HR, 09-06-2006, nr. C05/075HR

Rolnr C05/075HR

mr. J. Spier

Zitting 3 februari 2006

Conclusie inzake

Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft A.G.

(hierna: Winterthur)

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door de Rechtbank Almelo onder 'Ten aanzien van het recht' in rov. 1 van haar tussenvonnis van 11 april 2001 vastgestelde feiten. Ook het Hof Arnhem is, blijkens rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest, van deze feiten uitgegaan.(1)

1.2 Op 18 augustus 1996 heeft te Buurse een vlucht met een valschermzweeftoestel (hierna ook: het zweeftoestel) plaatsgevonden. Daarbij trad [verweerder] op als piloot en [betrokkene 2] als lierman. [betrokkene 1] vloog mee als tandempassagier.

1.3 De vlucht is geëindigd met het neerstorten van het zweeftoestel. Daarbij hebben zowel [verweerder] als [betrokkene 1] letsel opgelopen.

1.4 [Betrokkene 1] heeft [verweerder] en [betrokkene 2] aansprakelijk gesteld en vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.5 [Verweerder] en [betrokkene 2] hebben de vordering bestreden.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 3 mei 1999 heeft [verweerder] Winterthur in vrijwaring gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo. Hij heeft gevorderd, voorzover in cassatie van belang, dat de Rechtbank Winterthur veroordeelt om aan hem te betalen al datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van eiseres in de hoofdzaak ([betrokkene 1]) mocht worden veroordeeld.

2.1.2 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij ten tijde van het ongeval lid was van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart (hierna: KNVvL). Aan dat lidmaatschap was een bij Winterthur gesloten verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid verbonden. Uit hoofde van deze verzekering zou Winterthur zijn gehouden om dekking te verlenen voor de schade van [betrokkene 1], tot betaling waarvan [verweerder] door haar is aangesproken.

2.2.1 Winterthur heeft, voorzover in cassatie van belang, ten verwere een beroep gedaan op de clausules 903 en 904 van de door haar met KNVvL gesloten aansprakelijkheidsverzekering.(2) Deze clausules luiden:

"Clausule 903 - De verzekering is uitsluitend van kracht indien:

1. gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL

(...)

4. in Nederland wordt gevlogen conform het ter plaatse geldende stekkenreglement

Clausule 904 - Niet verzekerd is:

(...)

c. de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem.

Nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem

(...)"

2.2.2 Winterthur heeft met het oog op clausule 903 gesteld dat op het brevet van [verweerder] niet de aantekening 'tandemvliegen' conform art. 22 Reglement Schermvliegen 1996 was bijgeschreven. [Verweerder] was dus niet bevoegd met [betrokkene 1] te gaan vliegen. In verband met clausule 904 heeft Winterthur aangevoerd dat niet was gebleken van een vergunning voor het gebruik van het liersysteem.

2.3.1 [Verweerder] heeft (bij cvr) betoogd dat het beroep van Winterthur op clausules 903 en 904 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft hij terzake van het beroep op clausule 903 gesteld dat hij weliswaar formeel niet de bevoegdheid bezat een tandemvlucht uit te voeren omdat hij niet in het bezit was van de vereiste aantekeningen in zijn brevet, maar dat hij materieel wel over de bij het Reglement Schermvliegen 1996 vereiste kwaliteiten beschikte.

2.3.2 Dit laatste zou blijken uit onder andere het rapport d.d. 10 juli 1997 van de Commissie Veiligheid en Ongevallen van KNVvL. Volgens dit - door [verweerder] in geding gebrachte - rapport zou de piloot "geen directe fout" hebben gemaakt. De cie. noemt als "mogelijke oorzaak" een aantal factoren. Terstond hierna staat: "Kortom een zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden." De onbevoegdheid van [verweerder] tot het maken van tandemvluchten en van de lierman de lier te bedienen heeft "geen directe negatieve rol (...) gespeeld ten aanzien van het ongeval. Beiden hadden ruime ervaring, genoeg zelfs om de ontbrekende bevoegdheden aan te vragen en te verkrijgen".

2.4.1 Winterthur heeft (bij cvd) [verweerder]s beroep op de redelijkheid en billijkheid bestreden met het betoog dat de clausules 903 en 904 kernbedingen zijn.

2.4.2 Zij acht niet van belang of [verweerder] "materieel" aan de eisen voldeed en evenmin of er causaal verband bestaat tussen het niet aan de eisen voldoen en het ongeval. Daarbij wordt aangetekend dat niet valt uit te sluiten dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen "niet indirect een negatieve rol [lees:] heeft gespeeld".

2.5 Bij tussenvonnis van 11 april 2001 heeft de Rechtbank de zaak aangehouden totdat het in de hoofdzaak bevolen deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden. Zij verwijst daarbij naar HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120.

2.6 Bij tussenvonnis van 9 januari 2002 heeft de Rechtbank geoordeeld dat een beroep op de clausules waarop Winterthur zich heeft beroepen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (rov. 3). [Verweerder] wordt toegelaten te bewijzen dat

"het formeel niet voldaan hebben aan de regels en het hebben van een vergunning niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest van het ongeval" (rov. 5).

