HR, 19-11-2004, nr. C03/112HR

Rolnummer C03/112HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 25 juni 2004

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

1. Witadi Holding B.V.

2. Witadi B.V.

Inleiding

1. In dit kort geding heeft thans eiseres tot cassatie (verder: [eiseres]) nakoming gevorderd van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst waarbij thans verweersters in cassatie (verder tezamen: Witadi (enkelvoud)) zich verbonden tot verkoop van een bepaald perceel tegen de door drie deskundigen bindend vast te stellen "vrije waarde in het economisch verkeer"; [eiseres] heeft gevorderd Witadi te bevelen het perceel tegen de door de deskundigen getaxeerde waarde van EUR 378.906,- aan haar te leveren en tevens te bevelen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte strekkende tot levering van het registergoed. Het hof heeft de vorderingen - anders dan de voorzieningenrechter - afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat eerst duidelijkheid zal moeten worden verkregen over de uitleg van de in de vaststellingsovereenkomst gehanteerde omschrijving "de vrije waarde in het economisch verkeer" nu Witadi heeft betoogd dat zij niet aan de vaststellingsovereenkomst kan worden gehouden omdat de deskundigen zich niet hebben gehouden aan de aan hen gegeven opdracht, en dat het onderhavige kort geding zich niet leent voor nader onderzoek en bewijslevering als vereist voor deze uitleg. Hiertegen richt [eiseres] haar cassatieberoep.

Witadi betoogt met een beroep op art. 3:301 BW dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is nu [eiseres] heeft nagelaten aantekening te doen van het cassatieberoep in het rechtsmiddelenregister bij de griffie van het hof zoals - aldus Witadi - ook is voorgeschreven bij cassatieberoep tegen een uitspraak als de onderhavige.

2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 4.1 en 4.2 van het arrest van het hof waarin wordt verwezen naar de feiten genoemd onder b t/m f in het vonnis in kort geding):

i) [Eiseres] heeft van [betrokkene 1] een recht van opstal verkregen op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats], gemeente Didam, sectie [A] nr. [001] (hierna: het perceel). (Zie de notariële akte van 23 december 1993, als bijlage 5 gevoegd bij het taxatierapport dat als productie 1 is overgelegd bij de memorie van grieven. In deze notariële akte is overigens sprake van [A] B.V., een naam die nadien is gewijzigd in [eiseres])

ii) In de notariële akte waarbij het opstalrecht werd gevestigd, is aan [eiseres] een (eerste) recht tot koop van het perceel verleend (zie art. 12 van de notariële akte waarin wordt gesproken van een recht van voorkeur tot koop voor [eiseres] en diens rechtspvolgers).

iii) [Eiseres] heeft op het perceel in 1994 haar bedrijf met kantoor, garage, opslagtanks en tankstation gevestigd; zij heeft voorts nagenoeg het gehele terrein verhard.

iv) Nadat [eiseres] in 1997 had aangegeven het perceel te willen kopen, zijn [eiseres] en [betrokkene 1] met elkaar daarover in onderhandeling getreden, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen over de koopprijs. [Betrokkene 1] bleek ondertussen het perceel verkocht en geleverd te hebben aan de door hem opgerichte besloten vennootschap Witadi B.V., thans verweerster in cassatie sub 2.

v) [Eiseres] en Witadi hebben verschillende procedures gevoerd. (Thans verweerster in cassatie sub 1, Witadi Holding B.V., is in de onderhavige procedure betrokken als bestuurder van Witadi B.V.) De laatste procedure is beëindigd doordat partijen ter comparitie van 16 oktober 2001 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.

vi) In de vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat [eiseres] van Witadi het perceel koopt voor een prijs, gebaseerd op de vrije waarde in het economisch verkeer, te bepalen door drie door de rechtbank aan te zoeken deskundigen. Ter comparitie is vastgesteld dat partijen het erover eens waren dat de door de deskundigen te bepalen prijs voor partijen bindend zou zijn.

vii) Vervolgens is in december 2001 een taxatierapport uitgebracht door de deskundigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], welke deskundigen de vrije waarde in het economisch verkeer van het perceel, rekening houdend met de gebruikelijke kosten van de infrastructuur en een verhoging van de contante waarde van de retributie (vergoeding opstalrecht) met de huuropbrengst over een periode van 21 jaar, hebben vastgesteld op EUR 378.906,-, daarbij uitgaande van de uitgifteprijs van de grond.

