betrokken handelen of nalaten, maar (slechts) ten aanzien van het causaal verband tussen het (reeds onrechtmatig bevonden) handelen of nalaten en de daardoor veroorzaakte schade een omkering van de bewijslast.

Overigens zij ten overvloede opgemerkt dat indien [eiser] c.s. schade als gevolg van het plan hebben geleden - iets wat zeker niet ondenkbaar is -, de mogelijkheid om vergoeding van planschade te vragen op grond van art. 49 WRO voor hen openstaat of althans heeft opengestaan.

2.18. Onderdeel 3.3 voert aan dat het hof althans het door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod zoals dat in hoger beroep nader was geformuleerd, ten onrechte heeft gepasseerd. Het onderdeel memoreert dat [eiser] c.s. in het kader van (de tweede) grief VII subsidiair hebben doen stellen: "Als dit alles niet juist zou zijn had de Rechtbank niet voorbij mogen gaan aan het bewijsaanbod van appellanten en appellanten toe moeten laten tot het bewijs van hun stellingen. In ieder geval bieden appellanten, zij het onverplicht zoals hiervoor gesteld, bewijs aan van hun stellingen, in het bijzonder aangaande de vriendjespolitiek en de schending van de rechtsgelijkheid en wel met Burgemeester en Wethouders van de gemeente Oirschot (...)". Volgens het onderdeel hebben [eiser] c.s. in het kader van de gestelde onrechtmatige daad juist die vriendjespolitiek en die schending van de rechtsgelijkheid aan hun stellingen ten grondslag gelegd en hebben deze feiten en omstandigheden geen onderdeel uitgemaakt van de besluiten die tot bestuursrechtelijke beoordeling en afdoening hebben geleid, zodat het beginsel van de formele rechtskracht daarvoor niet geldt of kan gelden. Het onderdeel betoogt dat in dat licht 's hofs overwegingen en oordelen, te weten dat [eiser] c.s. geen concreet aanbod hebben gedaan om feiten en omstandigheden waar te maken waaruit volgt dat er grond is om een uitzondering op de bedoelde formele rechtskracht te maken dan wel dat er anderszins van onrechtmatig handelen van de Gemeente en [verweerder 1] sprake was, onbegrijpelijk zijn.

2.19. Het onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. In de derde volzin van rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat, zelfs indien de herhaaldelijk door [eiser] c.s. gedane, onbewezen aantijgingen aan het adres van de Gemeente en [verweerder 1] met betrekking tot andere voorvallen dan het ten processe bedoelde benzineverkooppunt waar zouden zijn, dit nog niet tot de conclusie zou kunnen leiden dat de Gemeente en [verweerder 1] ook in de onderhavige zaak behoudens tegenbewijs onrechtmatig ten opzichte van [eiser] c.s. hebben gehandeld. Uit deze overweging valt op te maken dat het hof van oordeel was dat de door [eiser] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden de gestelde onrechtmatigheid van het aan de Gemeente en [verweerder 1] verweten handelen niet konden dragen en dat hun in verband daarmee gedane bewijsaanbod daarom niet ter zake dienend was. Voor het overige heeft het hof, blijkens de vierde volzin van rov. 4.8, in de stellingen van [eiser] c.s. geen bewijsaanbod dat op andere (en met het oog op de gestelde onrechtmatigheid wèl ter zake dienende) feiten en omstandigheden betrekking had, gelezen. Noch het een, noch het ander is onbegrijpelijk.

Het onderdeel, dat ervan uitgaat dat het beginsel van formele rechtkracht niet geldt of kan gelden (zie de op twee na laatste volzin van het onderdeel), heeft kennelijk geen betrekking op door [eiser] c.s. te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht zouden rechtvaardigen. Voor zover dit anders zou zijn, wijs ik erop dat het hof blijkens de vierde volzin van rov. 4.7 de door [eiser] c.s. gestelde feiten en omstandigheden kennelijk niet aldus heeft opgevat dat met een beroep daarop een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht werd verdedigd. Tegen dat oordeel lees ik in het onderdeel geen voldoende omlijnde klacht.

2.20. Onderdeel 3.4 voert aan dat, nu [eiser] c.s. de oordelen van de rechtbank hebben bestreden, het hof, waaraan [eiser] c.s. het geschil in volle omvang ter beoordeling hadden voorgelegd, hen gezien hun bewijsaanbod tot bewijslevering had moeten toelaten. Het onderdeel besluit dat het hof ten onrechte anders heeft geoordeeld, respectievelijk het bewijsaanbod heeft gepasseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen.

2.21. Dat [eiser] c.s. de oordelen van de rechtbank hebben bestreden en het geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd, doet niet af aan het oordeel van het hof dat het door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend was. Ook onderdeel 3.4 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.22. Onderdeel 3.5 voert ten slotte aan dat, gegeven de omvang van het hoger beroep, het hof evenmin heeft kunnen oordelen dat [eiser] c.s. in eerste aanleg terecht niet tot bewijslevering zijn toegelaten, nu toch [eiser] c.s. de in de onderdelen 3.2 en 3.3 bedoelde feiten en omstandigheden ook reeds in eerste aanleg hadden doen stellen en/of hadden toegelicht.