2.7.1 In het eindvonnis van 14 mei 2003 heeft de Rechtbank de vordering van [verweerder] toegewezen. De Rechtbank heeft in dat verband in de eerste plaats geoordeeld dat [verweerder] in zijn bewijsopdracht is geslaagd (rov. 3-4).

2.7.2 De Rechtbank acht het beroep van Winterthur op clausule 903 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zulks omdat de regeling van KNVvL zich in 1996 in een overgangsfase bevond. Had Winterthur het in bezit hebben van de benodigde brevetten als strikte eis willen stellen, dan had zij dat in de verzekeringspolis dienen te vermelden of nader navraag bij KNVvL moeten verrichten wat de regelingen van KNVvL inhielden (rov. 5).

2.7.3 Met betrekking tot clausule 904 vraagt de Rechtbank zich af of deze ziet op de goedkeuring van het materiaal van het liersysteem of op het hanteren daarvan. Evenmin duidelijk is wat met het woord 'vergunning' wordt bedoeld; de Rechtbank gaat in op "beide betekenissen". In het proces-verbaal van de Luchtvaartpolitie van 18 augustus 1997 wordt melding gemaakt van het in goede staat van onderhoud zijn van de lier, terwijl de getuige [getuige 1] en ook [betrokkene 2] hebben verklaard dat in Nederland in 1996 nog geen keuring van lieren nodig was of bestond. Er werden materialen gebruikt die in Duitsland, waar die keuring al wel gold, goedgekeurd waren. In art. 42 van het Reglement Schermvliegen 1996 wordt gesteld dat de lieruitrusting voldoet aan de technische eisen als deze beantwoordt aan de Gütelsiegel-eisen van het Deutsche Hängegleider Verband betreffende de lierinstallatie, de lierkabels en de ontkoppelingsmechanismen. Van een vergunning voor het gebruik van een liersysteem blijkt niet, anders dan de aantekening LM op het brevet. Voorzover clausule 904 hierop ziet, verwijst de Rechtbank naar het "hierboven overwogene" (rov. 6).

2.8 Winterthur heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 11 april 2001, 9 januari 2002 en 14 mei 2003. [Verweerder] is in appèl niet verschenen.(3)

2.9 Bij arrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof de vonnissen bekrachtigd. Voorzover in cassatie van belang heeft het Hof zijn beslissing op de volgende overwegingen gebaseerd:

"4.2 Grief I is gericht tegen de verwijzing door de rechtbank in haar vonnis van 11 april 2001 naar het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 in verband met het beroep door [verweerder] op de redelijkheid en billijkheid en tegen het toelaten door de rechtbank in haar vonnis van 9 januari 2002 van [verweerder] tot het leveren van het bewijs dat het formeel niet hebben voldaan aan de regels niet de (mede-)oorzaak kan zijn geweest van het ongeval en dat ter zake een liervergunning bestond.

4.3 Winterthur heeft dekking geweigerd met een beroep op de in de verzekeringsovereenkomst opgenomen clausules 901, 903 en 904. De clausules 903 en 904 houden kort gezegd in dat de verzekering alleen van kracht is als wordt gevlogen conform de regeling van de KNVvL en het plaatselijk geldende reglement. Het hof begrijpt dat Winterthur haar beroep op clausule 901 bij conclusie van dupliek niet langer heeft gehandhaafd.

4.4 Ook al zou het standpunt van Winterthur juist zijn dat de clausules duidelijk en begrijpelijk zijn, dan nog is het mogelijk dat een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt indien de stelling van Winterthur juist is dat de clausules als kernbedingen moeten worden aangemerkt; ook dan kan een beroep op dat kernbeding onaanvaardbaar zijn, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De daarbij aan te leggen maatstaf is, anders dan Winterthur bepleit, naar het oordeel van het hof niet (alleen) of de voorziening (de eis dat gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL en de ter plaatse geldende reglementen) was gericht tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Als aan die maatstaf niet is voldaan, dient de clausule immers geen enkel doel. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het beroep op de clausule (ook) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of Winterthur niet vrijstaat, indien het niet voldoen door [verweerder] aan de regels niet de (mede-)oorzaak van het ongeval kan zijn geweest, omdat [verweerder] ervan uit mocht gaan dat de clausules alleen in de overeenkomst zijn opgenomen, opdat Winterthur uitkering kan weigeren indien het ongeval kan zijn veroorzaakt door schending van de veiligheids- en opleidingseisen van de KNVvL of de ter plaatse geldende regels.

4.5 Het hof verwerpt de stelling van Winterthur dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om tot een bewijsopdracht te komen. [verweerder] heeft immers bij conclusie van repliek onder 5, 7 en 10 aangevoerd dat het beroep door Winterthur op de betreffende polisvoorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat [verweerder] materieel over de vereiste kwaliteiten beschikte en er geen causaal verband is tussen het niet hebben van de juiste aantekeningen op het brevet en het ongeval. De enkele omstandigheid dat [verweerder] niet heeft gesteld dat de genoemde omstandigheden een beroep op de clausules naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn is onvoldoende om [verweerder] niet toe te laten tot bewijslevering, enerzijds omdat dit standpunt in de stellingen van [verweerder] besloten ligt en anderzijds omdat als [verweerder] voldoende feiten verschaft de rechter ambtshalve de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan vaststellen. Het hof acht de door [verweerder] genoemde omstandigheden voldoende gemotiveerd om tot een bewijsopdracht te komen, nu [verweerder] door overlegging van het rapport van de Commissie Veiligheid en Ongevallen van de KNVvL van 10 juli 1997 voldoende feiten heeft gesteld die meebrengen dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen niet in causaal verband staat met het ongeval. Het hof wijst dan ook het standpunt van Winterthur van de hand dat de gegeven omstandigheden geen ruimte boden voor een bewijsopdracht.