3. [Eiseres] heeft in dit kort geding - zoals gezegd - gevorderd Witadi te bevelen het perceel tegen de door de deskundigen getaxeerde waarde van EUR 378.906,- aan haar te leveren en voorts te bevelen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte strekkende tot levering van het registergoed. [Eiseres] heeft zich daartoe beroepen op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en het taxatierapport van de drie deskundigen, dat volgens partijafspraak voor partijen bindend is.

Witadi heeft ten verwere aangevoerd dat sprake is van een zodanig ernstig gebrek in de taxatie dat gebondenheid aan het resultaat van deze taxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; zij heeft daartoe gesteld dat de taxateurs zijn uitgegaan van een andere waarde dan de vrije waarde in het economische verkeer omdat zij als waardedrukkende aspecten met name ook rekening hebben gehouden met het opstalrecht en de kosten van infrastructuur. [Eiseres] heeft daarentegen betoogd dat de taxateurs overeenkomstig de gegeven opdracht hebben getaxeerd.

4. De vorderingen van [eiseres] zijn toegewezen bij vonnis van 6 maart 2002 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem; het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Een gedeelte van de door de inschrijving van het vonnis aan [eiseres] geleverde perceel, te weten 2.600 m2 met daarop een bedrijfswoning, is bij (inschrijving van de) notariële akte van 2 december 2002 door [eiseres] overgedragen aan een derde.

5. Witadi heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis in kort geding. Zij heeft gevorderd dit vonnis te vernietigen en [eiseres] te bevelen - kort gezegd - tot teruglevering van het perceel. [Eiseres] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met afwijzing van het door Witadi gevorderde.

Het hof te Arnhem heeft vooropgesteld - in rechtsoverweging 5.1 - dat [eiseres] verschillende redenen heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van Witadi in het door haar ingestelde hoger beroep, althans tot afwijzing van Witadi's vorderingen in hoger beroep. Vervolgens heeft het hof - in rechtsoverweging 5.2 - de door [eiseres] in dit verband aangevoerde argumenten verworpen, zoals onder andere het beroep van [eiseres] op het ontbreken van spoedeisend belang aan de zijde van Witadi. Het hof heeft tot slot overwogen dat de vraag of de over en weer in hoger beroep ingestelde vorderingen toewijsbaar zijn, in de volgende overwegingen zal worden beantwoord en dat daarbij het complexe karakter van het geschil tussen partijen zal worden betrokken.

In rechtsoverweging 5.3 heeft het hof overwogen dat de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. In rechtsoverweging 5.8 heeft het hof overwogen dat partijen elk uitgaan van een andere uitleg van de omschrijving "de vrije waarde in het economisch verkeer" in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, dat de tekst van deze overeenkomst geen expliciet antwoord geeft op de vraag welke waarde in het onderhavige geval als tussen de partijen overeengekomen moet gelden, dat de vaststellingsovereenkomst zal moeten worden uitgelegd waarbij het aankomt op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, dat het hof van oordeel is dat deze uitleg niet zonder nader onderzoek en bewijslevering kan plaatsvinden en dat het onderhavige kort geding zich daarvoor niet leent. In rechtsoverweging 5.9 heeft het hof geconcludeerd dat de door [eiseres] in eerste aanleg ingestelde vorderingen niet toewijsbaar zijn. In dat verband heeft het hof voorts overwogen dat het vooralsnog het door [eiseres] gedane aanbod tot hypothecaire zekerheidstelling van EUR 100.000,- onvoldoende acht gelet op de omvang van het geschil omtrent de hoogte van de verkoopprijs.