2.23. Het onderdeel faalt, waar niets erop wijst dat het hof in rov. 4.8 aan door [eiser] c.s. in eerste aanleg gestelde feiten en omstandigheden is voorbijgegaan (kennelijk heeft het hof de stellingen van [eiser] c.s. in beide instanties op het oog gehad, waar het van "herhaaldelijk door [eiser] c.s. gedane aantijgingen" heeft gesproken) en het hof de op andere zaken betrekking hebbende feiten en omstandigheden, ook voor zover deze reeds in eerste aanleg door [eiser] c.s. waren gesteld, als niet ter zake dienend voor de beoordeling van de onderhavige zaak heeft beoordeeld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.2.1-2.2.15 van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 januari 2003.

2 Zie het op één na laatste tekstblok van p. 5 van de inleidende dagvaarding, waarvan de inhoud niet is weersproken, alsmede het gestelde in de considerans onder 1 van het hierna nog te noemen convenant.

3 Prod. 3 bij de conclusie van eis. Bij de conclusie van eis in het dossier van [eiser] c.s. ontbreken de producties.

4 Een verzoek van Buurtvereniging de Heikneuters had meer succes. De president schorste het besluit van B&W tot zes weken na de beslissing op het door deze buurtvereniging ingediende bezwaarschrift, omdat het gemeentebestuur de gevolgen voor de verkeersveiligheid ter plaatse onvoldoende zou hebben ondervangen.

5 Wederom had Buurtvereniging de Heikneuters meer succes; de president schorste ook de beslissing op bezwaar, omdat de verkeersveiligheid op de hoek Kempenweg/Slingerbos nog altijd niet voldoende was gewaarborgd.

6 Zie prod. 12 bij de conclusie van antwoord.

7 Op grond van art. 23 lid 2 (oud) WRO; de desbetreffende brief is overgelegd als prod. 11 bij de conclusie van antwoord.

8 Punten 3-4 van de desbetreffende brief. De Kadernotitie is overlegd als prod. 6 bij de conclusie van antwoord.

9 Punten 10-14 van de desbetreffende brief.

10 Naast de reeds genoemde benzinestations is er blijkens de op één na laatste alinea van p. 5 van de inleidende dagvaarding in Oirschot ook nog een benzinestation van [D] B.V..

11 Punt 12 van de desbetreffende brief.

12 Prod. 12 bij de conclusie van antwoord, p. 11-12.

13 Op grond van art. 27 WRO.

14 Prod. 13 bij de conclusie van antwoord.

15 Prod. 14 bij de conclusie van antwoord.

16 Op grond van art. 28 lid 7 (oud) WRO.

17 De volledige uitspraak is overgelegd als prod. 16 bij de conclusie van antwoord.

18 De dagvaarding is mede uitgebracht op verzoek van Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V., maar deze vennootschap was in hoger beroep niet meer als partij bij het geding betrokken.

19 Zie rov. 2.1.3 van het tussenvonnis van de rechtbank.

20 In het procesdossier van [eiser] c.s. ontbreken de pagina's 8 en 9 van de conclusie van antwoord.

21 P. 6, vierde tekstblok.

22 P. 3, eerste tekstblok.

23 P. 21.

24 Zo vat ik de toelichting althans op.

25 Ik heb deze akte niet in het procesdossier van [eiser] c.s. aangetroffen.

26 Het bestreden arrest dateert van 9 november 2004; de cassatiedagvaarding is op 9 februari 2005 uitgebracht.

27 Zie hiervóór onder 1.18. In het onderdeel wordt een en ander niet geheel correct weergegeven, waar wordt gesteld dat de in opdracht van B&W tot stand gebrachte rapportage van MPSI wel betrokken is geweest in het besluit tot goedkeuring van het nieuwe bestemmingsplan, maar dat dit besluit aanstonds door de Vz AbRvS is geschorst vanwege het ontbrekende onderzoek naar de gevolgen van de uitbreiding van de aanbodcapaciteit.

28 Zie Vz AbRvS 12 september 1996, p. 5, midden; de uitspraak is als prod. 9 bij de conclusie van antwoord overgelegd.

29 Dat de AbRvS niet direct, maar "getrapt", via een beroep tegen de goedkeuring van de wijziging van het bestemmingsplan door GS, over die wijziging heeft geoordeeld, doet aan de formele rechtskracht, óók van die wijziging, niet af. Die getrapte beoordeling is nu eenmaal een gevolg van de wijze waarop de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de vaststelling van een bestemmingsplan is georganiseerd. In dat verband zie ik geen principieel verschil met de situatie waarin het primaire besluit slechts over de band van een beslissing op bezwaar of een beslissing in administratief beroep ter toetsing aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.

30 De klassieke voorbeelden van voorafgaand handelen met zelfstandige betekenis betreffen de verstrekking van onjuiste toezeggingen of inlichtingen, in het vertrouwen op de juistheid waarvan de betrokken justitiabele zich in een ongunstiger positie heeft geplaatst. Zie in dit verband HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635, m.nt. MS, AB 1990, 223, m.nt. G.P. Kleijn (Staat/Bolsius), alsmede HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, m.nt. MS, AB 1996, 125 (Staat/Van Benten).

31 Onrechtmatig handelen in het voortraject leidt niet tot een uitzondering op de formele rechtskracht, maar tot aansprakelijkheid uit hoofde van afzonderlijk feitelijk onrechtmatig handelen; vgl. in dit verband ook G.E. Van Maanen en R. de Lange, Onrechtmatige Overheidsdaad (2005), p. 103 en 105.