4.6 Ook verwerpt het hof de stelling van Winterthur dat de door de Hoge Raad in het arrest van 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 aangelegde maatstaf in het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat haar clausule, in tegenstelling tot de clausule waarop het arrest zag, geen garantiebeding is dat de dekking doet vervallen, maar een primaire dekkingsomschrijving die de omvang van de dekking vaststelt. Het hof is echter van oordeel dat ook in het door Winterthur genoemde geval de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf van toepassing is, reeds omdat er - qua gevolgen - weinig verschil is tussen de beide clausules. Bovendien komt het bij de uitleg van de clausule niet alleen aan op de betekenis die Winterthur aan de clausule hecht, maar ook aan de omstandigheid dat [verweerder] die clausule klaarblijkelijk heeft opgevat als een clausule die de dekking doet vervallen en haar ook zo heeft mogen opvatten, omdat in de door Winterthur voorgestane opvatting die zij - naar het hof aanneemt - afleidt uit het feit dat de verzekeringsovereenkomst vermeldt dat de verzekering alleen van kracht is als gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL, de overeenkomst alleen voor dat geval zou gelden.

(...)

4.9 Uit het rapport [van [betrokkene 3]] blijkt dat de deskundige de oorzaak van het ongeval zoekt in een samenloop van omstandigheden, bestaande in:

1. Marginale weersomstandigheden;

2. Marginale lengte van het veld;

3. Marginale ervaring t.a.v. bijzondere situaties bij zowel de piloot alsook de lierman;

4. Marginale oplettendheid en samenspel voor het constateren van en het reageren op afwijkingen van de normale gang van zaken (rapport onder 4.2.C en 6.1).

4.10 Uit het voorgaande leidt het hof af dat naar het oordeel van de deskundige niet zozeer het ontbreken van een brevet als wel het ontbreken van voldoende kennis en ervaring (mede-)oorzaak is van het ongeval. Dientengevolge dient de door Winterthur opgeworpen vraag of de deskundige van oordeel is dat het niet naleven van de regels, dat wil zeggen het vliegen zonder brevet, de (mede-)oorzaak is geweest van het ongeval ontkennend te worden beantwoord tenzij [verweerder] de ontbrekende kennis en ervaring had bezeten indien hij wel in het bezit van de vereiste aantekeningen was geweest. Naar het oordeel van het hof is dit laatste niet het geval. Uit de verklaringen van [verweerder] zelf, [getuige 1] en [betrokkene 4] blijkt immers dat in de beginperiode brevetten werden uitgedeeld aan degenen die de meeste ervaring hadden, dat [verweerder] en [betrokkene 2] in 1996 de meest ervaren piloten waren en dat [verweerder] de praktijkopleiding tandem had voltooid, maar voor het theorie-examen op het onderdeel navigatie was gezakt, welk onderdeel in Buurse niet meespeelde. De conclusie moet dan ook zijn dat het bezit van de vereiste aantekeningen niet noodzakelijkerwijze betekende dat [verweerder] meer kennis en ervaring had bezeten dan hij thans had, zodat niet kan worden gezegd dat het ontbreken van een brevet de oorzaak van het ongeval kan zijn geweest.

Het hof tekent in dit verband nog aan dat de rapporteur niet heeft vastgesteld dat in strijd met de ter plaatse geldende regels is gevlogen.

4.11 Het voorgaande leidt ertoe dat grief I faalt.

4.12 Grief II is gericht tegen de waardering van het bewijs. Winterthur stelt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het beroep van Winterthur op de clausule in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

4.13 Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst Winterthur in de eerste plaats naar het rapport van [betrokkene 3]. Wat dat rapport betreft verwerpt het hof het standpunt van Winterthur op de hiervoor onder 4.10 uiteengezette gronden die meebrengen dat in het rapport niet is vastgesteld dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen de oorzaak van het ongeval kan zijn geweest.

(...)

4.16 Voorts voert Winterthur aan dat op basis van de verklaringen van de getuigen niet tot de conclusie kan worden gekomen dat het beroep door Winterthur op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal er bij de beoordeling van de verklaringen met Winterthur van uitgaan dat het reglement Schermvliegen in 1996 van kracht was en dat [verweerder] niet in het bezit was van de vereiste aantekeningen op het brevet. Het hof is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat [verweerder] op het moment van het ongeval de praktijkopleiding tandemvliegen had voltooid en dat hij in 1996 de meest ervaren piloot was. Daarnaast blijft vast staan, zoals hiervoor is overwogen, dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen op het brevet niet (mede-)oorzaak van het ongeval is geweest.