Het hof heeft in rechtsoverwegingen 5.10 geconcludeerd dat Witadi door de vernietiging van het beroepen vonnis - gezien het causale stelsel - eigenaar is gebleven van het perceel, ook van het op 2 december 2002 aan een derde overgedragen gedeelte van die grond nu deze derde geen bescherming verdient. In rechtsoverweging 5.11 heeft het hof overwogen dat [eiseres] derhalve het perceel niet behoeft terug te leveren (al zal van [eiseres] worden verwacht dat zij alle medewerking verleent bij het aanpassen van de inschrijvingen in de openbare registers) en voorts dat Witadi de van [eiseres] ontvangen EUR 378.906,- aan [eiseres] zal moeten terugbetalen.

Het hof heeft ten slotte het vonnis waarvan beroep vernietigd en het door [eiseres] gevorderde alsnog afgewezen.

6. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Witadi heeft geconcludeerd primair tot niet ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

7. Witadi heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep nu zij heeft nagelaten op de voet van art. 3:301 lid 2 BW aantekening te doen van het cassatieberoep in het rechtsmiddelenregister bij de griffie van het hof. [Eiseres] heeft daartegen aangevoerd dat geen aantekening was vereist nu het hof het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij werd bepaald dat zijn uitspraak in de plaats treedt van de tot levering van het litigieuze registergoed bestemde akte, heeft vernietigd.

8. Het eerste lid van art. 301 BW schrijft voor dat een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte slechts in de registers kan worden ingeschreven indien zij is betekend aan degene die tot levering wordt veroordeeld en a) in kracht van gewijsde is gegaan of b) uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van veertien dagen is verstreken, of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald, sedert de betekening van de uitspraak. Ingevolge art. 3:301 lid 2 BW dienen verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter op de voet van art. 3:300 lid 2 BW heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel te worden ingeschreven in het in art. 433 Rv. bedoelde rechtsmiddelenregister van het gerecht dat de desbetreffende uitspraak heeft gedaan. Dit voorschrift dient de met betrekking tot de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid.

Het bepaalde in het tweede lid van art. 3:301 BW wordt in de parlementaire geschiedenis met name in verband gebracht met art. 25 lid 1 aanhef en onder a Kadasterwet dat voor inschrijving van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis als vereiste stelt een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan inhoudende dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. In verband met de "technische moeilijkheid" dat de gewone formaliteiten voor hoger beroep en cassatie niet waarborgen dat na het verstrijken van de voor die rechtsmiddelen gestelde termijn met zekerheid kan worden vastgesteld dat van de bevoegdheid om het rechtsmiddel aan te wenden geen gebruik is gemaakt (de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan waartegen een rechtsmiddel is gericht krijgt daarvan in de regel geen kennis, terwijl de griffier van het gerecht waarbij een rechtsmiddel wordt ingesteld daarvan wellicht pas na lange tijd kennis krijgt omdat kan zijn gedagvaard tegen een dag lang na het verstrijken van de termijn), is in het tweede lid van art. 3:301 BW bepaald dat hoger beroep en cassatie op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het indienen van het rechtsmiddel moet worden ingeschreven in de registers bedoeld in art. 433 Rv. Aldus wordt bewerkstelligd dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het in art. 433 Rv. bedoelde register. (MvT bij art. 3:301, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1400-1402 met verwijzing naar MvT bij art. 3:27 lid 3 en art. 3:29 lid 2, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1107-1108 resp. p. 1114-1115.)

Uw Raad heeft in zijn arrest van 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt. HJS, benadrukt dat de omstandigheid dat de griffier kan afgaan op het in art. 433 Rv. bedoelde register niet alleen van belang is in het in art. 25 lid 1 aanhef en onder a Kadasterwet genoemde geval, maar ook in het geval waarin de in art. 3:300 lid 2 BW bedoelde uitspraak bij voorraad uitvoerbaar is verklaard. In zodanig geval, aldus uw Raad, draagt de veroordeling een niet definitief karakter zolang daartegen nog beroep in cassatie openstaat of, indien cassatie is ingesteld, het geding nog niet definitief tot een einde is gekomen. Zou de termijn voor het instellen van beroep in cassatie zijn verstreken nadat van de bevoegdheid om de uitspraak bij voorraad uit te voeren gebruik is gemaakt, dan zal - aldus uw Raad - alsnog een verklaring van de griffier als bedoeld in art. 25 Kadasterwet kunnen worden ingeschreven om buiten twijfel te stellen dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat tegen de reeds ingeschreven uitspraak. Bovendien, zo komt mij voor, zullen bij de griffier desgewenst ook door derden inlichtingen ingewonnen kunnen worden over de vraag of binnen de termijn een gewoon rechtsmiddel is ingesteld.

