HR, 02-12-2005, nr. C04/263HR

nr. C04/263HR

Mr. Hartkamp

zitting 9 september 2005

Conclusie inzake

[eiser], h.o.d.n. [A]

tegen

[verweerder]

Feiten en procesverloop

1) De rechtbank heeft in r.o. 2 van haar tussenvonnis van 9 januari 2002 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld. Het hof is eveneens van deze feiten uitgegaan (zie r.o. 1 van zijn arrest van 2 juni 2004).

Verweerder in cassatie, [verweerder], exploiteert een kwekerij met grootschalige lelieteelt te [plaats A] (Noord-Holland). Hij heeft voor dit doel tevens een perceel aan de [a-straat] te [plaats B] in gebruik.

Noord Nederlandse Bestrijdingsmiddelenhandel BV (NNB) levert al geruime tijd bestrijdingsmiddelen aan [verweerder]. [Verweerder] geeft zijn bestellingen aan NNB altijd telefonisch door. Hij wordt dan te woord gestaan door [betrokkene 1], een werknemer van NNB. [Betrokkene 1] is precies op de hoogte van het teeltplan van [verweerder] en weet welke bestrijdingsmiddelen [verweerder] nodig heeft. NNB levert de bestellingen voor [verweerder] af bij eiser tot cassatie, [eiser], die de bestrijdingsmiddelen vervolgens in opdracht van [verweerder] toepast. [Eiser] is gecertificeerd spuiter.

NNB levert onder meer al lange tijd het middel Goltix WG - bedoeld om onkruiden in de lelieteelt te bestrijden - aan [verweerder]. Dit is een bestrijdingsmiddel in poedervorm dat wordt geproduceerd door Bayer. De werkzame stof van Goltix WG is metamitron. Het poeder moet worden aangelengd met water. Goltix WG wordt in kartonnen verpakking aangeleverd.

Het onkruid in de lelieteelt kan ook worden bestreden met het vloeibare middel Metamitron 700, dat door een concurrent van Bayer (Agrichem) wordt geproduceerd. Dit middel is ook enkele keren door NNB aan [verweerder] geleverd.

Bayer produceert ook het vloeibare middel Goltix TOF. Dit is een onkruidbestrijdingsmiddel voor de teelt van suiker- en voederbieten en zeer schadelijk als het wordt toegepast in de lelieteelt. Goltix TOF wordt aangeleverd in een jerrycan.

Bayer verspreidt reclamemateriaal, waarbij Goltix als onkruidbestrijdingsmiddel in de lelieteelt wordt aangeprezen. In dit materiaal - dat [verweerder] ook heeft ontvangen - ontbreekt steeds de toevoeging 'WG'. Evenmin blijkt uit deze reclame dat er ook een middel met de naam Goltix TOF bestaat. In de brochure 'Teelt- en broei-info' van maart 1998 van de landbouworganisatie WLTO (Advies vaktechniek) wordt in het kader van de bestrijding van onkruid bij lelies ook uitsluitend over Goltix gesproken en niet over Goltix WG.

Op het etiket van Goltix TOF staat vermeld:

'Onkruidbestrijdingsmiddel in de teelt van suiker- en voederbieten

Lees vóór gebruik eerst het etiket'

Op het etiket van Goltix WG daarentegen staat vermeld:

'Selectief onkruidbestrijdingsmiddel in suiker- en voederbieten, kroten, bloembollen en Tagetes.

Kan in bieten zowel voor als na de opkomst van het gewas worden toegepast.'

Verder staat op het etiket - anders dan bij Goltix TOF - een bloembol afgebeeld. Ten slotte bevat ook dit etiket de waarschuwing dat voor het gebruik eerst het etiket moet worden gelezen. Zowel het etiket van Goltix TOF als van Goltix WG bevat verdere productinformatie.

[Verweerder] heeft in mei 1998 telefonisch bij NNB een aantal bestrijdingsmiddelen besteld. Hij werd toen niet te woord gestaan door [betrokkene 1], maar door een andere werknemer van NNB. NNB heeft vervolgens - voorzover hier van belang - het middel Goltix TOF bij [eiser] afgeleverd.

[Eiser] heeft op 15 en 22 mei 1998 op het perceel van [verweerder] in [plaats B] Goltix TOF toegepast. De betrokken medewerker heeft van tevoren niet op het etiket gekeken.

Na de tweede bespuiting ontdekte [verweerder] dat zijn lelies ernstig beschadigd waren. Deze beschadiging - bestaande uit verbranding en verkleuring - is het gevolg van de toepassing van Goltix TOF.

[Betrokkene 1] heeft bij brief van 19 januari 2000 aan de verzekeraar van NNB - voorzover hier van belang - geschreven:

"(...)

[Verweerder] heeft Goltix vloeibaar besteld op 14 juni, als mijn persoon ([betrokkene 1]) deze bestelling binnen gekregen had, was dit door mij in metamitron vlb omgezet, omdat ik het bouwplan van [verweerder] ken, onze medewerker die deze bestelling binnen gekregen heeft had hier geen inzicht in.

METAMITRON WORDT ALS GOLTIX VLOEIBAAR GENOEMD DOOR LOONWERKERS EN BOEREN.

[Verweerder] stelt dat hij dit middel metamitron vloeibaar niet kent, toch heeft hij op 25-08-1997 metamitron besteld, aflevering door N.N.B. bij [eiser] (zie bijlage fakt. 30-08-1997).

Bij eerdere bestelling heeft hij duidelijk de voorkeur uitgesproken voor Metamitron, maar wij hadden dit beperkt in ons pakket en zodoende niet op voorraad, zie afleveringen 1997."

In opdracht van de Stichting Rechtsbijstand, die door [verweerder] is ingeschakeld, heeft een schade-expert de omvang van de teeltschade voor 1998 in beeld gebracht. In overleg met partijen is de schade (hoofdsom) bepaald op een bedrag van ƒ 303.380,00 (inclusief 5,93% BTW).

NNB hanteert algemene voorwaarden. In art. 5 van deze voorwaarden is kort gezegd bepaald dat de wederpartij verplicht is om de goederen zo spoedig mogelijk te controleren en eventuele gebreken zo snel mogelijk aan NNB moet melden. De goederen mogen na de constatering niet meer worden gebruikt of doorgeleverd. Op grond van art. 9 is de wederpartij - gelet op de aard van de producten - verplicht zich te houden aan de etiketvoorschriften. Art. 10 bepaalt dat NNB niet instaat voor een deugdelijke werking van de geleverde goederen. Voorts is bepaald dat NNB - voorzover hier van belang - niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van het gebruik van de geleverde goederen. Voorzover zij wel aansprakelijk zou zijn voor schade van de wederpartij, is de schade gemaximeerd tot ten hoogste de factuurwaarde van de geleverde goederen.

[Eiser] gebruikt de Algemene Werkvoorwaarden voor Grondverzetbedrijven (AWL) en de Algemene Spuitvoorwaarden (AS). In art. 12 lid 1 van de AS is bepaald dat de spuiter jegens de opdrachtgever aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van de bespuiting van het gewas is toegebracht, behoudens het bepaalde in de artikelen 14 t/m 17. Op grond van art. 12 lid 2 geldt dat de spuiter van aansprakelijkheid is bevrijd als hij aantoont dat hij bij de bespuiting redelijke zorg heeft betracht ten aanzien van - voorzover hier van belang - het door hem gebezigde bestrijdingsmiddel of anderszins. In art. 15 lid 3 is bepaald dat de opdrachtgever onder andere de schade draagt in het geval hij zelf de bestrijdingsmiddelen heeft verstrekt, behoudens de verplichting om overigens bij de uitvoering van de overeenkomst redelijke zorg als bedoeld in art. 12 lid 2 te betrachten.

2) Bij exploot van 18 januari 2000 heeft [verweerder] NNB en [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden. Na vermeerdering van eis heeft hij gevorderd, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, primair dat NNB en [eiser] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 339.044,54 en voorts tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat, des dat de één zal zijn gekweten bij volledige betaling door de ander, en subsidiair dat NNB en [eiser] ieder afzonderlijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 339.044,54, althans tot betaling van een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen.

[Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat NNB toerekenbaar tekort is geschoten in de zorgvuldigheid die zij jegens [verweerder] in acht had moeten nemen c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door er zonder meer vanuit te gaan dat hij Goltix TOF bedoelde te bestellen en door dit middel vervolgens aan [eiser] te leveren, en dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis jegens [verweerder] door het aan hem afgeleverde bestrijdingsmiddel niet op geschiktheid te controleren alvorens het te verspuiten. Daarnaast heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat NNB en [eiser] beiden voor het geheel aansprakelijk zijn op basis van art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:99 BW.

NNB en [eiser] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. NNB heeft zich onder andere op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] beroepen. Zij heeft in dat verband betoogd dat [verweerder] het risico op zich heeft genomen dat [eiser] de bestrijdingsmiddelen niet zou controleren en dat het [eiser] niet zou opvallen dat een ander dan het gewenste middel is geleverd en gebruikt.

3) Bij tussenvonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat NNB en [eiser] ieder afzonderlijk toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [verweerder] (r.o. 8.1-8.3 resp. r.o. 9) en dat zij hoofdelijk zijn verbonden in de zin van art. 6:102 BW. Wat betreft de vraag of de toerekenbare tekortkoming van [eiser] jegens [verweerder] meebrengt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in de relatie NNB-[verweerder], heeft de rechtbank overwogen dat het handelen van een opdrachtnemer in beginsel aan de opdrachtgever kan worden toegerekend en dat [verweerder] geen feiten heeft gesteld op grond waarvan in dit geval zou moeten worden geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat voor die toerekening. Dit brengt volgens de rechtbank mee dat de vergoedingsplicht van NNB wordt verminderd door de schade over [verweerder] en NNB te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en wel op de wijze zoals bepaald in art. 6:102 lid 2 BW. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het handelen van NNB voor 50% tot de schade heeft bijgedragen en dat de schade voor de overige 50% door [eiser] is veroorzaakt, hetgeen betekent dat de mate van eigen schuld op 50% wordt bepaald (r.o. 10). In r.o. 16 heeft de rechtbank aangegeven tot welke bedragen aan schadevergoeding zij NNB en [eiser] zal veroordelen en dat die bedragen nog moeten worden vermeerderd met de wettelijke rente. In verband met dit laatste heeft zij de zaak naar de rol verwezen (r.o. 14).

4) Bij eindvonnis van 1 mei 2002 heeft de rechtbank, na de omvang van de wettelijke rente te hebben bepaald, i) [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 75.447,32, en ii) [eiser] en NNB hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van eveneens € 75.447,32. Daarnaast heeft zij op dezelfde wijze [eiser] en NNB veroordeeld tot betaling van de bij staat op te maken schadevergoeding.

5) Alleen [eiser] is, onder aanvoering van drie grieven, tegen de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 2 juni 2004 heeft het hof de vonnissen bekrachtigd.(1) Het heeft daartoe overwogen, voorzover in cassatie van belang, als volgt:

"2. [Verweerder] stelt zich, met een beroep op de exceptio plurium litis consortium, op het standpunt dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep. Wanneer het hof, aldus [verweerder], anders dan de rechtbank tot het oordeel zou komen dat [eiser] geen schuld heeft aan het ontstaan van de door [verweerder] geleden schade, zou dat met zich brengen dat aan [verweerder] geen schuld van [eiser] als eigen schuld valt toe te rekenen, en had NNB (die niet in de procedure in hoger beroep is betrokken), voor het gehele bedrag van de schade moeten worden veroordeeld. Aldus zou de situatie kunnen ontstaan dat [verweerder], wanneer het hof inderdaad geen schuld van [eiser] aanwezig zou achten, in feite op grond van het voor wat betreft de relatie [verweerder]-NNB onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank deze niet aanwezig geachte schuld van [eiser] toch aan zich ziet toegerekend.

3. Het hof verwerpt het beroep op de exceptio plurium litis consortium. Deze exceptie kan immers slechts slagen indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing op de vordering ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt (HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291). Of daarvan sprake is hangt onder meer af van het antwoord op de vraag of een uitspraak voldoende effectief is als deze niet ten opzichte van alle betrokkenen geldt. Naar 's hofs oordeel dient in het onderhavige geval deze laatste vraag bevestigend te worden beantwoord en is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding geen sprake. Het hof merkt hierbij nog op dat de kans dat tegenstrijdige beslissingen worden gegeven, hoe ongelukkig ook, op zichzelf geen argument vormt om het beroep op de exceptio plurium litis consortium te honoreren. Overigens doet dit laatste zich, naar uit de volgende rechtsoverwegingen zal blijken, niet voor.

(...)

9. De grief [grief III, ASH] bevat, kort weergegeven, de klacht dat de rechtbank in de verhouding [eiser]-[verweerder], de toerekenbare tekortkoming van NNB niet als eigen schuld van [verweerder] heeft laten gelden.

10. In de toelichting op de grief wordt verwezen naar de passage in rechtsoverweging 10 van het vonnis van 9 januari 2002 waar de rechtbank heeft overwogen:

"In dit verband is echter van belang dat NNB zich beroept op eigen schuld van [verweerder]. Wat betreft de vraag of de toerekenbare tekortkoming van [eiser] jegens [verweerder] inderdaad meebrengt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in de relatie [verweerder]-NNB, overweegt de rechtbank dat het handelen van een opdrachtnemer in beginsel aan de opdrachtgever kan worden toegerekend."

In de grief wordt betoogd dat niet valt in te zien dat en waarom de fout van NNB in de verhouding tussen [eiser] en [verweerder] niet in gelijke mate ook ten gunste van [eiser] zou moeten worden meegenomen.

11. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] als opdrachtnemer van [verweerder] heeft te gelden als hulppersoon van [verweerder] in de zin van art. 6:78 [lees: 76, ASH] BW en dat diens schuld, in de verhouding [verweerder]-NNB heeft te gelden als eigen schuld van [verweerder]. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, nog [lees: noch, ASH] zijn die anderszins gebleken, op grond waarvan NNB als hulppersoon van [verweerder] in de relatie [verweerder]-[eiser] kan worden aangemerkt, zodat de door [eiser] getrokken parallel niet opgaat. Evenmin heeft [eiser] andere gronden aangevoerd op basis waarvan de schuld van NNB jegens [eiser] heeft te gelden als eigen schuld van [verweerder].

12. De grief faalt."

6) [Eiser] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zijn middel van cassatie telt twee onderdelen ('middelen' genoemd); het ene onderdeel is onvoorwaardelijk, het andere is voorwaardelijk ingesteld. Zowel [eiser] als [verweerder] hebben geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep

7) Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep, dat ik (als de verststrekkende klacht) als eerste bespreek, komt met een rechtsklacht op tegen r.o. 2 en 3 van 's hofs arrest. Blijkens de 'toelichting' in de conclusie van antwoord in cassatie tevens houdende incidenteel cassatieberoep (onder 11-18) strekt het onderdeel ten betoge dat in casu sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding als door de Hoge Raad omschreven in zijn arrest van 21 mei 1999, NJ 2000, 291, en dat het hof derhalve ten onrechte het beroep van [verweerder] op de exceptio plurium litis consortium heeft verworpen. Volgens de schriftelijke toelichting (onder 5) is [eiser] op dezelfde grond ook in cassatie niet-ontvankelijk.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de onderhavige rechtsverhouding, waarbij een gelaedeerde een schadevergoedingsvordering instelt tegen twee potentieel aansprakelijke personen, niet een geval oplevert 'waarin het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing op de vordering ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt'(HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291 m.nt. JBMV). Het staat de gelaedeerde immers vrij zijn vordering tot één der aansprakelijke personen te beperken. Vgl. ook HR 21 jan. 1977, NJ 1977, 386 m.nt. ARB. Ook andere criteria die in dit verband zijn geopperd (vgl. de noot van Vranken onder 3) zijn in casu niet van toepassing.

Het onderdeel faalt trouwens ook wegens gebrek aan belang. Het veronderstelt immers dat [verweerder] gedupeerd zal zijn indien de beslissing van de rechtbank dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] (en de bekrachtiging daarvan door het hof) geen stand zal houden (zie r.o. 2 van 's hofs arrest, hierboven onder 2 geciteerd). Die situatie doet zich echter niet voor, nu het principale cassatieberoep - waarin de kwestie van [eiser]'s schuld trouwens niet als zodanig aan de orde wordt gesteld - dient te worden verworpen, zoals uit het navolgende zal blijken.

8) Onderdeel 2 behoeft geen bespreking aangezien het is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt, hetgeen op grond van de hiernavolgende overwegingen niet het geval is.

Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

9) Onderdeel 1 bevat een samenvatting van de feiten en het procesverloop (1.1-1.6), alsmede een inleidende klacht die blijkens subonderdeel 1.8 in de onderdelen 2 en 3 wordt uitgewerkt en die als onderdeel van en in samenhang met die onderdelen moet worden gelezen. De inleidende klacht, vervat in subonderdelen 1.7 en 1.8, luidt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door te verwerpen het betoog c.q. de grief van [eiser] i) dat niet juist is de wijze waarop de rechtbank de handelwijze van [eiser] wèl heeft gekwalificeerd als aan [verweerder] in rekening te brengen eigen schuld, doch de handelwijze van NNB niet, en ii) dat onjuist is de wijze waarop de rechtbank toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 6:102 lid 2 jo. 6:101 BW, omdat het resultaat waartoe de rechtbank komt niet in overeenstemming is met het oordeel van de rechtbank over de causale bijdrage aan de totstandkoming van de schade van NNB en [eiser] (ieder 50%), welk resultaat, indien dat daadwerkelijk zou voortvloeien uit de genoemde bepalingen, met behulp van de billijkheid(scorrectie) zou moeten worden gecorrigeerd.

Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van [eiser]'s beroep op art. 6:102 lid 2 BW in r.o. 11-12 van 's hofs arrest. Volgens subonderdeel 2.2 - subonderdeel 2.1 dient slechts ter inleiding - heeft het hof miskend dat voor toerekening van de fouten van NNB aan [verweerder] in de relatie [verweerder]-[eiser] niet noodzakelijk is dat NNB daadwerkelijk als hulppersoon van [verweerder] in die relatie is opgetreden, waarmee het subonderdeel gelet op voetnoot 2 kennelijk beoogt te betogen dat niet is vereist dat [verweerder] daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de hulp van NNB bij de uitvoering van een verbintenis als bedoeld in art. 6:76 BW. Het hof zou eraan voorbij hebben gezien dat sprake is van een (denk)constructie op grond waarvan - via het aannemen van een zekere reflexwerking van art. 6:76 BW - gedragingen van derden/niet-ondergeschikten, aan de gelaedeerde als eigen schuld kunnen worden toegerekend. Subonderdeel 2.3 stelt dat indien het hof dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof dat oordeel kennelijk hierop heeft gebaseerd dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld, en dat die feiten en omstandigheden ook niet anderszins zijn komen vast te staan, op grond waarvan toerekening van de fouten van NNB aan [verweerder] krachtens de voormelde constructie zou dienen plaats te vinden. Subonderdelen 2.3.1-2.3.3 wijzen op een aantal vaststaande feiten en door [eiser] geponeerde stellingen in het licht waarvan 's hofs oordeel volgens subonderdeel 2.3.4 onbegrijpelijk is, zoals reeds aangevoerd in onderdeel 2.3.

10) Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende voorop worden gesteld. Ingevolge art. 6:102 lid 2 BW vindt art. 6:101 BW toepassing op de schadevergoedingsplicht van ieder van de personen (medeschuldenaren) als bedoeld in lid 1 van art. 6:102 BW, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Bij dit laatste valt niet alleen te denken aan eigen gedragingen van de benadeelde, maar ook aan "gedragingen van zijn ondergeschikten en andere omstandigheden, die naar de opvattingen van het verkeer tot zijn risicosfeer behoren" (Parl. Gesch. Boek 6, p. 351). Of een gedraging van een ander kan worden aangemerkt als een tot de risicosfeer van de benadeelde behorende omstandigheid, en dus of zij als eigen schuld aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt onder andere beïnvloed door de wetsbepalingen op grond waarvan de benadeelde jegens derden aansprakelijk is voor gedragingen van een ander, zoals art. 6:76 BW terzake van gedragingen van hulppersonen en de art. 6:169-172 terzake van gedragingen van de daar bedoelde personen (kort gezegd: kinderen, ondergeschikten, bepaalde niet-ondergeschikte opdrachtnemers en vertegenwoordigers). Ook een gedraging van een persoon voor wie de gelaedeerde niet aansprakelijk is kan een tot zijn risicosfeer behorende omstandigheid opleveren; men zie bijvoorbeeld art. 101 lid 2 (schade toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had).

Daarmee is evenwel niet gezegd dat gedragingen van een persoon voor wie de benadeelde aansprakelijk is, steeds eigen schuld van de benadeelde opleveren. Zo hangt het antwoord op de vraag of en in hoeverre een gedraging van een hulppersoon als eigen schuld kan worden toegerekend mede af van de aard van de overeenkomst en de verdere contractuele verhouding; zie HR 2 februari 1962, NJ 1964, 329 m.nt. HB.

Zie voor het voorgaande, met verdere verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur, Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 451, 458-459 en Schadevergoeding, art. 101 (Boonekamp), aant. 13, i.h.b. aant. 13.1 en 13.6. Uit de literatuur komt naar voren dat, zo het gaat om gedragingen van personen voor wie de benadeelde niet aansprakelijk is, de toerekening niet snel kan worden aangenomen; er moet een goede grond voor die toerekening kunnen worden aangevoerd.

11) Voorts merk ik op dat het hof de beslissing van de rechtbank omtrent de toerekening van de gedragingen van [eiser] aan [verweerder] (en de eigen beslissing omtrent het niet-toerekenen van de gedraging van NNB aan [verweerder]) in de sleutel van art. 6:76 heeft gesteld, welke bepaling daarom ook in het cassatiemiddel centraal is komen te staan. Het hof beslist immers dat de rechtbank 'heeft geoordeeld dat [eiser] als opdrachtnemer van [verweerder] heeft te gelden als hulppersoon van [verweerder] in de zin van art. 6:78 [lees: 76 BW, ASH]...' De rechtbank heeft echter overwogen (r.o. 10) dat 'het handelen van een opdrachtnemer in beginsel aan de opdrachtgever kan worden toegerekend.' Van art. 6:76 rept de rechtbank niet. Dat lijkt mij juist, want noch [eiser] noch NNB kunnen als hulppersoon in de zin van die (restrictief uit te leggen)(2) bepaling worden beschouwd, daar zij immers niet door [verweerder] zijn ingeschakeld bij de nakoming van een op hem rustende verbintenis. De beslissing omtrent de toerekening van [eiser]'s gedraging aan [verweerder] moet veeleer worden verklaard uit de gedachte dat [verweerder] zich jegens NNB niet erop kan beroepen dat hij het spuitwerk niet zelf heeft uitgevoerd of door een van zijn werknemers heeft laten uitvoeren, maar daartoe de zelfstandige opdrachtnemer [eiser] heeft ingeschakeld. Aldus berust de beslissing op een soortgelijke grondslag als de aansprakelijkheidsbepalingen van de art. 6:170 en 171 (kort gezegd: de eenheid van bedrijfsuitoefening in die zin dat de ondernemer jegens derden het risico draagt van door hem ingeschakelde personen en zaken). Of die beslissing juist is, is niet aan de orde, omdat zij in hoger beroep niet bestreden is. Maar het is wel duidelijk dat zij niet kan dienen als argument voor de stelling dat de fout van NNB aan [verweerder] kan worden toegerekend in [verweerder]s verhouding tot [eiser], aangezien 1) de leverancier van een product niet een onderdeel uitmaakt van het bedrijf van de afnemer, 2) een leverancier in beginsel niet als hulppersoon van de afnemer kan worden beschouwd (zie, met verwijzingen, Verbintenissenrecht, art. 76 (Broekema-Engelen), aant. 9), zodat er 3) in beginsel geen reden is de afnemer aansprakelijk te stellen voor fouten van de leverancier of deze fouten aan hem als eigen schuld toe te rekenen.

12) Tegen deze achtergrond moeten de klachten tegen de beslissing van het hof omtrent het niet aan [verweerder] toerekenen van de fout van NNB falen. Het hof heeft niet miskend dat voor die toerekening niet vereist is dat NNB hulppersoon is van [verweerder], zoals onderdeel 2.2 stelt. Het hof heeft immers tevens beslist dat [eiser] geen andere gronden heeft aangevoerd op basis waarvan de schuld van NNB jegens [eiser] heeft te gelden als eigen schuld van [verweerder]. Deze laatste overweging acht ik geenszins onbegrijpelijk, zodat ook de klachten van onderdeel 2.3 vergeefs zijn voorgesteld.

13) Ook onderdeel 3 komt op tegen het slot van r.o. 11 waar het hof heeft overwogen dat [eiser] evenmin andere gronden heeft aangevoerd op basis waarvan de schuld van NNB jegens [eiser] heeft te gelden als eigen schuld van [verweerder]. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus subonderdeel 3.1. Subonderdeel 3.2 betrekt de stelling dat grief III tevens de klacht behelst dat de rechtbank op grond van art. 6:102 BW, met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW, de causale bijdrage van NNB aan de totstandkoming van de schade aan [verweerder] had moeten toerekenen en in mindering had moeten brengen op het door [eiser] verschuldigde bedrag, en dat de rechtbank expliciet had moeten vaststellen wat de onderlinge draagplicht tussen partijen is. Samenvattend stelt subonderdeel 3.2.1 dat in grief III en in de daarop gegeven toelichting zonder meer besloten ligt de stelling 1) dat de wijze waarop de rechtbank toepassing heeft gegeven aan voornoemde artikelen rechtens onjuist is, althans 2) dat het resultaat in strijd is met het in deze artikelen neergelegde systeem, en/of 3) dat het 'meewegen' van de fout van NNB ten gunste van [eiser] bij de vaststelling van zijn draagplicht, ook wordt geïndiceerd door de billijkheid. Voor het geval het hof dit betoog niet in de grief heeft gelezen, voert subonderdeel 3.2.2 (vgl. ook subonderdeel 3.3) aan dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk is in het licht van de in subonderdelen 3.2 en 3.2.1 genoemde omstandigheden.

14) Grief III luidt voorzover hier van belang (memorie van grieven, onder 6, p. 4-5):

"Ten onrechte heeft de Rechtbank het betoog van [eiser] m.b.t. de verwijtbare handelwijze van NNB, in zijn verhouding ten opzichte van [verweerder] niet (eveneens) gekwalificeerd als aan [verweerder] in rekening te brengen eigen schuld resp. heeft de Rechtbank niet met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW krachtens art. 6:102 BW de causale bijdrage van NNB aan de totstandkoming van de schade aan de benadeelde zelf toegerekend en in mindering gebracht op het door [eiser] verschuldigde bedrag resp. heeft de Rechtbank ten onrechte niet (expliciet) vastgesteld wat de onderlinge draagplicht is tussen de betrokken partijen."

Het hof heeft deze grief uitgelegd en kort weergegeven als bevattend de klacht dat de rechtbank in de verhouding [eiser]-[verweerder] de toerekenbare tekortkoming van NNB niet als eigen schuld van [verweerder] heeft laten gelden (r.o. 9).

Deze uitleg, die als feitelijke kwestie is voorbehouden aan het hof en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is (zie Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nrs. 168 en 218; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in civiele zaken (2004), nr. 40), is niet onbegrijpelijk. Zowel de grief zelf als de toelichting daarop (zie i.h.b. memorie van grieven, onder 6.1 en 6.3, p. 5-6) betogen immers dat de fout van NNB aan de benadeelde ([verweerder]) behoort te worden toegerekend (als eigen schuld). Daar komt bij dat ook [verweerder] de grief heeft opgevat als in de door het hof bedoelde zin (zie memorie van antwoord, onder 2.9-2.10, p. 8-9).

15) Hierop stuiten de voormelde klachten af, alsook de klachten van de onderdelen 3.3. en 3.4. Ik voeg hieraan nog het volgende toe. Nu het hof de vraag of de handelwijze van NNB in de zin van art. 6:101 (jo art. 6:102 lid 2) aan [verweerder] kan worden toegerekend, ontkennend had beantwoord, bestond voor het hof niet meer de mogelijkheid om op grond van die gedraging toch naar billijkheid de aansprakelijkheid van [eiser] jegens [verweerder] te verminderen, zoals de onderdelen 3.2 en 3.2.1 kennelijk mede betogen. En voor zover de onderdelen (zie subonderdeel 3.2, eerste alinea in fine) de klacht bevatten dat het hof zich niet heeft uitgelaten over 'de onderlinge draagplicht tussen de betrokken partijen', wordt miskend dat in deze procedure slechts de aansprakelijkheid van NNB en [eiser] jegens [verweerder] aan de orde was, niet de draagplicht tussen NNB en [eiser].

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Kennelijk per abuis heeft het hof geoordeeld (r.o. 16) en beslist "het vonnis waarvan beroep" te bekrachtigen; onder 'Het geding in hoger beroep' heeft het hof evenwel (conform de appeldagvaarding) overwogen dat [eiser] hoger beroep heeft ingesteld van "de genoemde vonnissen", d.w.z. het vonnis van 9 januari 2002 én dat van 1 mei 2002, genoemd onder 'Het geding in eerste instantie'.

2 Zie HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495, m.nt. K.F. Haak en HR 10 oktober 2003, RvdW 2003, 159.