4.17 Het hof is van oordeel dat de door Winterthur genoemde omstandigheden, die hiervoor onder 4.13 tot en met 4.16 zijn besproken en die er met name op neer komen dat de clausule duidelijk was en dat [verweerder] niet bevoegd was om de tandemvlucht uit te voeren, niet van dermate ingrijpende aard zijn tegenover de omstandigheid dat het ontbreken van de bevoegdheid niet de (mede-)oorzaak van het ongeval is geweest, dat zij kunnen afdoen aan het oordeel dat het beroep door Winterthur op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief II faalt dan ook.

4.18 Grief III keert zich tegen het feit dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven omtrent het beroep van Winterthur dat moet worden gevlogen conform het ter ptaatse geldende reglement (eveneens clausule 903).

(...)

4.21 Nu enige aanwijzing omtrent het tegendeel ontbreekt, zal het hof het ervoor houden dat Winterthur met de door de KNVvL gestelde veiligheidseisen beoogt te verwijzen naar het vereiste van de benodigde aantekeningen op het brevet. Hiervoor is reeds uiteengezet dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat het ontbreken van een brevet de (mede-)oorzaak van het ongeval is geweest, zodat het beroep door Winterthur op clausule 903 ook wat betreft het in strijd handelen met artikel 59 van het Luchtverkeersreglement faalt, nu dat beroep materieel op hetzelfde neerkomt als het beroep op het ontbreken van de vereiste aantekeningen op het brevet. Dat wil zeggen dat ook dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is."

2.10 Winterthur heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Winterthur heeft haar klachten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van de het cassatiemiddel

3.1 Het middel wordt voorafgegaan door een inleiding, genummerd 0. Deze behelst (inderdaad) geen klacht.

3.2 Het eerste onderdeel, dat het kopje "vergunningen" draagt, is onderverdeeld in 8 genummerde paragrafen.

3.3 Subonderdeel 1.1 vraagt zich af of het Hof clausule 904 wel in zijn oordeel heeft betrokken. Het verwijt het Hof de clausules 903 en 904 kort aldus te hebben samengevat dat de verzekering alleen van kracht is als conform de regeling van KNVvL wordt gevlogen. In clausule 904 gaat het evenwel om een andere vraag: het niet verzekerd zijn in de daar bedoelde situatie, aldus het subonderdeel.

3.4 De subonderdelen 1.3 en 1.4, die nog speficeren dat zij opkomen tegen rov. 4.6, hameren er eveneens op dat het Hof - ten onrechte, naar wordt betoogd - clausule 904 zo heeft verstaan dat het gaat om verval van de dekking.

3.5 Deze klachten missen feitelijke grondslag voor zover zij het Hof verwijten geen aandacht aan clausule 904 te hebben besteed.

3.6 In rov. 4.3 en 4.6 geeft het Hof - geprafraseerd weergegeven - aan dat de clausules 903 en 904 op hetzelfde neerkomen. En wel in die zin dat de verzekering "alleen van kracht is" in een nader gespecificeerd geval (rov. 4.3). Hiervan uitgaande bestond er voor het Hof geen reden om beide clausules afzonderlijk onder de loep te nemen. Het Hof kon beide tezamen bespreken en heeft dat ook gedaan. Daarop wijst dat het Hof in rov. 4.6 spreekt van "clausules" (meervoud).

3.7 Een geheel andere vraag is of 's Hofs zoëven weergegeven oordeel - de gelijkschakeling van beide clausules - de toets der kritiek kan doorstaan. Niet zonder aarzeling lees ik de subonderdelen 1.1, 1.3 en 1.4, in onderlinge samenhang, aldus dat zij ook een hierop geënte klacht formuleren. Een klacht dus die niet louter voortbouwt op of onlosmakelijk verbonden is met de tevergeefs naar voren gebrachte klacht dat het Hof clausule 904 niet in zijn oordeel heeft betrokken.

3.8.1 's Hofs oordeel komt, naar m.i. moeilijk voor betwisting vatbaar is, erop neer dat voor de kernvraag (is een beroep op de clausules 903 en 904 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) niet ter zake doet of de ene dan wel de andere clausule aan de orde is. Winterthur heeft bij daartegen gerichte klachten slechts belang wanneer beide clausules in deze zaak in relevante mate verschillende rechtsgevolgen (kunnen) hebben. Die stelling wordt door de hier besproken subonderdelen evenwel niet (op voldoende begrijpelijke wijze)(4) vertolkt.(5) Daarom kunnen zij niet tot cassatie leiden.

3.8.2 Ten overvloede: het Hof zegt in rov. 4.6 niet meer of anders dan dat de clausules 903 en 904 "qua gevolgen" weinig verschil maken. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat, wat er ook zij van de juridische techniek, in beide gevallen dekking ontbreekt. Op dat oordeel valt m.i. niets aan te merken.

3.9 Subonderdeel 1.2 voert aan dat hetgeen in subonderdeel 1.1 is betoogd - te weten dat onduidelijk is of het Hof (ook) heeft geoordeeld over clausule 904 - tevens rov. 4.4 vitieert. Het strekt er kennelijk toe te betogen dat de in het arrest Bicak/Aegon(6) geformuleerde regel niet geldt voor door clausule 904 bestreken situaties. Naar ik begrijp omdat het daarin gaat om situaties die van dekking zijn uitgesloten.