Uw Raad heeft in zijn zojuist genoemde arrest (welk arrest is bevestigd in HR 27 oktober 2000, NJ 2003, 328) voorts overwogen dat uit een en ander volgt dat het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW een beperkte strekking heeft. In dat verband werd overwogen dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de in art. 3:301 lid 2 BW voorziene niet-ontvankelijkheid het cassatieberoep ook treft voorzover dit klachten richt tegen oordelen die niet betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. Naar mijn oordeel brengt de beperkte strekking van het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 BW mee dat de in deze bepaling voorziene niet-ontvankelijkheid evenmin geldt voorzover het gaat om een uitspraak waarbij de rechter de vordering om te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, afwijst. Zie ook H.J. Snijders in zijn noot onder meergenoemd arrest van 24 december 1999 met verwijzing naar H. Stein, Mon. Nieuw BW A-13, 1990, p. 61. Dit strookt naar mijn oordeel overigens ook geheel met de redactie van art. 3:301 BW waarin het immers gaat om "een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte".

Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

De cassatiemiddelen

9. Middel 1 klaagt dat de negende volzin van rechtsoverweging 5.2, waarin het hof heeft overwogen - aldus het middel - "dat niet was gebleken, dat reden bestond om de levering van het perceel eerder te laten plaatsvinden dan het betalen van de te bepalen prijs", op een vergissing van het hof moet berusten omdat Witadi blijkens de eerste volzin van blad 10 van haar memorie van grieven wél begrepen had waarom [eiseres] een spoedeisend belang had bij naleving van de door de bindend adviseurs geboden regeling. In dit verband klaagt het middel dat het hof kennelijk op onjuiste gronden meent dat er geen reden zou bestaan om levering van het perceel (gecombineerd met het betalen van de door de bindend adviseurs genoemde prijs) los te koppelen van de door Witadi te entameren bodemprocedure waarin de door de adviseurs genoemde prijs nog eens onder de loep kan worden genomen; in dat verband betoogt het middel dat tussen partijen geen strijd bestaat over de onherroepelijk vaststaande plicht tot levering die haar grondslag vindt in art. 12 van de notariële akte van 23 december 1993, dat de door [eiseres] aan Witadi te betalen prijs gekwantificeerd wordt in het bindend advies, en voorts dat [eiseres] het standpunt inneemt dat zij het in het bindend advies genoemde bedrag aan Witadi betaalt en dat het aan Witadi is om in een bodemprocedure duidelijk te maken of het bindend advies gewijzigd moet worden, terwijl het hof lijkt aan te nemen dat het om een transactie zou gaan waarin nog niet over alle elementen van die overeenkomst overeenstemming zou zijn bereikt.