3.10 Deze klacht balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom 's Hofs oordeel niet zou gelden voor gevallen als in het subonderdeel genoemd.(7) Voor het geval Uw Raad meent dat de klacht aan deze eisen voldoet, ga ik er op in.

3.11 De s.t. (met name onder 3) lardeert deze klacht met een exposé dat talloze nova bevat.(8) Daarop kan ik niet ingaan.

3.12 Hierna ga ik er - veronderstellenderwijs - vanuit dat deze klacht zo moet worden begrepen dat een verzekeraar niet met behulp van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een dekking kan worden opgedrongen die er nimmer is geweest; de s.t. onder 3.9 komt in de buurt van een dergelijk betoog.

3.13 Juist is m.i. dat de in het arrest Bicak/Aegon ontwikkelde regel geen betrekking heeft op een situatie waarin ab initio dekking ontbrak. Het ging daar, integendeel, om een vervalbeding.

3.14 Winterthur kan zonder meer worden toegegeven dat het een zeer aanzienlijke stap is om een verzekeraar een dekking op te dringen die hij - naar ik aanneem: bewust - niet heeft gewild.(9) Voor mij staat inderdaad niet vast dat de regel van genoemd arrest zonder meer kan worden getransponeerd naar een situatie waarin er van stonde af aan geen dekking was.

3.15 In 's Hofs gedachtegang gaat het evenwel niet (louter) om een situatie als bedoeld onder 3.14. Het Hof grondt zijn oordeel onder meer op de volgende bijkomende omstandigheden:

a. [verweerder] heeft mogen aannemen dat de clausules (het Hof spreekt in het meervoud en doelt dus op beide clausules) alleen dan kunnen worden ingeroepen wanneer het schortte aan de veiligheids- of opleidingseisen (rov. 4.4);

b. de door Winterthur verdedigde lezing van de clausules is - kort gezegd - niet zinvol (rov. 4.8 in fine);

c. in de beginperiode zijn brevetten uitgedeeld aan personen die minder ervaring hadden dan [verweerder] (rov. 4.10);

d. [verweerder] en [betrokkene 2] waren in 1996 de meest ervaren piloten (rov. 4.10);

e. [verweerder] had ten tijde van het ongeval de praktijkopleiding tamdemvliegen voltooid (rov. 4.16).

3.16 Het onderdeel strekt niet ten betoge dat ook in een dergelijke situatie de regel van het arrest Bicak/Aegon niet van stal zou kunnen worden gehaald. Het miskent aldus 's Hofs gedachtegang en loopt daarop stuk.

3.17 Ten overvloede: voor 's Hofs oordeel dat de uitleg van Winterthur - en, zo voeg ik toe, de opzet van de clausules 903 en 904 - minder zinvol is (zijn), valt het nodige te zeggen. De verplichtingen ter zake van tandemvliegen en "lierman" zijn verankerd in de artikelen 22-24 van het Reglement Schermvliegen 1996 van KNLvL.(10) Zij vallen daarmee rechtstreeks onder clausule 903 lid 1. Niet terstond duidelijk is hoe deze clausule zich verhoudt tot clausule 904 waarin een facet van het Reglement aan de orde is, zij het in een juridisch niet identieke setting. 's Hofs oordeel dat beide clausules praktisch gesproken op hetzelfde neerkomen, is weliswaar niet geheel in overeenstemming met de tekst. Het is de enige reële mogelijkheid om de inconsistentie uit de wereld te helpen.

3.18 Opmerking verdient ten slotte nog dat art. 24 lid 1 Reglement voorziet in de mogelijkheid dat een niet gebrevetteerde lierman een liersysteem bedient.

3.19 Subonderdeel 1.5 komt, naar ik begrijp, op het volgende neer. In 's Hofs benadering is in rov. 4.6 in feite sprake van een "generieke uitzondering". Het Hof spreekt evenwel van onaanvaardbaarheid in het concrete geval, aldus de klacht.

3.20 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Immers is rov. 4.6 niet op het concrete geval toegesneden. Rov. 4.6 is niet meer dan een (belangrijke) schakel in 's Hofs gedachtegang.

3.21 Bovendien is niet juist dat het in 's Hofs benadering gaat om een generieke uitzondering. Immers is zijn oordeel gebaseerd op de bijzonderheden van het onderhavige geval; zie onder 3.15.

3.22 Ten slotte: ook als 's Hofs benadering eveneens in andere zaken soelaas zou kunnen bieden, veroordeelt dat haar niet zonder meer. In zekere zin - en ook onvermijdelijk - gold hetzelfde voor de regel die de Hoge Raad in het al vaker genoemde arrest Bicak/Aegon heeft geformuleerd.(11)

3.23 Subonderdeel 1.6 biedt geen nieuwe gezichtspunten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

3.24 Subonderdeel 1.7 loopt reeds stuk op hetgeen hierboven onder 3.17 werd opgemerkt.

3.25 Het is ook overigens tot mislukken gedoemd. Juist is dat [verweerder] slechts verzekeringnemer was. Maar Winterthur ziet eraan voorbij dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst nu juist strekt tot dekking van wettelijke aansprakelijkheid van de leden van KNVvL.(12)

3.26 In een dergelijke situatie moet voor deze leden duidelijk zijn wat wél en niet is gedekt. Daarbij spelen de bewoordingen van de verzekeringsovereenkomst een belangrijke, maar geen beslissende rol. Het komt immers aan op de betekenis van alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid verlangen.(13)

3.27.1 Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof geen betekenis heeft mogen hechten aan "de perceptie van [verweerder]", berust het dus op een te beperkte rechtsopvatting. Dat klemt eens temeer nu bij de uitleg van dit soort clausules mede acht kan worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.(14) De "perceptie" van niet bij de totstandkoming van de bewoordingen betrokken personen zal in voorkomende gevallen allicht mede worden bepaald door een zinvolle (d.i. op het stuk van de rechtsgevolgen aannemelijke) interpretatie.

3.27.2 Daarbij valt nog te bedenken dat het Hof klaarblijkelijk niet meer of anders oordeelt dan dat [verweerder] de bewoordingen van de clausules 903 en 904 heeft mogen verstaan zoals in 's Hofs arrest wordt weergegeven. Zulks mede in het licht van de onder 3.17 gesignaleerde - door Winterthur in het leven geroepen - onduidelijkheid daarvan.

3.28 Voor zover het onderdeel tot uitdrukking wil brengen dat het aankomt op hetgeen verzekeraar en verzekeringnemer van elkaar mochten verwachten, ook voor zover dat niet voor derden kenbaar is, stoelt het eveneens op een verkeerde rechtsopvatting.(15)

3.29 Voor zover het berust op de gedachte dat het Hof [verweerder]s "perceptie" beslissend heeft geacht, mist het feitelijke grondslag. Dat blijkt zonneklaar uit rov. 4.6, met name uit de bewoordingen: "niet alleen (...), maar ook".

3.30 Subonderdeel 1.8 behelst een voortbouwende klacht. Deze deelt het lot van zijn voorgangers.

3.31.1 In de s.t. onder 3.6 verhaalt mr Van Staden ten Brink over zijn vakantieperikelen in 2004. Naar ik begrijp was en is hij verontwaardigd dat Amerikaanse verzekeraars een dekking voor bepaalde automobilisten niet willen verstrekken (s.t. onder 3.9). Hoe dat betoog zich verhoudt tot de stelling dat verzekeraars vrijelijk kunnen bepalen welke risico's zijn willen dekken (een stelling die ik onderschrijf) is niet terstond duidelijk.

3.31.2 Ook toegepast op de onderhavige zaak is het betoog niet aanstonds overtuigend. In de eerste plaats is niet heel plausibel dat Winterthur het schermvliegen, al dan niet met een lier, als bijzonder gevaarlijk heeft gezien,(16) zoals de s.t. onder 3.5 wil doen geloven. Immers: voor de wettelijke aansprakelijkheid van alle leden van KNVvL tezamen bedroeg de jaarpremie ruim f 8.000.(17) Daar komt nog bij dat, als gezegd, voor liervliegen niet steeds een brevet nodig was; zie onder 3.18. Kennelijk omdat KNVvL meende dat het vooral aankomt op ervaring.

3.32 Onderdeel 2 neemt blijkens subonderdeel 2.1 - dat evenmin als de subonderdelen 2.2 en 2.3 een zelfstandige klacht bevat en slechts ter inleiding dient - tot uitgangspunt het criterium dat de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest Bicak/Aegon.(18)

3.33.1 Het lijkt goed erop te wijzen dat, volgens het eerste onderdeel, dit arrest nu juist niet (onverkort) van toepassing zou zijn. Ik volsta ermee dit te signaleren. Immers zal mogen worden aangenomen dat de regels met betrekking tot de (verdeling van de) stelplicht en bewijslast voor de verzekeraar niet ongunstiger zouden zijn wanneer dit arrest met betrekking tot clausule 904 toepassing zou missen.

3.33.2 Belangrijker is dat clausule 904 in het tweede onderdeel niet meer in beeld komt. Immers is deze klacht geheel geënt op hetgeen [verweerder] met brevet beter zou hebben gedaan. Over de lierman [betrokkene 2] rept het onderdeel met geen woord.

3.34.1 De vraag die de Hoge Raad in het arrest Bicak/Aegon heeft beantwoord, luidde of de verzekeraar beroep op een clausule in een verzekeringsovereenkomst - in die zaak ging het om een brandverzekering - kan doen in een geval waarin weliswaar de in de clausule voorgeschreven voorziening is gericht tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, maar geen causaal verband bestaat tussen het niet toepassen van de voorgeschreven voorziening en het gevaar zoals zich dit in het concrete geval heeft verwezenlijkt. De Hoge Raad stelt voorop dat, aangenomen dat de clausule geldig is overeengekomen, de verzekeraar op zo'n beding een beroep kan doen, doch dat zich gevallen kunnen voordoen waarin dat beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt.

3.34.2 Vervolgens wordt overwogen:

"3.3 (...) Hiervan zal in een situatie als de onderhavige sprake kunnen zijn, indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden".

3.35.1 Subonderdeel 2.4 betoogt dat het Hof dit criterium heeft miskend waar het in rov. 4.10 heeft overwogen:

"De conclusie moet dan ook zijn dat het bezit van de vereiste aantekeningen niet noodzakelijkerwijze betekende dat [verweerder] meer kennis en ervaring had bezeten dan hij thans had, zodat niet kan worden gezegd dat het ontbreken van een brevet de oorzaak van het ongeval kan zijn geweest".

3.35.2 Het subonderdeel voert in dit verband aan dat aan het door Winterthur te leveren tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat positief, laat staan noodzakelijkerwijs, komt vast te staan dat [verweerder] met brevet meer kennis en ervaring zou hebben gehad. Voldoende is dat het ontbreken van een brevet (met de vereiste aantekening) kan hebben betekend dat [verweerder], na het behalen daarvan, meer kennis en ervaring zou hebben bezeten dan hij ten tijde van het ongeval had, aldus deze klacht.

3.36 Rov. 4.10 kan m.i. op twee verschillende manieren worden gelezen.

3.37 Wanneer slechts acht wordt geslagen op de letterlijke bewoordingen dan zegt het Hof hetgeen subonderdeel 2.4 in rov. 4.10 leest. Met name het woordje "noodzakelijkerijze", waarop Winterthur begrijpelijkerwijs de nadruk legt, past in deze uitleg.

3.38.1 Hetgeen in rov. 4.10 ten gronde wordt overwogen, wijst veeleer in andere richting. Het Hof wijst erop dat [verweerder] één van de twee meest ervaren piloten was en dat hij zijn praktijkopleiding tandem had voltooid. Aan minder ervaren piloten was eerder al een brevet uitgereikt, zo parafraseer ik.

3.38.2 Bezien tegen deze achtergrond, is het woordje "noodzakelijkerwijs" minder gelukkig gekozen. Het Hof bedoelt daarmee: buitengewoon onaannemelijk is dat het ongeval zou zijn voorkomen wanneer [verweerder] een brevet (met aantekening) zou hebben gehad. En wel zo onaannemelijk dat mag worden aangenomen dat die situatie zich niet voordoet. Zulks omdat a) [verweerder] in eerder stadium, toen brevetten op basis van ervaring werden uitgedeeld, het brevet zonder meer zou hebben gekregen en b) [verweerder] zo dicht stond bij het moment waarop hij een brevet kon krijgen dat de extra ervaring die hij totdien nog zou (kunnen) opdoen, op zich en in verhouding tot de reeds opgedane ervaring, geen gewicht van betekenis in de schaal legt.(19) Dit oordeel is van feitelijke aard; het is niet onbegrijpelijk en wordt (dan ook) niet bestreden.

3.38.3 Dat het woordje "noodzakelijkerwijs" in de zoëven bedoelde zin moet worden begrepen, valt ook af te leiden uit rov. 4.16 waarin het niet meer voorkomt.

3.39.1 In de eerste - onder 3.37 en het subonderdeel weergegeven - lezing van 's Hofs oordeel is de klacht gegrond. Het is, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, inderdaad niet onaanvaardbaar dat een verzekeraar beroep doet op een vervalbeding wanneer de meer dan theoretische kans(20) bestaat dat er causaal verband bestaat tussen de omstandigheid die de dekking doet vervallen en de schade.

3.39.2 In het licht van het door [verweerder] te leveren bewijs dat het ontbreken van (de vereiste aantekeningen in) zijn brevet niet de (mede-) oorzaak van het ongeval kan zijn geweest, diende Winterthur als tegenbewijs te leveren dat dit gemis wèl de (mede-) oorzaak van het ongeval kan zijn geweest. Dat wil zeggen dat dit gemis kan hebben meegebracht dat [verweerder] meer kennis en ervaring zou hebben bezeten. Winterthur behoefde niet aan te tonen dat dit noodzakelijkerwijs het geval zou zijn geweest.

3.40 In de tweede - onder 3.38 besproken - lezing faalt de klacht. In die lezing is het Hof er immers vanuit gegaan dat het causaal verband geheel ontbreekt.

3.41 M.i. is de tweede lezing, op de onder 3.38 genoemde gronden, het meest aannemelijk. Daarom houd ik de klacht voor ongegrond.

3.42 Subonderdeel 2.5 kant zich tegen rov. 4.21. Daarin heeft het Hof overwogen:

"Hiervoor is reeds uiteengezet dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat het ontbreken van een brevet de (mede-) oorzaak van het ongeval is geweest (...)"

3.43 Het gaat hier, zoals het Hof ook aangeeft met de eerste vier onder 3.42 geciteerde woorden, om een oordeel dat geheel voortbouwt op hetgeen eerder in het arrest werd overwogen. Deze klacht mist aldus zelfstandige betekenis. Als subonderdeel 2.4 slaagt dan geldt datzelfde voor deze klacht. Faalt subonderdeel 2.4, dan treft deze klacht hetzelfde lot.

3.44 Bij dit alles mist rov. 4.4, waarop de klacht nog doelt, zelfstandig belang.

3.45 Subonderdeel 2.6 bouwt eveneens voort op subonderdeel 2.4. Daarvoor geldt in zoverre het onder 3.43 vermelde.

3.46 Het postuleert nog als aanvullende klacht dat het Hof zich heeft bezondigd aan "het mixen van de betreffende vereisten". Daarom zou onduidelijk zijn welk criterium het op het oog heeft.

3.47 Juist is dat het Hof niet steeds dezelfde formulering bezigt. Daarop werd onder 3.38.3 al gewezen. Dat gezegd zijnde, is mij niet duidelijk waarom Winterthur garen zou kunnen spinnen bij rov. 4.16. Daarin oordeelt het Hof immers dat het causaal verband ontbreekt; zie ook onder 3.38.3.

3.48 Haar poging heil te zoeken bij rov. 4.17 mislukt m.i. eveneens. Weliswaar is hetgeen daarin wordt overwogen niet ten volle duidelijk,(21) maar daaruit kan geen aanwijzing worden geput dat het Hof een onjuiste rechtsopvatting huldigt. Heel in het bijzonder wordt in rov. 4.17 niets overwogen over het al dan niet aanwezig zijn van causaal verband.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het Hof geeft in rov. 4.1 een eigen samenvatting.

2 Volgens het Hof heeft zij het beroep op clausule 901 bij dupliek laten varen; rov. 4.3.

3 Ik heb mij ambtshalve de vraag gesteld of de appèldagvaarding op de juiste wijze is betekend; een kwestie die het Hof niet zichtbaar onder ogen heeft gezien. Winterthur heeft deze doen uitreiken aan het kantoor van mr Van Geel met de mededeling dat [verweerder] aldaar in prima woonplaats zou hebben gekozen. Aldus heeft zij zich de verkeerde vraag gesteld. Immers komt het aan op de vraag waar hij laatstelijk woonplaats heeft gekozen (art. 63 lid 1 Rv.). De dingtalen zijn op dit punt erg verhelderend. In de inleidende dagvaarding wordt als [verweerder]s procureur mr Huizinga genoemd; in de cvr staat mr Nijkamp als zijn procureur vermeld. Bij de comparitie verscheen mr Van Geel "in de plaats van zijn kantoorgenoot, mr Nijkamp". In de conclusie na enquête wordt mr Van Geel als [verweerder]s procureur genoemd. In het eindvonnis wordt mr Nijkamp als [verweerder]s procureur vermeld. Navraag bij de griffie van de Rechtbank wijst uit dat, volgens haar computeradministratie, de laatste conclusie door mr Nijkamp zou zijn genomen. Of dit formeel juist is, valt niet (meer) te achterhalen. De conclusie na enquête geeft aan dat "In plaats van mr M. Nijkamp (...) mr M.J.J. van Geel deze zaak in dit stadium [zal] overnemen" (blz. 1 tweede alinea). Bij deze stand van zaken kan worden aangenomen dat de appèldagvaarding aan (het kantoor van) laatstgenoemde kon worden uitgereikt. Eens te meer omdat de cassatiedagvaarding sowieso op geldige wijze is betekend. Zou [verweerder] van het appèl niet op de hoogte zijn geweest - hetgeen niet aannemelijk is - dan had het op zijn weg gelegen in cassatie te verschijnen teneinde aldaar dit punt op geëigende wijze naar voren te brengen.

4 Subonderdeel 1.4 noemt nog een arrest van Uw Raad. Het geeft evenwel niet aan waarom 's Hofs oordeel, tegen dat licht bezien, onjuist zou zijn.

5 Daarbij zij eraan herinnerd dat [verweerder] verstek heeft laten gaan; allicht omdat hij de kosten van een advocaat niet kon betalen.

6 HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 MMM.

7 Zie nader Asser-Korthals Altes-Groen, Cassatie nr 143.

8 De beweringen worden intussen in geen enkel opzicht gestaafd.

9 Zeer terecht is daarop ook gewezen door A-G Bakels voor HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98 onder 2.6. Ook A-G Langemeijer benadrukt de vrijheid van verzekeraars uitsluitingen op te nemen: voor HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 MMM sub 2.2. voor daarop gewezen. Zie ook O.A. Haazen en J. Spier, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-grondslag nr 13.10.

10 Overgelegd bij inleidende dagvaarding.

11 Zie met name rov. 3.3.

12 Zie onder 2.1.2.

13 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 C.E. du Perron rov. 4.5.

14 O.m. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 C.E. du Perron rov. 4.4 en HR 11 november 2005, rolnr C 04/248 niet gepubliceerd rov. 3.6.

15 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 rov. 4.3 en 4.4, de daar genoemde rechtspraak en de noot van Du Perron, met name blz. 4310 r.k./4311 l.k.; HR 27 februari 2004, NJ 2005, 498 C.E. du Perron rov. 3.4 en 3.5; zie ook de noot van Du Perron.

16 Of haar inschatting al dan niet juist was, kan noch wil ik beoordelen.

17 Dat blijkt uit de door Winterthur bij cva overgelegde polis.

18 HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 MMM.

19 Zie nader de getuigenverklaringen van [verweerder] en [getuige 1].

20 Theoretisch moet niet al te letterlijk worden genomen. Hetgeen daartoe asymptotisch nadert, zal daaraan in het algemeen gelijk kunnen worden geschakeld. Het voert te ver dit nader uit te werken. Het is voor de onderhavige zaak ook niet nodig.

21 Dat geldt met name de passage: "niet van dermate ingrijpende aard ...". Het subonderdeel behelst evenwel geen daarop toegespitste klacht.