10. Dit middel faalt. Na te hebben vooropgesteld dat Witadi op grond van het in art. 7:26 tweede en derde lid BW neergelegde beginsel van gelijk oversteken er alle belang bij heeft niet tot levering te worden verplicht dan tegen een rechtens voldoende aannemelijke koopprijs, heeft het hof in zijn door het middel gewraakte negende volzin van rechtsoverweging 5.2 overwogen dat feiten en/of omstandigheden waaruit zou moeten volgen dat [eiseres] een zodanig belang heeft bij de overdracht aan haar van het perceel dat een belangenafweging reeds op voorhand en los van een prognose over de koopprijs tot een andere beslissing zou moeten leiden, zijn gesteld noch aannemelijk gemaakt. Het middel laat na onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken aan te geven dat feiten als door het hof bedoeld wél zijn gesteld of aannemelijk gemaakt. Het volstaat ermee aan te geven dat uit de memorie van grieven van Witadi blijkt dat Witadi "wél begrepen had waarom [eiseres] een spoedeisend belang had bij naleving van de door de bindend adviseurs geboden regeling". Daarbij verdient aantekening dat de door het middel bedoelde passage uit de memorie van grieven niet zozeer ingaat op de kwestie van een inbreuk op het beginsel van gelijk oversteken, doch benadrukt dat sprake is van een groot restitutierisico nu [eiseres] heeft betoogd dat zij een zeer groot belang heeft bij levering omdat zij het perceel wil doorverkopen aan diverse gegadigden. De in het middel betrokken stelling dat de notariële akte van 23 december 1993 Witadi tot levering verplicht en dat tussen partijen in zoverre geen strijd bestaat of kan bestaan over de onherroepelijk vaststaande verplichting tot levering, miskent dat tussen partijen vaststaat dat bedoelde akte slechts een koopoptie en geen verplichting tot levering bevatte, terwijl Witadi bovendien geen partij was bij die akte en de in die akte belichaamde overeenkomst. De stelling dat sprake is van een transactie waarin reeds over een bepaald element (de levering) overeenstemming is bereikt, bouwt op de hiervoor genoemde stelling voort. Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt dat het hof niet heeft miskend dat [eiseres] het standpunt inneemt dat haar vorderingen voor toewijzing gereed liggen en dat Witadi in een bodemprocedure dient duidelijk te maken of de bindende taxatie zodanig veranderd moet worden dat zij meer of minder dient te krijgen dan de deskundigen bepaalden; het hof heeft dit betoog immers verworpen.

11. Middel 2 klaagt dat het hof zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd heeft begeven door ervan uit te gaan dat bij de beoordeling van het geschil in volle omvang mede aan de orde was de vraag of Witadi het perceel aan [eiseres] moest leveren terwijl toch - aldus het middel - die vraag niet aan de orde was omdat de bevestigende beantwoording reeds voortvloeide uit de op 23 december 1993 verleden notariële akte.

12. Ook dit middel faalt, zoals moge volgen uit hetgeen hiervoor (onder 10) is betoogd omtrent de inhoud van de notarile akte en de gebondenheid van Witadi aan die akte.

13. Middel 3 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de essentile stelling van [eiseres] dat in het onderhavige kort geding niet een in het oog lopende reden bestaat om het bindend advies op grond van art. 7:904 BW te vernietigen en dat daarom Witadi het perceel moet leveren tegen het door de deskundigen genoemde bedrag, waarna Witadi door de bodemrechter kan laten beoordelen of een verborgen, althans een niet in het oog lopende, reden bestaat om de bindende taxatie te veranderen. In het bijzonder speelt hierbij een rol, aldus het middel, dat het hof heeft miskend dat de leveringsplicht van Witadi stamt uit de notariële akte en niet uit het bindend advies.

14. Met zijn slotklacht bouwt het middel voort op de in middel 1 en 2 ingenomen stellingen over de grondslag van de leveringsplicht; in zoverre moet het middel dan ook het lot van die middelen delen. Het middel voldoet voor het overige naar mijn oordeel niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen nu het niet aangeeft waar in de gedingstukken de door het middel bedoelde, door het hof gepasseerde stelling is terug te vinden. Bovendien ligt in 's hofs overwegingen een verwerping van bedoelde stelling besloten. Het hof, dat terecht ervan is uitgegaan dat de vaststellingsovereenkomst verplichtte tot levering tegen de door de taxateurs vastgestelde prijs, heeft immers overwogen - na in de door middel 1 tevergeefs bestreden rechtsoverweging 5.2 te hebben vooropgesteld dat er geen reden is af te wijken van het beginsel van gelijk oversteken - dat Witadi gemotiveerd heeft betoogd dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn haar aan het resultaat van de taxatie te houden, dat het daarbij gaat om de uitleg van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, dat deze uitleg niet zonder nader onderzoek en bewijslevering kan plaatsvinden en dat dit kort geding zich daarvoor niet leent.

15. Middel 4 klaagt dat niet is gebleken dat het hof in dit geding de door art. 7:904 BW genoemde maatstaf heeft gehanteerd om te beoordelen of het bindend advies dusdanig onaanvaardbaar zou zijn dat partijen daaraan niet gebonden zouden zijn.

16. Dit middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Witadi heeft zich erop beroepen dat zij gemeten naar de maatstaf van art. 7:904 BW niet aan het bindend advies kan worden gehouden nu de taxateurs zich niet aan hun opdracht hebben gehouden door een andere dan de tussen partijen overeengekomen maatstaf (te weten "de vrije waarde in het economisch verkeer") voor de taxatie aan te leggen; zij heeft betoogd dat sprake is van een zo ernstig gebrek in de taxatie dat gebondenheid aan het resultaat van die taxatie en daarmee aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft - na een weergave van onder meer deze stelling van Witadi - overwogen dat partijen elk uitgaan van een andere uitleg van de omschrijving "de vrije waarde in het economisch verkeer" in de vaststellingsovereenkomst, dat eerst nadat duidelijkheid zal zijn verkregen over de aan de vaststellingsovereenkomst te geven uitleg tot beoordeling van de inhoud en de wijze van totstandkoming van het advies van de deskundigen kan worden toegekomen en dat het onderhavige kort geding zich niet leent voor het nader onderzoek en de bewijslevering zonder welke deze uitleg niet kan plaatsvinden. Het hof heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [eiseres] in kort geding dan ook niet toewijsbaar zijn. Uit deze overwegingen blijkt dat het hof bedoelde maatstaf wel degelijk tot uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van Witadi's verweer, al heeft het hof uiteindelijk geoordeeld dat het onderhavige kort geding zich niet leende voor nader onderzoek en bewijslevering en daarmee niet voor een inhoudelijke beoordeling van het verweer van Witadi. Het middel lijkt te miskennen dat het hof op die grond de vorderingen van [eiseres] kon afwijzen.

17. Middel 5a klaagt dat het hof alleen maar op de gedachte kon komen dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst onduidelijk heeft gelaten wat partijen onder het begrip "vrije waarde in het economisch verkeer" hebben verstaan, indien het hof heeft miskend dat het in casu gaat om een vaststellingsovereenkomst die is totstandgekomen onder auspiciën van de rechter en dat in die vaststellingsovereenkomst de uitleg van het begrip "vrije waarde in het economisch verkeer" nu juist werd onttrokken aan het bereik van de strijdende partijen en werd overgelaten aan de door de rechtbank aan te zoeken deskundigen.

Middel 5b klaagt ten slotte dat het hof heeft miskend dat geen rechtsregel verbiedt dat in kort geding getuigen en/of deskundigen worden gehoord.

18. Middel 5a gaat kennelijk ervan uit dat de enkele omstandigheid dat het in casu gaat om een onder auspiciën van de rechtbank gesloten vaststellingsovereenkomst, meebrengt dat de uitleg van het begrip "vrije waarde in het economisch verkeer" geheel aan de drie deskundigen werd overgelaten en dat per definitie niet meer aan de orde kon komen wat partijen bij de vaststellingsovereenkomst zelf met betrekking tot de door de deskundigen te hanteren maatstaf voor ogen heeft gestaan. Dit uitgangspunt is onjuist; het middel moet dan ook falen. Daarbij komt dat [eiseres] in feitelijke instanties het standpunt heeft ingenomen dat de taxateurs overeenkomstig de gegeven opdracht hebben getaxeerd (rechtsoverweging 5.7 van 's hofs arrest) en niet dat de uitleg van het begrip "vrije waarde in het economisch verkeer" aan de taxateurs was overgelaten.

19. Middelonderdeel 5b faalt evenzeer. Het hof heeft niet miskend dat geen rechtsregel verbiedt dat in kort geding getuigen en/of deskundigen worden gehoord; het hof heeft slechts geoordeeld dat het onderhavige kort geding zich niet leent voor nader onderzoek en bewijslevering als in casu vereist voor de uitleg van de litigieuze bepaling in de vaststellingsovereenkomst. Dat stond het hof vrij. (Zie HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, m.nt. DWFV.)

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden