HR, 28-05-2004, nr. C02/322HR

Rolnr C02/322HR

mr J. Spier

Zitting 12 december 2003 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(hierna: de Staat)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 2 van haar vonnis van 17 maart 1999 vastgestelde feiten. Ook het Hof is daarvan in zijn in cassatie bestreden tussenarrest van 17 mei 2001 uitgegaan (rov. 1).

1.2 Op 9 april 1996 heeft de tbs-gestelde [betrokkene 1] tijdens een onbegeleid verlof twee vrouwen, onder wie [verweerster], gegijzeld, onzedelijk betast en geld afgeperst.(2) [Betrokkene 1] is op 25 februari 1997 door het Hof te Leeuwarden terzake van deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar.

1.3 Uit de bij cva door de Staat overgelegde stukken blijkt dat [betrokkene 1] door de Rechtbank te Almelo op 3 januari 1986 ter beschikking werd gesteld teneinde van overheidswege te worden verpleegd.(3)

1.4 De Rechtbank te Almelo had op 5 maart 1996 de terbeschikkingstelling van [betrokkene 1] met een jaar verlengd; bij haar oordeel had zij betrokken het advies van de aan de Van Mesdagkliniek verbonden beleidspsycholoog-psychotherapeut, [betrokkene 2]. Dit advies eindigt met de conclusie:

"Wij zijn met de betrokkene op de goede weg, al is zijn verblijf op de Resocialisatieafdeling nog maar kort. Betrokkene is een man met een beperkte draagkracht, die als hij angstig wordt gevaarlijke sprongen kan maken. In een hem steunende omgeving verwachten we echter dat de recidive risico's beperkt blijven. Momenteel trachten we een dergelijke omgeving te (lees:) creëren en de verwachting is dat wij hiervoor nog een geruime tijd nodig hebben. Wij onderschrijven dan ook het uitgebrachte advies tot verlenging van de tbs met een jaar."

1.5 Ten tijde van de onder 1.2 genoemde gebeurtenissen was [betrokkene 1] opgenomen op de resocialisatieafdeling van de Van Mesdagkliniek. [Betrokkene 1] genoot toen periodes van onbegeleid verlof.

2. Procesverloop

2.1 [Verweerster] heeft de Staat op 20 februari 1998 gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. Zij vordert een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [betrokkene 1] in april 1996 met onbegeleid verlof uit de kliniek te laten vertrekken. Tevens vordert zij zowel materiële als immateriële schadevergoeding, ten belope van respectievelijk f 13.046,86 en f 40.000 c.a.

2.2.1 Ter onderbouwing van haar vordering stelt [verweerster] dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door onvoldoende toezicht uit te oefenen op en onverantwoorde beslissingen ten aanzien van het onbegeleid verlof van [betrokkene 1], terwijl er meer dan voldoende aanwijsbare omstandigheden waren op grond waarvan een onbegeleid verlof bij [betrokkene 1] diende te worden gestopt.

2.2.2 [Verweerster] wijst er in dit verband onder meer op [betrokkene 1] ruim twee weken voor de onder 1.2 genoemde gebeurtenissen dronken in een café werd aangetroffen.(4) Bovendien werd op [betrokkene 1] een nieuw medicijn uitgeprobeerd zonder dat het gebruik daarvan dagelijks werd gecontroleerd (dagv. onder 3 met nadere uitwerking onder 5).

2.2.3 Uit de dagboeken van [betrokkene 1] bleek dat hij angstig reageerde op vrijheid (onder 4).

2.3.1 De Staat heeft de vorderingen van [verweerster] gemotiveerd betwist. Kort samengevat komt zijn verweer hierop neer dat hij voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen ten aanzien van de voortgang van en de controle op de maatregel van terbeschikkingstelling van [betrokkene 1]. De Staat betwist dat aan [betrokkene 1] kennelijk onverantwoord en onzorgvuldig onbegeleid verlof is verleend.

2.3.2 De Staat heeft in dit verband aangevoerd dat [betrokkene 1] in juli 1990 begeleid proefverlof kreeg en in juli 1991 "semi-begeleid verlof". Daags daarna is hij door de politie aangehouden waarna het verlof is gestaakt. In januari 1992 is het verlofprogramma hervat. Begin 1993 wordt het "resocialisatie-traject" voortgezet. Daarbij wordt gefaseerd toegewerkt naar onbegeleid verlof. In juli 1993 wordt het onbegeleid verlof stilgezet nadat [betrokkene 1] tweemaal ongeoorloofd was weggebleven. Hierna wordt de medicatie bijgesteld en verleent de Minister van Justitie toestemming voor 10 begeleide verloven. Deze verloven verliepen naar tevredenheid totdat [betrokkene 1] zich op 15 september onttrok aan een "begeleid fiets-verlof". Het verlof is toen ingetrokken. Na een verblijf ter "herselectie" werd [betrokkene 1] andermaal op de resocialisatie-afdeling van de Van Mesdagkliniek opgenomen. Vanaf eind januari 1996 verrichtte [betrokkene 1] vrijwilligerswerk buiten de inrichting. Op 9 april heeft [betrokkene 1] tweemaal laten weten later terug te komen. Daarna vond de aanranding plaats (cva onder 1.1-1.5).

2.3.3 De Staat beroept zich verder op

* een advies van de psycholoog [betrokkene 3] waarin sprake is van gevaarlijkheid die samenhangt met een "paranoïde gedachte vorming". Een "cognitief herstructurerende therapie" bestaande uit behandelingen en verlofmogelijkheden is vereist;

* een advies van de psychiater [betrokkene 4] waarin is te lezen dat zich "(haast onvermijdelijk) weer problemen [zullen] voordoen". Niet bij voorbaat moet worden benadrukt "hoe gevaarlijk betrokkene kan zijn" (onder 3.2);

* een ongedateerd resocialisatieplan (kennelijk op zijn vroegst van eind 1995) waarin onder meer staat: [betrokkene 1] "schaft soms wapens aan uit zijn angst. We verwachten van hem dat (hij) angst bespreekbaar maakt in plaats van wapens aan te schaffen omdat bezit van wapens de kans dat je ze gebruikt alleen maar groter maakt (...)" (onder 3.3);

* een rapport van na de onder 1.2 genoemde gebeurtenissen (van 12 december 1997) waarin onder meer staat: "De veelal overheersende meegaandheid blijkt dus zeer misleidend te zijn geweest, en de indruk werd gewekt dat betrokkene zijn resocialisatie tot op zekere hoogte goed aankon" (onder 3.8; cursivering toegevoegd).

2.3.4 Uit de door de Staat over gelegde stukken licht ik nog het navolgende:

* een brief van 16 augustus 1995 van [betrokkene 5] en [betrokkene 3]: tijdens verlof begeeft [betrokkene 1] zich in gevaarlijke situaties en verschaft hij zich een mes of een ander wapen; het "ware beter als betrokkene zich voortaan niet langer ophield in obscure cafés, kroegen en andere duistere uitgaansgelegenheden".

* een bericht van [betrokkene 4], geciteerd in beschikking verlenging tbs van 5 maart 1996: zelfs als [betrokkene 1] voortdurend wordt uitgelegd hoe de vork in de steel zit, "loopt men nog het gevaar dat betrokkene met zijn angstige fantasieën op de loop gaat. Het gevaar dat betrokkene vanuit deze fantasieën agressief wordt is zeker aanwezig";

* een rapport van [betrokkene 2] van 26 februari 1996 waarin staat dat hij vijanden ziet waar ze niet zijn en dat in sociale interactie "een escalatie [kan] plaatsvinden met als uitkomst bedreiging dan wel agressief gewelddadig gedrag naar anderen." Sprake is van "kortdurende paranoïde psychose". Resocialisatiepogingen liepen steeds op niets uit. [Betrokkene 1] gebruikt drugs en alcohol;

* een brief van 12 december 1997 van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] waarin wordt gewaagd van "een gebrekkige innerlijke integratie die zich uit in een bijna waanachtige, namelijk nauwelijks corrigeerbare achterdocht". Voor "geruime tijd [lijkt] resocialisatie uitgesloten".

2.4 Bij cvr heeft [verweerster] het p.v. van politie overgelegd. Daarin is een verklaring van een sociaal therapeut van de Van Mesdag-kliniek opgenomen. Zij verklaart de bewuste avond driemaal door [betrokkene 1] te zijn gebeld; daarin legde [betrokkene 1] de situatie uit. Uit de verklaring blijkt niet dat de therapeut alarm heeft geslagen. Datzelfde geldt voor een verklaring van [betrokkene 2].

2.5.1 De Staat heeft zich bij cvd nog beroepen op een rapport Recidive na ontslag uit TBS. Daarin staat onder meer:

"Aan het verlenen van verloven is een voor de hand liggend risico verbonden" onder 1.3).

2.5.2 Op het onder 2.2.2 genoemde drankgebruik is passend gereageerd door drie dagen het onbegeleid verlof stop te zetten (onder 2.4).

2.6.1 De Rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 17 maart 1999 afgewezen.

2.6.2 Daartoe heeft zij het volgende overwogen:

"5.1 Met de maatregel van terbeschikkingstelling van de regering worden twee doelen nagestreefd, te weten enerzijds beveiliging van de maatschappij en de rechtsorde tegen personen die een ernstig delict hebben gepleegd dat hun niet of verminderd kan worden toegerekend en anderzijds een zodanige verpleging en behandeling van die personen dat deze weer in de maatschappij kunnen terugkeren zonder dat vrees bestaat van herhaling van ernstige delicten als waarvoor de maatregel is opgelegd. Indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen, dat betrokkenen niet (meer) delictgevaarljk zijn, dan dient gestreefd te worden naar hun terugkeer in de maatschappij. Bij de beoordeling van de vraag of een terbeschikking-van-de-regering gestelde in vrijheid kan worden gesteld, of zoals in dit geval ter voorbereiding daarvan met onbegeleid verlof kan worden gestuurd zonder dat zulks onaanvaardbare risico's voor de samenleving meebrengt, is van belang welke verwachting er bestaat ten aanzien van de mogelijkheid van ernstige ontsporingen. Omtrent dit laatste is nimmer zekerheid te verkrijgen. Om die reden moet noodgedwongen een waardering plaatsvinden van de mate van waarschijnlijkhied dat de betrokkene ernstige schade aan de maatschappij zal toebrengen. Gezien de op het spel staande belangen moet die waardering zeer zorgvuldig geschieden.

5.2 Bij het verlenen van onbegeleid verlof kan anderzijds niet gegarandeerd worden, dat er zich tijdens het verlof geen problemen zullen voordoen. De betrokken TBS-inrichting en in het verlengde daarvan de Staat zijn, in geval van problemen als waarvan in deze zaak sprake is, slechts aansprakelijk, indien er evidente fouten zijn gemaakt, met andere woorden als het kennelijk onverantwoord en onzorgvuldig was om -in dit geval- [betrokkene 1] met onbegeleid verlof te laten gaan."

2.6.3 Vervolgens begeeft de Rechtbank zich in een beoordeling van het concrete geval waarbij met name worden besproken:

1) het verlengingsadvies van 26 februari 1996 ("de recidive risico's [blijven] beperkt");

2) het pretense overmatig alcoholgebruik (volgens de Rechtbank vóór het onderhavige voorval "gering tot matig");

3) de nieuwe medicatie (geen conditio sine qua non voor het verlof) en

4) de dagboeken, in welk verband de Rechtbank aantekent dat zich "voor het laatst in 1993 een ernstige ongeregeldheid [heeft] voorgedaan."

Op grond van dit een en ander concludeert zij dat de "verwachting van [betrokkene 2]" "verdedigbaar" is, doordien "per saldo niet gezegd kan worden, dat (...) de Staat kennelijk onzorgvuldig gehandeld heeft" (rov. 5.4-5.9).

2.7.1 [Verweerster] heeft tijdig hoger beroep ingesteld. De eerste grief en grief 5b hebben betrekking op de onder 2.6.3 sub 2 bedoelde omstandigheid; de tweede, derde en vierde op die vermeld onder 2.6.3 sub 3; grief 5a bestrijdt het oordeel dat de regelmatige angsten "op zich nimmer tot ongeregeldheden hebben geleid". Grief 6 komt op tegen het onder 2.6.3 laatste alinea weergegeven oordeel, waarbij aantekening verdient dat het oordeel van de Rechtbank aldus wordt weergegeven - en dát oordeel wordt bestreden - dat de Staat "kennelijk niet onzorgvuldig" heeft gehandeld. Uit de toelichting op de grief blijkt dat de steller ervan uitgaat dat sprake is van "marginale toetsing" hetgeen als zodanig niet wordt bestreden. Grief 7 in samenhang met de tweeregelige toelichting poneert de stelling dat de vordering ten onrechte is afgewezen "(n)u in casu kenbare signalen door [betrokkene 1] waren afgegeven dat hij de situatie van onbegeleid verlof niet aan kon" zodat de Staat verwijtbaar heeft gehandeld. Grief 8 trekt ten strijde tegen het passeren van het bewijsaanbod.

2.7.2 Volgens [verweerster] is het aantal TBS-gestelden dat tijdens proefverlof ernstige delicten pleegt groot (toelichting op grief 6).

2.8 De Staat heeft de grieven bestreden. Hij beroept zich onder meer op een rapport van "[...]", geschreven na het incident van 29 maart 1996. Daarin wordt geconcludeerd: "We lopen op eieren van een waan/overwaardige idee, maar [betrokkene 1] let op zich zelf en neemt verantwoordelijkheid voor zichzelf" (prod. 1 mva). Aan het toestaan van alcoholgebruik zijn "stellig risico's verbonden, doch geen onaanvaardbare" (blz. 9).

2.9 Bij pleidooi in appèl heeft [verweerster], aan de hand van krantenberichten, aangevoerd dat in de kliniek veel onvoldoende op zijn taak berekend personeel werkzaam was. Tevens wordt beroep gedaan op een brief van de raadsman van [betrokkene 1] waaruit wordt afgeleid dat [betrokkene 1] nimmer het geneesmiddel dat hem, volgens de kliniek, werd verstrekt zou hebben gekregen, terwijl geen controle plaatsvond op alcohol- en medicijngebruik (pleitnotities mr Van Driem blz. 2 - 4).(5) De Staat heeft een en ander bestreden (pleitnotities mr Bitter blz. 6-9).

2.10 Bij "Akte aanvulling stellingen" na de pleidooien schuift [verweerster] - kort en juridisch gezegd - de égalité devant les charges publiques (hierna kortheidshalve: de égalité) onder haar vordering. De Staat heeft hier - onder meer - tegenover gesteld dat [verweerster] door het Schadefonds geweldsmisdijven f 10.000 is toegekend, hetgeen hij "een uiterst adequate" "voorziening" noemt (antwoord-akte blz. 5). In elk geval zou [verweerster] in de zojuist bedoelde benadering slechts vergoeding toekomen voor haar onevenredige schade, hetgeen - in het licht van art. 6:98 BW - aan vergoeding ter zake van smartengeld in de weg staat (blz. 6).

2.11.1 In zijn tussenarrest van 17 mei 2001 heeft het Hof eerst onderzocht of de Staat aanspakelijk is op grond van handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het Hof stelt dienaangaande voorop:

3. Buiten geschil is dat als maatstaf voor de beoordeling van het handelen of nalaten van de Staat met betrekking tot de verpleging/behandeling van [betrokkene 1](6) heeft te gelden of het, gelet op het verloop van die verpleging/behandeling, al dan niet kennelijk onverantwoord was betrokkene op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te laten gaan. Doel van dat verlof was [betrokkene 1] gelegenheid te geven vrijwilligerswerk te gaan verrichten bij de stichting Mamamini te Groningen, alwaar hij vanaf januari van dat jaar twee dagdelen per week werkzaam was. In plaats van daarheen te gaan heeft hij - zonder resultaat - gepoogd geld op te nemen of anderszins te verkrijgen en een aantal (pilsjes) gedronken en ten slotte is hij weten binnen te dringen in de woning van [verweerster] te Groningen, nadat hij haar en haar vriendin was gevolgd vanaf een cafetaria waar hij hen had gezien. Hierop zijn de feiten voorgevallen waarvoor hij is veroordeeld.

2.11.2 Het Hof acht voorts van belang

"dat de maatregel van TBS een tweeledige strekking heeft. Deze maatregel strekt er enerzijds toe dat de maatschappij en de rechtsorde worden beschermd tegen personen die een ernstig delict hebben gepleegd, dat hun niet (volledig) kan worden toegerekend en strekt anderzijds tot een zodanige verpleging/behandeling in een daartoe geschikte setting van deze personen dat ze zonder vrees voor herhaling in de maatschappij kunnen terugkeren. Het is aan de Staat om tussen deze beide (potentieel) conflicterende doeleinden een goede balans te vinden, hetgeen niet eenvoudig is omdat menselijk gedrag - zeker van TBS-gestelden - nimmer met volstrekte zekerheid is te voorspellen" (rov. 4).

2.11.3 Het Hof begeeft zich hierop in een beordeling van het onderhavige geval:

"5. Ten tijde van de aan [verweerster] (en haar vriendin) overkomen gebeurtenissen liep de TBS van [betrokkene 1] reeds ongeveer tien jaar. Na opname in de Van Mesdeskliniek kreeg [betrokkene 1] vanaf 1990 verlof, eerst begeleid, later semi-begeleid (wegbrengen en ophalen naar resp. bij het verlofadres) en ten slotte onbegeleid verlof totdat het onderhavige incident zich voordeed. In die periode heeft [betrokkene 1] enkele malen zich aan het verlof onttrokken maar dit heeft niet geleid tot het plegen van strafbare feiten. Na zo'n onttrekking nam de kliniek steeds maatregelen in de verlofsfeer. In 1995 heeft [betrokkene 1] voor herselectie verbleven in het Dr. Meijers Instituut te Utrecht, waarna hij eind van dat jaar is teruggekeerd naar de Van Mesdagkliniek om te worden geplaatst op de resocialisatieafdeling. In maart 1996 is zijn TBS met een jaar verlengd.

6. Het herplaatsingsadvies van het Dr. Meijers Instituut houdt onder meer in dat ten aanzien van [betrokkene 1] in Groningen een dehospitaliseringsproces op gang moet worden gebracht met als doel dat [betrokkene 1], wiens gevaarlijkheid samenhangt met een paranoïde gedachtenvorming in situaties die door hem als onveilig worden ervaren en vroegere angsten en gevoelens van bedreiging actualiseren, zich met meer gevoel van veiligheid durft op te houden in de maatschappij. Het resocialisatieplan van de kliniek te Groningen sluit op dit advies aan: het spreekt de verwachting uit, dat [betrokkene 1] zijn angsten zoveel mogelijk bespreekt en samen met het afdelingspersoneel manieren zoekt om daarmee om te gaan, het zegt verder dat [betrokkene 1] wekelijks met de beleidspsycholoog van de afdeling zal bespreken hoe zijn verloven en zijn angsten daarbij verlopen en dat [betrokkene 1], als hij onrechtvaardig wordt behandeld, dit verbaal zal aangeven in plaats van het recht in eigen hand te nemen. Het plan sluit met de mededeling dat het resocialisatieteam ervan uitgaat dat resocialiseren met vallen en opstaan gaat en dat kleine incidenten geen reden zijn om de resocialisatie stop te zetten maar aanleiding dienen te worden voor betrokkene om op tijd hulp te vragen.

7. Uit de in beide instanties overgelegde verslagen met betrekking tot [betrokkene 1] in de periode vóór het incident op 9 april 1996, opgemaakt deels door [betrokkene 1] zelf en deels door medewerkers van de kliniek, blijkt dat [betrokkene 1] regelmatig melding maakte van zijn angsten en de wijze waarop hij deze probeerde te bestrijden. Over en weer was er tussen [betrokkene 1] en medewerkers van de resocialisatieafdeling veelvuldig contact met betrekking tot het functioneren van [betrokkene 1] wanneer hij zonder begeleiding met verlof ging."

2.11.4 Hierop gaat het Hof in op de kernverwijten van [verweerster]: haar kritiek op het verlofbeleid van de kliniek ten aanzien van [betrokkene 1], met name diens alcoholgebruik en medicatie. Bij het alcoholgebruik gaat het om een cafébezoek op 29 maart 1996 waarbij [betrokkene 1] teveel had gedronken. Verdere gevolgen heeft dit, volgens het Hof, niet gehad. [Betrokkene 1] heeft daarover met medewerkers van de kliniek gesproken. Daar van een regelmatig alcoholmisbruik niet is gebleken, kan deze gebeurtenis als een op zichzelf staand incident worden beschouwd, "dat geen gevolgen behoeft te hebben voor het verlofbeleid van de kliniek" (rov. 8).

2.11.5 De stelling van [verweerster] dat [betrokkene 1] de feiten van 9 april 1996 heeft gepleegd onder invloed van de omstandigheid dat hij het antipsychoticum Orap niet had ingenomen, spoort niet met de overgelegde verslagen van de kliniek en van [betrokkene 1] zelf (rov. 8).

2.11.6 Hieruit trekt het Hof de conclusie dat niet kan worden gezegd dat de Staat (de Van Mesdagkliniek) kennelijk onverantwoord heeft gehandeld door [betrokkene 1] op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te laten gaan (rov. 9).

2.11.7 Vervolgens staat het Hof stil bij de na pleidooi onder de vordering geschoven grondslag. Dienaangaande overweegt het Hof:

"Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrjfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (aldus HR 30 maart 2001, nr. C00/083 HR). Uit deze regel vloeit voort dat het veroorzaken van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als het besluit [betrokkene 1] op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te laten gaan jegens [verweerster] als de getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert deze handeling geen rechtvaardigingsgrond op voor het veroorzaken van schade, zodat deze schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt, nu het hier kennelijk om bovenbedoelde onevenredige schade gaat" (rov. 11).

2.11.8 Het Hof gelast een comparitie teneinde meer inzicht te krijgen in de schade en het causaal verband (rov. 13).

2.12 In zijn eindarrest van 29 augustus 2002 volhardt het Hof bij zijn tussenarrest (rov. 1). Het Hof vernietigt het bestreden vonnis en veroordeelt de Staat tot betaling aan [verweerster] van schadevergoeding ad € 4.435,25. Het Hof acht een smartengeld van f 15.000 passend; dat dit bedrag niet is toegewezen, houdt verband met de reeds ontvangen vergoeding van het Schadefonds (rov. 4 en 5). Nu de hoogte van deze vergoeding in cassatie geen twistpunt is, ga ik niet in op de daartoe door het Hof bijgebrachte gronden.

2.13 Tegen 's Hofs arresten heeft de Staat tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna nog is gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Deze zaak illustreert een van de buitengewoon trieste aspecten van het leven. Enerzijds de uitzichtloosheid en het bijzonder ingrijpende karakter van tbs en de moeilijk voorstelbare situatie van de in zo'n inrichting verblijvende personen. Anderzijds de (potentiële) ellende van personen die zonder enige aanleiding slachtoffer worden van door tbs-patiënten gepleegde misdrijven zoals geweld, als dan niet gepaard gaande met sexuele handelingen, in het kader van pogingen laatstgenoemden weer rijp te maken voor het leven buiten een inrichting. Wanneer men de stukken op zich laat inwerken is, bezien vanuit menselijk oogpunt, zeker begrijpelijk dat wordt getracht [betrokkene 1] weer een zo normaal mogelijke plaats in de samenleving te geven, hetgeen trouwens ook het doel is van tbs. De schaduwzijde van dergelijke pogingen dringt zich eveneens op wanneer wordt bedacht welk immens leed en welke vernedering [verweerster] en haar vriendin ten deel is gevallen. Iets waarvoor de Staat, als gezegd, een vergoeding van ruim € 4.000 "een uiterst adequate voorziening" acht; zie onder 2.10.

3.2 Rechtbank en Hof hebben er - naar de kern genomen - terecht op gewezen dat belangrijk is dat wordt gepoogd te voorkomen dat geestelijk gestoorden personen levenslang in een inrichting moeten verblijven.(7) Nog afgezien van de immense kosten (financieel en anderszins) die met zodanig verblijf zijn gemoeid,(8) is vrijheid één van de belangrijkste verworvenheden van onze (westerse) samenleving. Niet voor niets is zij een van de hoekstenen van mensenrechten.(9) Daarbij valt nog te bedenken dat een ieder het noodlot kan treffen van een geestelijke afwijking of stoornis.

3.3 De keerzijde van (premature) vrijheid is het gevaar dat de vrijgelatenen vervallen in hun oude kwalen en/of anderszins (ernstige) schade aan derden berokkenen. De leden van de samenleving moet daartegen zo veel mogelijk worden beschermd. Evenals psychiatrische patiënten hebben andere leden van de samenleving recht op hun vrijheid en de mogelijkheid daarvan zoveel mogelijk vruchten te plukken.(10) Dat betekent onder meer dat zij binnen de grenzen van het mogelijke moeten worden beschermd tegen - eveneens door mensenrechten gewaarborgde - aantastingen van lijf, leven of goed.(11)

3.4 Het is, helaas, niet steeds mogelijk om beide belangen met elkaar te verzoenen.(12) Dat is de inzet van deze zaak.

3.5 Zoals hierboven onder 2.10 reeds werd vermeld, heeft [verweerster] eerst ná pleidooi in appèl, kennelijk op suggestie van het Hof, de door het Hof gehonoreerde rechtsgrond onder haar vordering geschoven. Daardoor is een behoorlijk debat over deze uitermate principiële vraag uitgebleven. Ook in cassatie is zo'n debat niet echt van de grond gekomen. De Staat heeft wél een aantal vragen van fundamentele aard over de mogelijke reikwijdte van de door het Hof aanvaarde regel opgeworpen.

3.6 De rechtsvraag die door het principale en in mindere mate ook door het incidentele middel wordt aangekaart, is - de Staat wijst daar terecht op(13) - uitermate principieel. Het is, afhankelijk van de reikwijdte van de te formuleren regel, zéér aannemelijk dat daarbij wezenlijke financiële belangen op het spel staan. Ook voor de benadeelden kan het gaan om een belangrijke kwestie. Kán, want gehoopt mag worden dat de meeste misstappen die (in elk geval retrospectief bezien) prematuur (tijdelijk) vrijgelaten tbs-patiënten begaan, beduidend minder ernstig zijn dan die waaraan [betrokkene 1] zich heeft schuldig gemaakt.

3.7.1 Gezien de belangen die op het spel staan, het ontbreken in het processuele debat van ieder relevant feitelijk gegeven, laat staan een discussie daarover, lijkt het onmogelijk en in elk geval onverstandig om vrijwel uit het niets een algemene rechtsregel tevoorschijn te toveren waarvan de consequenties moeilijk te overzien zijn. In de woorden van Daland uit de Fliegende Holländer: "wer baut auf Wind, baut auf Satans Erbarmen." Ik voel er niet voor de rol van Satan op me te nemen.

3.7.2 Veeleer dringt de wenselijkheid zich op deze zaak op zijn eigen merites te beoordelen en een zoveel mogelijk op het onderhavige geval toegespitste regel te formuleren.

3.7.3 Het is wellicht goed om in dit verband nog te wijzen op een m.i. opzienbarend recent arrest van het EHRM in een zaak over transsexualisme. Voor zover thans van belang oordeelt het Hof - in mijn eigen woorden weergegeven - dat rechters niet zonder behoorlijke deskundige voorlichting moeten oordelen over kwesties - zoals medische - waarvan zij geen verstand hebben.(14) Dat geldt vanzelfsprekend niet voor (louter) juridische kwesties. Maar het antwoord daarop wordt in sommige gevallen - m.i. ook in het onderhavige - mede beïnvloed door de potentiële consequenties van de te formuleren regel. Zoals hierna zal blijken, is daarover m.i. te weinig bekend.

3.8 Bij deze stand van zaken valt er veel voor te zeggen zich strikt te beperken tot de klachten en om deze zaak af te handelen zonder principiële uitspraken te doen.(15) Het principale middel biedt de mogelijkheid daartoe alleszins. Voor de Staat betekent deze benadering, indien Uw Raad deze zou volgen, dat de Staat ruim € 4.000 plus proceskosten moet betalen. Gerelateerd aan de immense kosten die hij moet maken als de zaak door een, gezien de niet bepaald uitvoerige voorlichting, onverhoopt ongelukkig uitpakkende regel verkeerd voor de Staat afloopt, is dat een luttel bedragje.

3.9 In dit verband roep ik nogmaals in herinnering dat overheidsgeld slechts eenmaal kan worden uitgegeven.(16) Men moet dus keuzes maken. In een ideale wereld, waarin we bepaald niet leven, zouden politieke keuzes zo veel mogelijk worden gemaakt door de wetgever;(17) mr Snijders heeft daarop terecht gewezen (s.t. onder 3.6). Wanneer de wetgever daarvan op een of meer terreinen afziet, zal de rechter deze moeten maken. Maar dat moet bij voorkeur gebeuren op basis van een behoorlijke voorlichting na een behoorlijk processueel debat, of ten minste op basis van heersende opvattingen in de doctrine.

3.10.1 Als de voortekenen niet bedriegen dan heeft het justitiële overheidsbeleid in toenemende mate oog voor de noden van slachtoffers van misdrijven. De Justitie-begroting 2004 gewaagt hiervan een en andermaal, zij het in rijkelijk abstracte zin.(18) Niet blijkt van enig beleidsvoornemen tot vergoeding van schade.(19)

3.10.2 Te denken valt voorts aan een recent geval dat nogal wat aandacht heeft getrokken van een tbs patiënt die iemand had vermoord. De minister van Justitie heeft daarvoor ex gratia een vergoeding betaald waarvoor naar huidig recht geen rechtsgrond bestond.(20)

3.10.3 M.i. ware de wetgever enige tijd de gelegenheid te geven om deze materie zelf te regelen.

3.11 Het lijkt goed niet te volstaan met een bespreking van de klachten in voege als zojuist vermeld. In de eerste plaats omdat Uw Raad mogelijk de door de Staat aan de orde gestelde rechtsvraag ten gronde wil beantwoorden. Ook evenwel wanneer Uw Raad de door mij bepleite benadering zou volgen, is het met het oog op toekomst hopelijk nuttig een aantal m.i. relevante gezichtpunten en vragen aan het papier toe te vertrouwend.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1 Het middel onder a is gebaseerd op de gedachte dat niet te voorzien was dat [betrokkene 1] "strafbare feiten (van de onderhavige aard) zou plegen".

4.2 Deze klacht is op drijfzand gebouwd en zakt daarin weg.

4.3 Op zich is juist dat het Hof niet met zoveel woorden heeft aangegeven dat/of voorzienbaar was dat [betrokkene 1] feiten (als de onderhavige) zou plegen. Ik sluit inderdaad niet uit dat het dat niet doorslaggevend heeft geacht voor de vraag of de Staat aansprakelijk is op grond van - kort gezegd - de égalité devant les charges publiques (hierna kortheidshalve: égalité). Maar dat is nogal speculatief en dus niet ter zake dienend.

4.4 Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat het tussenarrest m.i. voldoende aanknopingspunten bevat voor de stelling dat het Hof wel degelijk heeft onderkend dat een en ander voorzienbaar was. Te denken valt met name aan:

* het advies van [betrokkene 2]. Daarin staat dat [betrokkene 1] "als hij angstig wordt gevaarlijke sprongen kan maken" en dat nog geruime tijd nodig is voordat de tbs kan worden beëindigd; zie de vaststaande feiten onder 1.4;

* het herplaatsingsadvies waarin wordt gesproken over "gevaarlijkheid [die] samenhangt met een paranoïde gedachtenvorming in situaties die door hem als onveilig worden ervaren" (rov. 6);

* de nadruk die het Hof legt op de beperkte toetsingsmaatstaf die het gevolg is van het niet bestrijden van het desbetreffende oordeel van de Rechtbank (rov. 4): de Staat heeft niet "kennelijk onverantwoord" gehandeld (rov. 9);

* de in rov. 5 - 7 genoemde feiten en omstandigheden.

4.5 Voorts moet in het oog worden gehouden dat de Rechtbank - in appèl niet bestreden - heeft geoordeeld dat het advies van [betrokkene 2] "verdedigbaar" is, zodat "per saldo niet gezegd kan worden, dat (...) de Staat kennelijk onzorgvuldig gehandeld heeft"; zie hierboven onder 2.6.3 in fine. Dit oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus dat, zelfs bij hantering van een (soort) marginale toetsing, sprake is van een grensgeval. Met andere woorden: de Rechtbank meende dat wel degelijk sprake was van een voorzienbaar gevaarlijke situatie, maar achtte het onbegeleid verlof desondanks "per saldo" verantwoord. Na een eventuele verwijzing zal hiervan verder moeten worden uitgegaan.

4.6 Reeds op grond hiervan kan het feitelijk uitgangspunt van de klacht niet worden aanvaard.

4.7.1 Daar komt nog het volgende bij. Uit de eigen stellingen van de Staat en met name uit de door hem in geding gebrachte stukken kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat voorzienbaar was dat [betrokkene 1] zich schuldig zou kunnen maken aan - eventueel ernstige - strafbare feiten. Ik wijs met name op de onder 2.3.3, 2.3.4, 2.5.1 en 2.8 genoemde stellingen en producties.(21)

4.7.2 Hierna onder 5.4 sta ik stil bij door mij ambtshalve bijgebrachte publiekelijk toegankelijke cijfers. Deze zijn goeddeels van de Staat (ministerie van Justitie) zelf afkomstig zodat hij deze ongetwijfeld kent. Ook daaruit kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat statistisch gesproken, in elk geval in een geval als het onderhavige waarin de verpleging al ongeveer 10 jaar duurde(22), sprake was van een voldoende reële kans op het plegen van ernstige misdrijven tijdens onbegeleid verlof. Zie voorts onder 5.48.2.

4.7.3 In het licht van hetgeen onder 4.7.1 en 4.7.2 werd opgemerkt, kan zelfs wanneer 's Hofs arrest op dit punt zou worden vernietigd, de verwijzingsrechter m.i. tot geen ander oordeel komen dan dat (statische bezien) in redelijkheid voorzienbaar was dat [betrokkene 1] strafbare feiten zou kunnen plegen. Gezien de voorgeschiedenis is de stelling die de Staat wellicht probeert te vertolken dat deze feiten hooguit lichte vergrijpen zouden kunnen zijn in ernst niet vol te houden.

4.8 Uit de stukken valt n.m.m. niet, laat staan overtuigend, een conclusie te trekken over de precieze omvang van kans dat [betrokkene 1] weer misdrijven zou plegen. Zonneklaar is dat deze relevant meer dan verwaarloosbaar was. Meer dan dat valt er, althans op grond van de processtukken, niet over te zeggen.(23) Dat is ook niet nodig nu het middel uitgaat van de onjuist bevonden stelling dat "niet te voorzien was dat [betrokkene 1] strafbare feiten (van de onderhavige aard) zou plegen".

4.9.1 Hierbij verdient nog opmerking dat zonder belang is of voorzienbaar was dat [betrokkene 1] de onderhavige feiten zou plegen. In elk geval voldoende is dat het plegen van ernstige delicten voorzienbaar was.(24)

4.9.2 Ten overvloede: gezien de voorgeschiedenis waren juist de onderhavige feiten m.i. voorzienbaar.

4.10 Onderdeel b verwijt het Hof een verkeerde rechtsopvatting aan te hangen. De Staat zou niet aansprakelijk zijn "voor een gedraging als die van [betrokkene 1] (...) indien het geven van onbegeleid verlof een verantwoorde en daarom rechtmatige beslissing is." Deze klacht is aldus toegelicht dat bestuurscompensatie "ziet op schade die, als het ware, op de koop toe wordt genomen"; dat het met andere woorden ging om "ingecalculeerde schade, die voor lief wordt genomen". In gevallen als de onderhavige is de schade "uitdrukkelijk juist niet gewild en bedoeld" (s.t. mr Snijders onder 3.2). De vrees van de Staat is dat hij ook aansprakelijk zou kunnen zijn in situaties waarin van voorzienbaarheid geen sprake is (s.t. onder 3.3).

4.11 Ik begrijp de vrees van de Staat en heb daar, zoals onder 3 en 5 uiteengezet, ook ruim oog voor. Op de vraag of aansprakelijkheid ook zou kunnen bestaan in situaties waarin de schade redelijkerwijs niet voorzienbaar was ga ik onder 5.11 in.

4.12 Het onderdeel ziet er m.i. aan voorbij dat het Hof niet heeft geoordeeld dat de Staat aansprakelijk kan zijn voor schade toegebracht door een tbs-gestelde tijdens verlof, ongeacht de vraag of deze redelijkerwijs voorzienbaar was. Zoals hiervoor al werd betoogd, is niet onaannemelijk dat het Hof in casu - alleszins begrijpelijk - heeft aangenomen dat zodanige voorzienbaarheid aanwezig was; het Hof heeft zich niet uitgelaten over andere situaties. Erkend kan worden dat rov. 11, indien zij los van de rest van 's Hofs tussenarrest gelezen, anders zou kunnen worden begrepen. Maar die lezing is allerminst dwingend, toegespitst als het arrest nu juist is op het onderhavige geval, zoals ook blijkt uit de verwijzing in rov. 11 naar "het besluit [betrokkene 1] op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te laten gaan".

4.13 Kortom: de klacht, zoals nader toegelicht, mist feitelijke grondslag.

4.14 Onderdeel c mist zelfstandige betekenis.

4.15 Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan te beklemtonen dat voor mij vaststaat dat de Staat (de kliniek) de schade niet heeft gewild. Doch dat legt geen (laat staan een doorslaggevend) gewicht in de schaal voor de vraag die ons thans bezighoudt.

4.16 Nu de klachten van het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingesteld niet vervuld. Ik behoef daarop dan ook niet in te gaan.

4.17 Volledigheidshalve stip ik daarbij nog aan dat een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de Staat heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid slechts marginaal zou mogen plaatsvinden. Dat was immers het uitgangspunt van de Rechtbank(25), wier oordeel in zoverre niet is bestreden.(26) Terecht gaat ook het Hof dan ook van zodanige marginale toetsing uit.(27)

5. Gezichtspunten bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat in gevallen als de onderhavige

5.1 Onder 3 werd reeds aangekondigd dat het, met het oog op de daar genoemde omstandigheden, wenselijk leek stil te staan bij een aantal voor het nemen van een juiste beslissing - van wetgevende dan wel rechtsprekende aard - m.i. relevante gezichtspunten. Met name ook omdat beide partijen zulks nagenoeg geheel achterwege hebben gelaten. Achtereenvolgens passeren de revue:

a. de feitelijke constallatie (5.2 - 5.7);

b. het algemene perspectief van de égalité devant les charges publiques (5.8 - 5.30);

c. de causaliteitsmaatstaf in gevallen als de onderhavige (5.31 - 5.34);

d. de voor- en nadelen van benadering vanuit de invalshoek van enerzijds aansprakelijkheid op grond van schending van genoemde égalité en anderzijds de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid (5.35 - 5.38);

e. het "eigene" van tbs ten opzichte van aanpalende situaties (5.39 - 5.48);

f. andermaal een gevalsvergelijking (5.49 - 5.53).

g. de betekenis van het Schadefonds geweldsmisdrijven (5.54 - 5.80).

a. De feitelijke constellatie

5.2 De Staat heeft - volkomen begrijpelijk - in cassatie het principiële karakter van de onderhavige procedure benadrukt. Aangenomen mag worden dat hij hierbij vooral ook het oog heeft op de mogelijke olievlekwerking van het aannemen van aansprakelijkeid in het onderhavige geval. Uit zijn betoog spreekt zorg. Dat is begrijpelijk. In de woorden van Nieuwenhuis:

"Het slippery slope-argument is zeker niet steeds een drogreden. Het is van belang dat de rechter bij het vervullen van zijn rechtsvormende taak de hem voorgelegde vraag niet beoordeelt in volstrekt geïsoleerde staat, maar nagaat welke vervolgvragen in het verschiet liggen."(28)

5.3 M.i. kan met name het antwoord op de volgende - enuniatieve - lijst vragen van belang zijn:

a. met welke frequentie komt het voor dat tbs-patiënten tijdens een proef- of ander verlof misdrijven plegen?

b. om wat voor soort misdrijven gaat het dan?

c. is er een correlatie tussen de tijdens een verlof gepleegde misdrijven en die waarvoor deze daders de maatregel van tbs is opgelegd?

d. waren deze misdrijven voorzien en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid?

e. hoe groot is de schade die deze patiënten tijdens zodanige verloven berokkenen? Zulks zowel in totaliteit als uitgesplitst over de verschillende categorieën feiten?

f. wat kost voortgezette tbs en wat wordt uitgespaard wanneer, onder het nemen van zekere risico's, wordt geprobeerd tbs-patiënten via een of andere vorm van verlof rijp te maken voor terugkeer in de samenleving? Die vraag zou daarom van belang kunnen zijn omdat de Staat, in louter geldelijke termen gemeten, wellicht goedkoper af is wanneer hij zekere risico's neemt en, als deze zich verwezenlijken, gehouden is (een deel van) de schade te vergoeden, gerelateerd aan de situatie dat hij het zekere voor het onzekere neemt en tbs-patiënten langdurig(er) vasthoudt. Ik heb mij niet gewaagd aan becijferingen op dit punt omdat deze op basis van kenbare gegevens m.i. niet met enige nauwkeurigheid zijn uit te voeren.

5.4.1 Ambtshalve onderzoek wees uit dat de door [verweerster] betrokken - en door de Staat niet inhoudelijk bestreden - stelling dat door tbs-patiënten met enige frequentie tijdens de verschillende soorten verloven misdrijven worden gepleegd juist is.(29) Bij bijna eenderde van de ex tbs-patiënten was na (al dan niet tijdelijk) vertrek uit de inrichting sprake van "hernieuwd justitiecontact". In de minderheid van die gevallen ging het om vermogensdelicten; in de meerderheid om gewelddadige en/of sexuele recidive.(30) Andere onderzoeken komen op veel hogere percentages (ruim 60%).(31) In de vakliteratuur wordt - volgens een publicatie van het ministerie van Justitie - thans een verband tussen psychiatische ziekte en geweld erkend.(32) Recidive komt relatief veel voor bij ex patiënten van de klinieken waarin de zware tbs-gevallen worden opgenomen.(33) In een andere Justitie-publicatie is te lezen dat patiënten die na zes jaar nog niet effectief zijn behandeld "per definitie blijvend delictgevaarlijk" zijn zodat "opname in een zogeheten longstayafdeling het gevolg" is.(34) Voor hen geldt dat "de context" van het "resocialisatiemodel" "niet de maatschappij maar het leefmilieu van de kliniek" is.(35)

5.4.2 Opmerking verdient nog dat een tbs alleen kan worden verlengd als betrokkene - kort gezegd - een gevaar voor de maatschappij is.(36) Het lijkt mij nogal vanzelfsprekend dat dit wijst op meer dan theoretische risico's voor anderen.(37)

5.4.3 Beoordeling van recidive-risico's is geen mathematische kwestie maar mensenwerk. Het ligt dan ook voor de hand dat het maximaal haalbare een waarschijnlijkheidsprognose is.(38)

5.5 Met het oog op de door de Staat gevreesde olievlekwerking naar aanpalende rechtsgebieden en ter vermijding van het formuleren van rechtsregels die onbedoelde en ongewilde effecten zouden kunnen sorteren, lijkt tevens van belang het antwoord op de onder 5.3 geformuleerde vragen te weten ten aanzien van misdrijven gepleegd door personen:

a. na beëindiging of niet verdere verlenging door de rechter van hun tbs;

b. tijdens vervroegde invrijheidstelling op de voet van art. 15 Sr.;

c. die wegens cellentekort of dergelijke omstandigheden niet of slechts een deel van de opgelegde straf behoeven uit te zitten;

d. die wegens onvoldoende capaciteit bij politie, OM, of rechterlijke macht niet kunnen worden opgespoord, vervolgd of berecht dan wel die als gevolg van termijnoverschrijding als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM een korting krijgen op de opgelegde straf;

e. die in verband met een zwaar accent op hun persoonlijke omstandigheden een, gerelateerd aan de door hen gepleegde misdrijven, relatief lichte gevangenisstraf kregen opgelegd.

5.6.1 Ik haast me aan de zojuist geformuleerde vragen toe te voegen vooralsnog krachtig van oordeel te zijn dat, wellicht behoudens bijzondere omstandigheden, in de onder 5.5 genoemde situaties geen staatsaansprakelijkheid in het leven wordt geroepen voor door deze personen veroorzaakte schade, behoudens gevallen waarin de overheid een verwijt valt te maken(39) of waarin sprake is van schending van (vooral) de artikelen 2, 3 of 8 EVRM.(40) Maar dat antwoord zou mogelijk anders uit kunnen vallen naarmate het gaat om 1) kleinere aantallen, 2) op zich of in verhouding tot de besparingen in haar totaliteit relatief beperkte gehoudenheid tot schadevergoeding voor de overheid of 3) zéér aanzienlijke schade in een concreet geval.

5.6.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat de Franse Conseil d'Etat ook staatsaansprakelijkheid heeft aangenomen in gevallen van - kort gezegd - proefverlof van "gewone" gedetineerden.(41)

5.7.1 Ook ten aanzien van een aantal van de onder 5.5 geformuleerde vragen heb ik ambtshalve onderzoek gedaan. Dat levert het volgende beeld op.

5.7.2 Het perecentage recidivisten na een onvoorwaardelijke gevangenissstraf is 72 en na een onvoorwaardelijke tuchtschoolstraf zelfs 87.(42) Een groot deel van de gedetineerden in huizen van bewaring blijkt - het is helaas van algemene bekendheid - "veelpleger".(43)

5.7.3 Als men de door het Hof geplaveide weg in beginsel zou willen volgen, rijst onder meer nog een causaliteitsvraag. Meer specifiek: kan in een concreet geval wel worden gezegd dat tussen de (al dan niet tijdelijke) vrijlating een conditio sine qua non-verband bestaat? Ook hier lijkt het legitiem om ten minste mede acht te slaan op de frequentie waarmee zulke personen na hun vrijlating misdrijven begaan.(44)(45)

b. Het algemene perspectief van de égalité devant les charges publiques

uitgangspunt

5.8 Laatstelijk in het belangrijke arrest Staat/Harrida(46) heeft Uw Raad de hoofdregel van de hier bedoelde aansprakelijkheid geformuleerd:

"Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep van burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Uit deze regel (...) vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling (...) jegens de getroffene onrechtmatig is" (rov. 3.5.2).(47)

5.9 Uw Raad heeft in dit arrest naar mijn mening - en tot mijn vreugde(48) - de voorwaarden voor aansprakelijkheid enigszins aangescherpt.(49) Omdat deze aanscherping in deze zaak geen rol speelt, ga ik daarop niet nader in.

5.10 Wél veroorloof ik mij de opmerking nog steeds van mening te zijn dat voorzichtigheid geboden is bij het, buiten gevallen van - simpel gezegd - in het oog springend verwijt, in het leven roepen van overheidsaansprakelijkheid. Aan hetgeen ik daarover eerder heb gezegd,(50) heb ik thans niets toe te voegen.

Noodzaak van voorzienbaarheid van de litigieuze schade?

5.11 Uit de door Uw Raad geformuleerde regel valt, anders dan de Staat propageert,(51) m.i. niet op te maken dat voor de vestiging van de aansprakelijkheid vereist zou zijn dat de overheid de schade (zoals deze zich heeft voorgedaan) heeft (kunnen) voorzien.(52)

5.12 Dat ligt ook voor de hand. In een aantal gevallen zal onmiddellijk handelen van de overheid geboden zijn. Op zo'n moment zal het niet steeds mogelijk zijn om alle consequenties te overzien en dus evenmin om deze op een goudschaaltje af te wegen. Dat geldt met name wanneer de gevolgen van achterover leunen bijzonder groot kunnen zijn. Zou men menen dat in dergelijke gevallen de égalité-doctrine geen toepassing zou kunnen vinden, dan zouden benadeelden daarvan verstoken blijven in vaak bij uitstek schrijnende gevallen.

5.13 Daar komt bij dat de doctrine van de égalité is gebaseerd op de gedachte dat het billijk is dat bepaalde buiten het normale vallende risico's gelijkelijk over de gemeenschap moeten worden verdeeld.(53) Niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn wanneer deze risico's voor de overheid geheel of ten dele niet voorzien waren. Ook dan geldt immers dat voor de benadeelde sprake kan zijn van een buiten het normale vallend risico dat door toedoen van de overheid is ontstaan.

Wat valt buiten het "normale maatschappelijke risico"?

5.14 Volgens de rechtspraak van Uw Raad bestaat, als gezegd, slechts aanspraak op vergoeding van schade die buiten het normale risico valt.(54) Dit biedt ruime mogelijkheden voor maatoplossingen.

5.15.1 Zeker in een gecompliceerde samenleving als de onze zal men, binnen zekere grenzen, hinder, overlast(55) of andere meer of minder diep ingrijpende gebeurlijkheden moeten aanvaarden. Dat geldt bijvoorbeeld voor natuurrampen die allicht zéér aanzienlijke schade voor een (soms betrekkelijk groot) aantal justitiabelen teweeg kunnen brengen. Naar geldende inzichten ligt hier in sommige gevallen een taak voor de overheid,(56) hetgeen een uiting is van de égalité-gedachte.(57) Doch naar het oordeel van de wetgever - dat, in elk geval in abstracto, buitengewoon goed valt te begrijpen - is het niet mogelijk bij alle rampen een (volledige) vergoeding te bieden.(58)

Gevalsvergelijking

5.15.2 In dit verband is het wellicht illustratief om kort stil te staan bij de reactie van de overheid op het risico van terrorisme. Zoals bekend hebben de meeste Nederlandse verzekeraars - kort gezegd - voor schadeverzekeringen(59) een maximumdekking ingevoerd die, naar mijn oordeel, aan de buitengewoon lage kant is (te weten € 1 miljard per jaar voor alle terrorismeschades tezamen).(60) Volgens de (vorige) Minister van Financiën "kan tevens een mogelijk beroep op de overheid, bijvoorbeeld op grond van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen, worden vermeden."(61) In het op onderdelen kritische verslag wordt op deze laatste opmerking niet ingehaakt.(62)

5.15.3 Men kan zich de vraag stellen of de onder 5.15.2 geciteerde uiteenzetting blijk geeft van een zorgvuldige afweging van belangen. Die vraag leent zich denk ik niet voor een ongenuanceerde ontkennende of bevestigende beantwoording. Alleen al daarom ga ik daarop thans niet in. Het gaat mij thans om het volgende. Wanneer de overheid zich de belangen van de samenleving ingeval van terrorisme niet verdergaand wil aantrekken dan onder 5.15.2 vermeld, klaarblijkelijk ongeacht de omvang van de schade en de oorzaak van de terreuraanslag(en), dan kan men zich de vraag stellen of een andersluidende benadering voor schade berokkend door tbs-patiënten met tbs-verlof in de rede ligt. Ik haast mij daarbij aan te tekenen dat de opvattingen van de Minister (of de wetgever) niet zonder meer doorslaggevend zijn. Denkbaar is immers dat in voorkomende gevallen de rechter zal oordelen dat (ook) ingeval van een terroristische aanslag de égalité-benadering soelaas biedt; in heel bijzondere gevallen is zelfs niet ondenkbaar dat de overheid op de voet van art. 6:162 BW zou kunnen worden aangesproken op grond van verwijtbaar handelen.(63)

5.16 Te denken valt voorts aan allerlei vormen van (soms niet onaanzienlijke) hinder als gevolg van bijvoorbeeld snelwegen, horeca-instellingen, kermissen, vliegvelden en zo meer. Wanneer de overlast binnen bepaalde, maatschappelijk aanvaarde, grenzen blijft, wordt niet onrechtmatig gehandeld.(64) Dan is evenmin sprake van schending van mensenrechten. Het EHRM heeft er in dat verband, alleszins begrijpelijk, de nadruk op gelegd dat

"regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and the community as a whole. In both contexts the State enjoys a certain margin of apppreciation in determining the steps to be taken to ensure compliance with the Convention".(65)

In recente rechtspraak lijken de teugels wat te worden aangehaald.(66)

5.17.1 Als laatste voorbeeld (men kan er moeiteloos veel meer te bedenken) noem ik de onvoldoende capaciteit op het stuk van de verzorging en verpleging van hulpbehoevende bejaarden. Het gebrek aan voldoende zorg werpt allicht een schaduw over hun levensavond. Het behoeft weinig betoog dat zulks in voorkomende gevallen op zijn zachtst gezegd ingrijpend kan zijn. Zulks berust evenwel (ten minste mede) op politieke keuzes waarvan de juridische toetsingsmarge m.i. zó beperkt is dat voor de (Nederlandse en Straatsburgse) rechter bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling (in het algemeen) weinig mogelijkheden bestaan om iets aan deze ellende te doen.(67)

5.17.2 Men kan mij tegenwerpen dat het bij het onder 5.17.1 genoemde voorbeeld gaat om een zogenaamd sociaal grondrecht(68), terwijl het in de onderhavige zaak om mensenrechten gaat. Deze laatste zijn - rechtens - (mogelijk) van een hogere orde.(69)

5.17.3 Deze veronderstelde tegenwerping gaat evenwel aan de kern van mijn gedachtegang voorbij. Ik poog aan te geven dat bij de - ongeacht het economisch klimaat - onvermijdelijk niet onuitputtelijke overheidsfinanciën keuzes moeten worden gemaakt. Deze kunnen ieder voor zich soms bijzonder pijnlijk zijn. Er bestaat m.i. veel te weinig oog voor de samenhang tussen op het eerste gezicht volstrekt niet samenhangende kwesties. Zoals ook in eerdere conclusies al aangestipt, kan iedere Euro (door de overheid) - in elk geval op termijn - slechts eenmaal worden uitgegeven. Dat dwingt tot keuzes. Als de rechter de overheid tot bepaalde keuzes noopt - hetgeen in sommige gevallen wenselijk of in elk geval rechtens noodzakelijk is - ware met de zojuist genoemde kwestie zoveel mogelijk rekening te houden. Daaraan doet niet af dat zulks moeilijk is omdat de rechter, naar mijn bescheiden mening, noch de tijd noch de kennis heeft om - zeker bij gebrek aan iedere relevante voorlichting door partijen en de doctrine(70) - opzettelijk wat vaag uitgedrukt, het "speelveld" ten volle te overzien.

5.18 Als hoofdregel zie ik geen mogelijkheden om in gevallen als zoëven genoemd op de égalité gebaseerde vorderingen te honoreren wanneer van onrechtmatig handelen in de klassieke zin des woords geen sprake is.

5.19 De vraag rijst dan of schade berokkend door tbs-patiënten tijdens een verlof zich in voldoende mate van de zojuist genoemde situaties onderscheidt. Of juridischer gezegd: of daar sprake is van iets wat "buiten het normale maatschappelijke risico" valt. Zo men deze vraag bevestigend zou willen beantwoorden, valt dat dan op overtuigende wijze uit te leggen?

Begrenzing van de vergoeding

5.20.1 Om de al aangegeven redenen meen ik er verstandig aan te doen de onder 5.19 verwoorde vraag thans niet in algemene zin te beantwoorden. Ik volsta er mee op te merken dat de meeste situaties waaraan men kan denken m.i. niet aanstonds kunnen worden gekenschetst als "buiten het normale maatschappelijke risico" vallend. Heel in het bijzonder vallen daar naar mijn oordeel buiten schades die:

a. door verzekering zijn gedekt;

b. door een vrije keuze van de benadeelde niet door verzekering zijn gedekt, maar waartegen zeer velen zich wél verzekeren;

c. een bepaalde omvang niet te boven gaan. Vooralsnog zou ik denken dat dit bedrag ten minste € 2.500(71) zou moeten zijn. Het gaat daarbij om een netto bedrag, te weten de schade die, na aftrek van de daarmee gemoeide kosten, resteert of zou resteren na (redelijkerwijs mogelijk) verhaal op de dader(s), verzekeraars of schadefondsen.(72) M.i. zou sprake moeten zijn van een franchise en niet van een drempel.

5.20.2 Men zou zich goed kunnen voorstellen dat (in beginsel) alleen natuurlijke personen aanspraak op vergoeding kunnen maken.(73) Ware dat anders dan lijkt een aanzienlijk hogere drempel dan de onder 5.20.1 sub c genoemde voor rechtspersonen aangewezen. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan ten minste € 25.000 voor kleinere rechtspersonen en een véél hoger bedrag voor rechtspersonen als bedoeld in art. 6:235 lid 1 BW.

5.20.3 Men kan zich afvragen of de rechter een bedrag (al dan niet als franchise) kan "vaststellen". Die vraag beantwoord ik bevestigend. Het gaat rechtens immers om de vraag wanneer een schade niet (meer) behoort tot het normale maatschappelijk risico. Niet goed valt in te zien waarom op dit punt geen (hoofd)re-gel zou kunnen of mogen worden geformuleerd. De rechtszekerheid en rechtseenheid zouden daarmee m.i. zijn gebaat.

5.21 In dit verband verdient nog opmerking dat, naar mijn indruk, velen zich met vakantie of anderszins begeven naar verre landen waar de kans slachtoffer te worden van ernstige misdrijven groter is dan in Nederland. Dit zou een aanwijzing kunnen zijn dat "men" dit soort risico's - binnen zekere grenzen - voor lief neemt.

5.22 Bij de definitieve standpunt bepaling is m.i. wenselijk om onder ogen te zien of maatschappelijk valt uit te leggen dat op de voet van de égalité wél vergoeding moet worden betaald in bepaalde door de rechtspraak gemarkeerde situaties(74) en mogelijk niet in gevallen als de onderhavige. Daarover valt meer te zeggen, maar dat gaat het bestek van deze conclusie verre te buiten.

5.23 Een andere beperkingsmogelijkheid zou zijn om bepaalde schadesoorten a priori geheel of ten dele buiten de vergoedingsboot te houden.(75) Zelf zou ik daarbij niet terstond aan smartengeld denken.(76) Daarbij legt voor mij gewicht in de schaal dat dit, zelfs voor rechtspersonen die bezwaarlijk smart kunnen voelen, in voorkomende gevallen op zijn plaats wordt geacht.(77)

Vergelijkingsmaatstaf van de "beperkte groep"

5.24.1 In de rechtspraak van Uw Raad is sowieso al een beperking ingebouwd hierin bestaande dat het moet gaan om "op een beperkte groep van burgers of instellingen drukkende" last. Ik ben geneigd te denken dat dit op macro-schaal moet worden beoordeeld. Zulks in dier voege dat niet (alleen) wordt beoordeeld of in het concrete geval sprake is van een "beperkte groep", maar veeleer of daarvan sprake is bij de groep van benadeelden in totaliteit.(78) De ratio van een dergelijke benadering is, als ik het goed zie, ingebakken in het leerstuk van de égalité: de gevolgen moeten beheersbaar blijven. Verlaat men dat uitgangspunt dat kan dat in extreme gevallen leiden tot de financiële ondergang van de gehele samenleving. Dat laatste zou met name het geval kunnen zijn wanneer het gaat om een zéér groot aantal getroffenen.

5.24.2 Het belang van de hier besproken vraag is te beoordelen of de totale schade niet zo groot is, dat deze binnen het leerstuk van de égalité niet voor vergoeding in aanmerking komt.

5.25 De "beperkte groep" doet nog een andere vraag rijzen. Met welke groep moet worden vergeleken? Met de groep van niet slachtoffers, dat wil in gevallen als de onderhavige zeggen met het (aanzienlijke) deel van de gehele samenleving dat geen slachtoffer wordt van door tbs-patiënten tijdens verlof gepleegde misdrijven? Aanvankelijk was dat laatste vermoedelijk niet de bedoeling van Uw Raad.(79) Niet onmogelijk is dat in latere rechtspraak een zekere kentering te bespeuren valt; doch omdat die vraag niet expliciet aan de orde was, is dat m.i. betrekkelijk speculatief.(80) Het gaat hier om de vraag of de individuele benadeelde valt onder de door Uw Raad gestelde voorwaarden.

5.26 In de zojuist kort uiteengezette benadering zal m.i. het doek vallen over een aantal mogelijke claims in situaties als bedoeld onder 5.5. De groep benadeelden is immers hoe dan ook te groot, ongeacht waarmee nauwkeurig wordt vergeleken. Het is verleidelijk dit thans verder uit te werken. Doch aan die verlokking bied ik weerstand zolang geen nauwkeurig(er) beeld bestaat over de onder 5.3 - 5.5 genoemde vragen.

Relevantie van het "verplicht" zijn van het overheidshandelen

5.27 Als ik het goed zie(81), dan betoogt mr Snijnders in zijn s.t. onder 3.4 nog dat de égalité-benadering geen opgeld zou doen in een geval als het onderhavige waarin sprake is van "een min of meer verplichte handeling". Hij doelt daarbij op "aanspraak" die gedetineerden en tbs-gestelden "binnen zekere grenzen [hebben] op de verlening van verlof".

5.28 Op zijn uitgangspunt valt het nodige af te dingen, waarbij ik me beperk tot tbs-gestelden omdat deze procedure daarover gaat. In het wettelijk stelsel is het inderdaad de bedoeling tbs-patiënten te resocialiseren, maar niet tot iedere prijs. Uit de desbetreffende wettelijke bepalingen blijkt duidelijk dat - kort gezegd - de tbs moet voortduren zolang het gevaar voor de samenleving bij vrijlating voortduurt.

5.29 De stelling van mr Snijders lijkt ook ten gronde niet juist. Ook in andere gevallen waarin de rechtspraak het égalité-beginsel in stelling heeft gebracht, had de overheid - naar zij in die procedures trouwens zelf terecht had beklemtoond - geen (relevante) keuzevrijheid.(82)

5.30 Ten slotte: de Staat verdedigt terecht niet de stelling dat in casu geen sprake zou zijn van een "handeling" of "besluit" als bedoeld in het onder 5.8 geciteerde arrest. Volledigheidshalve stip ik aan dat de lakmoesproef voor de vraag of sprake is van verband tussen de schade en de handeling veelal zal zijn of er in de zin van de conditio sine qua non een verband valt te leggen tussen - kort gezegd - de overheid en de schade.(83)

Toepasselijke causaliteitsmaatstaf

5.31 De hier besproken aansprakelijkheid wordt door Uw Raad gebracht onder art. 6:162 BW. Dat brengt mee dat de causaliteitsmaatstaf van art. 6:98 BW van toepassing is.(84) Daarin moet rekening worden gehouden met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade.

5.32 Ik zou zeker niet willen uitsluiten dat de aard van de aansprakelijkheid maant tot een terughoudende toerekening op de voet van art. 6:98 BW. In zekere zin kan een parallel worden getrokken met risico-aansprakelijkheden waarvoor zulks eveneens geldt.(85)

5.33.1 Onder 5.23 gaf ik al aan dat m.i. weinig grond bestaat om vergoeding van smartengeld (op voorhand) uit te sluiten van vergoeding bij op de égalité gebaseerde aansprakelijkheid. Die benadering sluit in zekere zin aan bij de (in elk geval in ons land) gangbare inzichten om in het bijzonder bij - kort gezegd - letselschade ruimer toe te rekenen dan bij bijvoorbeeld zaakschade.(86)

5.33.2 Het gaat in casu vooral om de gevolgen van psychisch letsel. Als ik het goed zie dan wordt in sommige internationale groepen die zich bezig houden met Europees aansprakelijkheidsrecht wel verdedigd dat "pure economic loss" (waartoe smartengeld behoort) lager op de vergoedingsladder zou moeten staan dan wel dat vergoeding ervan onderworpen zou moeten zijn aan resctricties.(87) Reeds in het algemeen ben ik geen voorstander van die gedachte die m.i. ook niet strookt met de gangbare in ons land. Bovendien zijn uitspraken over een "hierarchie" niet onnuttig om als uitgangspunt te dienen, maar voorzichtigheid past zo'n uitgangspunt tot noodlottig dogma te verheffen.

5.33.3 Meer concreet: het ligt niet voor de hand om alle gevallen over één kam te scheren. Grote vermogensschade (zoals bijvoorbeeld een afgebrand en niet verzekerd woonhuis) is ongetwijfeld ernstiger dan een lichte verwonding met de bijbehorende pijn. Omgekeerd is niet voor redelijke betwisting vatbaar dat een dwarslaesie onnoemelijk veel ernstiger is dan een lichte kras op een auto. Dat vergoeding van smartengeld ten achter zou staan bij de vergoeding van deze vermogensschade is niet uit te leggen; het zal maatschappelijk ook niet worden begrepen, terwijl ons recht daartoe allerminst dwingt. Deze voorbeelden mogen illustereren dat een rangorde in soorten van schadevergoeding met voorzichtigheid moet worden gehanteerd.

5.34 Ik werp nog de vraag op - zonder deze vooralsnog te beantwoorden - of bij de aard van de aansprakelijkheid onderscheid mag of kan worden gemaakt al naargelang de categorie van op de égalité gebaseerde aansprakelijkheid.(88) Zulks in dier voege dat, bijvoorbeeld, voor gevallen als de onderhavige een ruimere dan wel juist een engere toerekening geldt als bijvoorbeeld ingeval van zaken als Leffers(89), Harrida(90) of Lavrijsen.(91)

d. de voor- en nadelen van de invalshoek van enerzijds aansprakelijkheid op grond van de égalité en anderzijds schending van de in art. 6:162 lid 2 BW genoemde maatschappelijke betamelijkheid

5.35 De Staat trekt in deze zaak ten strijde tegen de grondslag waarop het Hof de vordering heeft toegewezen. Is dat verstandig?

5.36 Tussen vorderingen gebaseerd op de égalité en de in art. 6:162 lid 2 BW genoemde maatschappelijke betamelijkheid (hierna ook onzorgvuldig handelen) zitten relevante verschillen. De belangrijkste daarvan zijn:

a. bij onzorgvuldig handelen komt in beginsel de volledige schade voor vergoeding in aanmerking.(92) Bij handelen in strijd met de égalité slechts de onevenredige schade.(93) Zoals hiervoor al aangestipt, zou ik willen verdedigen dat in gevallen als de onderhavige schade pas boven een bepaald bedrag onevenredig is in de zin van de vigerende rechtspraak.(94) Tot op zekere hoogte behoort het risico slachtoffer te worden van misdrijven m.i. tot hetgeen iedere deelnemer aan het maatschappelijk verkeer kan overkomen en zelf zal moeten dragen.(95) Ik verheel niet dat dit standpunt een zekere hardheid in zich bergt en door de getroffenen allicht ook niet zonder meer zal worden begrepen, maar voor een tegengestelde opvatting bestaat naar mijn oordeel geen maatschappelijk draagvlak. De financiële gevolgen daarvan zijn ook moeilijk te overzien.(96)

b. bij onzorgvuldig handelen heeft iedere benadeelde een vorderingsrecht. Bij handelen in strijd met de égalité alleen voor zover sprake is van a) verwezenlijking van een risico dat niet tot het normale maatschappelijke risico behoort en b) slechts op een beperkte groep drukt.(97) Bij gebreke van concrete gegevens en zolang het juridisch perspectief onvoldoende is uitgekristalliseerd, valt niet te beoordelen of het aantal potentiële claimanten groter of kleiner zal zijn naargelang een vordering wordt gebaseerd op handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid dan wel de égalité.

c. In de égalité-benadering doet zich de al onder b aangestipte moeilijkheid gevoelen dat de reikwijdte van de regel moet worden bepaald. De rode draad in deze conclusie is dat zulks, in elk geval in mijn ogen, bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet goed mogelijk is. Daarbij speelt heel in het bijzonder dat in situaties waarin van onzorgvuldigheid geen sprake is niet gemakkelijk valt uit te leggen waarom in het ene geval wél vergoeding mogelijk is en in het andere niet. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het bij onzorgvuldig handelen gemakkelijker is om een oplossing op maat te snijden.

d. In de égalité-benadering heeft slechts de benadeelde zelf een vorderingsrecht. Gesubrogeerde verzekeraars hebben dat, naar ik zou willen verdedigen, niet. Dat ligt anders bij vorderingen gebaseerd op onzorgvuldig handelen.

e. Bij op handelen in strijd met de égalité gebaseerde vorderingen biedt art. 6:98 BW een mogelijkheid om de omvang van de aansprakelijkheid binnen aanvaardbare grenzen te houden. Bij onzorgvuldig handelen is dat minder eenvoudig.(98)

5.37 Het bovenstaande maakt duidelijk dat de Staat, met name op macro-schaal, niet per se garen spint bij een victorie van de strijd die hij in cassatie aanbindt. Ik erken intussen dat een eindoordeel over die vraag in hoge mate speculatief is. Het hangt vooral hiervan af of de rechter, wanneer de weg via de égalité rechtens gesloten zou zijn (worden), eerder het onzorgvuldigheidsetiket zal plakken op Staatshandelen dan het geval zou zijn wanneer zodanige vorderingen wél open zouden staan.

5.38 Voor de beantwoording van de vraag of de égalité als grondslag voor vorderingen als de onderhavige zou kunnen dienen, lijkt het voorafgaande niet zonder belang.

e. Het eigene van tbs ten opzichte van aanpalende situaties

5.39 De Staat vreest dat als hij ook bij gevallen als het onderhavig gehouden is de schade te vergoeden, het hek van de dam is. Als de Staat aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen van het handelen van TBS-gestelden tijdens (in casu) onbegeleid verlof, dan zou hij dat ook (kunnen) zijn voor het handelen van (ex) gedetineerden en dergelijke gevallen meer, zo luidt zijn redenering.

5.40 In deze redenering scheert de Staat gedetineerden en tbs-ers over één kam. Is dat terecht? M.i. zeker niet zonder meer.

5.41 M.i. is ten minste goed verdedigbaar dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een gevangenisstraf en een tbs-maatregel. De oplegging van tbs is alleen mogelijk als de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dit vereist.(99) Dit gevaarscriterium ziet onder andere op de belangen gelegen in de veiligheid van het lichaam van meer of minder willekeurige, bredere kringen van personen en in het ongeschonden blijven van goederen.(100)

5.42 Dwangverpleging is een zware maatregel. Daarvoor is vereist dat de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt.(101)

5.43 Tbs is primair een beveiligingsmaatregel; deze maatregel is bestemd voor psychisch gestoorde daders die een ernstig gevaar voor de samenleving opleveren. Bij tbs staat het belang van de samenleving voorop.(102) De samenleving wordt tegen deze psychisch gestoorde daders beschermd door dezen een tbs (of plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis) op te leggen.(103)

5.44 Het karakter van de tbs-maatregel is medisch; hij bestaat in een behandeling van de geestesstoornis en is dus van psychiatrische aard.(104) De verpleging van terbeschikking gestelden is zoveel mogelijk gericht op behandeling en de voorbereiding op hun terugkeer in de maatschappij. Het verblijf in een tbs-kliniek staat volledig in het teken van deze behandeling. Maar, het kan zijn dat een terbeschikking gestelde een zodanig groot gevaar blijft vormen voor de samenleving dat de maatschappij blijvend tegen hem moet worden beschermd. Als de terbeschikking gestelde niet te behandelen blijkt, wordt hij na verloop van tijd ondergebracht in een zogenaamde longstay-afdeling.(105)

5.45.1 De strekking van de gevangenisstraf is een geheel andere. Het beschermen van de samenleving tegen de daders is niet het primaire doel.(106)

5.45.2 Te bedenken valt evenwel dat, naar het oordeel van vooraanstaande strafrechtdeskundigen, veiligheid een steeds belangrijker rol speelt.(107) Dat komt ook tot uitdrukking in art. 29 EU Verdrag (het zogenaamde Verdrag van Maastricht).

5.46 Hoe men ook moge denken over de toenemende preponderantie van veiligheid, de duur van een opgelegde gevangenisstraf is bijna altijd beperkt. Dit betekent dat de gedetineerde, tenzij hem een levenslange gevangenisstraf wordt opgelegd die ook ten uitvoer wordt gelegd, vrijwel(108) altijd in de maatschappij zal terugkeren. Men kan daarom hoe dan ook niet zeggen dat de maatschappelijke veiligheid doorslaggevende betekenis heeft.

5.47 Terug naar de tbs-patiënt. In het kader van zijn medische behandeling kan besloten worden tot een verlof. Dit vloeit voort uit art. 50 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden. Het wordt nader uitgewerkt in art. 53 Reglement verpleging terbeschikking gestelden.(109) In onderhavige zaak is een (onbegeleid) (tijdelijk) verlof verleend op grond van art. 15 lid 1 Reglement tenuitvoerlegging terbeschikkingstelling.(110)

5.48.1 Zoals ook uit onderhavige zaak blijkt, is niet van te voren met (voldoende) zekerheid te voorspellen of de tbs-gestelde al dan niet nog steeds een gevaar voor de maatschappij en dus voor andere personen oplevert. Met het verlenen van verlof gaan onvermijdelijk risico's gepaard die zich ook soms verwezenlijken en waarvan derden het slachtoffer kunnen worden.

5.48.2 Het wekt geen bevreemding dat de overheid dat ook weet. Dat blijkt onder meer uit de Nota "TBS, een bijzondere maatregel".(111) Daarin is te lezen:

"Een geleidelijke terugkeer in de samenleving door het verlenen van bewegingsvrijheid buiten de inrichting vormt een essentieel element in de behandeling en daarmee in het doel van de maatregel. O.m. kan daarin de voortgang worden getoetst en de beëindiging worden voorbereid. Aan het verlenen van bewegingsvrijheid zijn bepaalde, tot op zekere hoogte onvermijdbare risico's verbonden. In de afweging van de aanvaardbaarheid van deze risico's worden vooral betrokken de aard van de risico's en de consequenties van een onjuiste inschatting."

f. Andermaal een gevalsvergelijking

5.49 Zo men wil kan in de juridisch verschillende doelstelling van tbs en gevangenisstraf een grond worden gevonden voor een afwijkende benadering van de vraag of de Staat aansprakelijk is voor door enerzijds een tbs-patiënt en anderzijds een gedetineerde tijdens verlof of na ommekomst van de maatregel/straf berokkende schade.

5.50 Ik zou niet willen uitsluiten dat een dergelijke benadering de minst slechte oplossing is. Vooralsnog ben ik er niet van overtuigd dat daarvoor voldoende klemmende redenen bestaan.(112)

5.51 Ten gunste van een dergelijke oplossing pleit het maatschappelijke (zo men wil: rechtspolitieke) argument dat aldus een mouw kan worden gepast aan de ellende van een aantal slachtoffers van tbs-patiënten met een of andere vorm van verlof of wellicht zelf kort na hun definitieve vrijlating. In het algemeen zal het daarbij vermoedelijk gaan om slachtoffers van de meer ernstige strafbare feiten. Immers is dat - kort gezegd - het werkterrein van tbs-patiënten. (113)

5.52 Aanvaarding van een beperking tot aansprakelijkheid tot (bepaalde gevallen van) schade berokkend door tbs-patiënten brengt mee dat wordt voorkomen dat de Staat voor een grote veelheid van gevallen aansprakelijk wordt. Voor een (wezenlijk) ruimere aansprakelijkheid bestaat, zoals al vaker gezegd, naar mijn overtuiging (nog) geen (voldoende) maatschappelijk draagvlak. In elk geval is de rechtsontwikkeling op dit terrein nog in genen dele voldoende uitgekristalliseerd om een dergelijke vergaande aansprakelijkheid in feite uit het niets in het leven te roepen. En ten slotte zijn de financiële consequenties in het geheel niet te overzien.

5.53 Tegen het maken van dit onderscheid pleit ten minste het volgende:

a. het verschil in doelstelling tussen tbs en gevangenisstraf lijkt kleiner te worden; zie onder 5.45.2. Gegeven deze ontwikkeling ligt het maken van een onderscheid als onder 5.49 bedoeld niet terstond voor de hand.

b. Belangrijker acht ik het volgende. Uit de onder 5.4 - 5.7 gememoreerde cijfers en andere gegevens lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat - met uitzondering van (praktisch) onbehandelbare tbs-patënten - de kans op recidive bij ex gevangenen ten minste even groot, zo niet veel groter is dan bij ex tbs-patiënten. Bij die stand van zaken is niet gemakkelijk uit te leggen waarom de Staat wél aansprakelijk zou zijn na een, retrospectief bezien, te vroege (tijdelijke) vrijlating van een tbs-patiënt, maar niet na ommekomst of tijdens verlof van een gevangenisstraf.

g. de betekenis van het Schadefonds geweldsmisdrijven

5.54 Op 1 februari 1988 is een door Nederland bekrachtigd Europees Verdrag inzake schadeloosstelling van slachtoffers van geweldsmisdrijven in werking gestreden.(114) In de bewoordingen van de considerans:

"het om redenen van billijkheid en sociale solidariteit noodzakelijk is een regeling te treffen voor de situatie van slachtoffers van opzettelijke geweldsmisdrijven, die lichamelijk letsel of nadeel voor hun gezondheid ondervonden, en van nabestaanden die ten laste kwamen van personen die tengevolge van dergelijke misdrijven zijn overleden."

5.55 De considerans geeft verder aan dat het daarom noodzakelijk is regelingen in te voeren of te ontwikkelen voor de schadeloosstelling van deze slachtoffers door de Staat op het grondgebied waarvan die misdrijven zijn gepleegd, met name wanneer de dader niet bekend is of geen financiële middelen bezit. Nederland had al een dergelijk fonds (WSG) ingesteld toen dit verdrag in werking trad; zie hierna.

5.56 De Europese Commissie heeft op 16 oktober 2002 een voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende de schadeloosstelling van slachtoffers van misdrijven ingediend.(115) Dit voorstel is het vervolg op een Groenboek waarop de deelnemende landen hun visie over schadeloosstelling van slachtoffers van misdrijven hebben kunnen gegeven.(116)

5.57.1 In par 3.1 van het voorstel is de algemene doelstelling geformuleerd. Het doel is

"te waarborgen dat alle burgers van de EU en allen die er legaal verblijven voldoende schadeloosstelling voor hun schade krijgen wanneer zij binnen de EU het slachtoffer van een misdrijf worden. Dit voorstel zal bijdragen tot de verwezenlijking van het doel van de Unie en de Gemeenschap om voor allen een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid te creëren, en van het doel om het vrije verkeer van personen binnen de EU te waarborgen."

5.57.2 Het voorstel vormt tevens een onderdeel van het antwoord van de EU op de gebeurtenissen van 11 september 2001, doordat het ervoor zorgt dat slachtoffers van terrorisme aanspraak kunnen maken op "voldoende schadeloosstelling", ongeacht waar binnen de EU een terroristische daad plaatsvindt. In verband met dit laatste wordt nog vermeld:

"Na de tragische gebeurtenissen van 11 september 2001 is het nog belangrijker geworden om goed voorbereid te zijn, ingeval dergelijke gebeurtenissen zich opnieuw zouden voordoen. Daarbij gaat het niet enkel om een goede voorbereiding inzake civiele bescherming - op dat gebied heeft de EU al een aantal maatregelen genomen - maar ook om de noodzaak te voorzien in een volledige dekking voor de schadeloosstelling van slachtoffers van dergelijke daden."(117)

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de onder 5.15.2 en 5.15.3 genoemde voornemens van het kabinet m.i. niet geheel sporen met deze beoogde richtlijn.(118)

5.58 In het voorstel voor een richtlijn gaat het om een "minimum-norm" hetgeen de lidstaten de mogelijkheid biedt "ambitieuzere bepalingen" op te nemen.(119)

5.59 Nederland kent sinds 1975 de (voorlopige) Wet Schadefonds geweldsmisdrijven. Op grond van deze wet kan aan een slachtoffer dat ten gevolge van een in Nederland opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf ernstig lichamelijk of geestelijk letsel heeft bekomen een uitkering worden toegekend.

5.60 In het kader van het hiervoor genoemde Groenboek heeft Nederland gebruik gemaakt van de mogelijkheid zijn visie en ervaringen te geven. In deze reactie(120) is te lezen dat het Schadefonds dient als vangnet voor slachtoffers van geweldsmisdrijven. Het Schadefonds verstrekt slechts een tegemoetkoming in de schade. Volgens de reactie is dit een belangrijk uitgangspunt omdat bij volledige vergoeding de indruk zou kunnen worden gewekt dat de Staat voor deze schade aansprakelijk is, terwijl uitgangspunt is en moet blijven dat de dader daarvoor in beginsel aansprakelijk is.(121)

5.61 Ik ga thans kort in op de belangrijkste bepalingen van de beoogde richtlijn en de WSG.

5.62 Op grond van art. 3 WSG kunnen uitkeringen worden gedaan aan:

a. een ieder die ten gevolge van een in Nederland opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf ernstig lichamelijk of geestelijk letsel heeft bekomen;

b. degenen die hun woonplaats hebben op het grondgebied van één van de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen die ten gevolge van een aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig buiten Nederland opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf ernstig lichamelijk of geestelijk letsel hebben bekomen en

c. nabestaanden van een onder a of b bedoeld persoon, indien deze ten gevolge van het misdrijf is overleden.

5.63 Art. 2 lid 1 van het voorstel voor een Richtlijn ziet op slachtoffers die persoonlijk letsel hebben geleden dat rechtstreeks is toe te schrijven aan een opzettelijk tegen het leven, de gezondheid of de persoonlijke integrititeit van het slachtoffer gericht misdrijf en op naaste verwanten die "ten laste" van zo'n overleden slachtoffer kwamen. Dit brengt mee dat - kort gezegd - louter zaakschade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het argument hiervoor is dat dergelijke schadeposten vaak door verzekeringspolissen worden gedekt. Op deze beperkingen na moet volgens het voorstel een ruime werkingssfeer worden gewaarborgd, zodat ook tegen personen gerichte misdrijven waarbij geen geweld wordt gebruikt eronder vallen. De Commissie denkt dan aan bepaalde soorten van seksuele misdrijven of misdrijven in de sfeer van racisme en vreemdelingenhaat.(122)

5.64 Art. 7 WSG en art. 13 ontwerp richtlijn geven regels ten aanzien van de periode binnen dewelke de vordering moet worden ingediend. Deze regels wijken af van de art. 3:310 BW. Thans lijkt voldoende dit aan te stippen.

5.65 Op grond van art. 4 lid 1 WSG wordt de uitkering naar redelijkheid en billijkheid bepaald. Zij beloopt ten hoogste het bedrag van de door het letsel of overlijden veroorzaakte schade.

Op grond van art. 4 lid 2 WSG wordt bij amvb bepaald welke bedragen ten hoogste kunnen worden uitgekeerd. Deze bedragen kunnen verschillen naar gelang de aard van de schade.

5.66.1 De maximumbedragen die uit het Schadefonds kunnen worden uitgekeerd zijn thans als volgt vastgesteld:(123)

a. indien de uitkering aan het slachtoffer, onderscheidenlijk diens nabestaanden, betrekking heeft op vermogensschade: € 22 700;

b. indien de uitkering aan het slachtoffer betrekking heeft op andere dan vermogensschade: € 9 100.

5.66.2 Onder vermogensschade worden mede begrepen: de kosten van lijkbezorging, indien het slachtoffer is komen te overlijden ten gevolge van het misdrijf.

5.66.3 De onder 5.66.1 genoemde bedragen komen overeen met de op grond van het besluit van 18 april 1994, Stb. 504 geldende bedragen (die toen uiteraard nog in guldens luidden).

5.67 Het voorstel voor de richtlijn is, als gezegd, beperkt tot een minimumnorm. Het voorstel voorziet in verschillende mogelijkheden voor de toepassing van de minimumnorm: via een tariefstelsel of via een stelsel dat gebaseerd is op een beoordeling per geval (art. 4).

5.68.1 In art. 4 van het voorstel zijn de beginselen vastgelegd op grond waarvan wordt bepaald welke verliesposten voor vergoeding in aanmerking komen en hoe deze moeten worden berekend. Het uitgangspunt is volledige vergoeding van de door het slachtoffer geleden verliezen, met inbegrip van niet-geldelijke verliezen (lid 1). De lidstaten kunnen de totale schadeloosstelling per aanvrager beperken tot € 60.000.

5.68.2 De in art. 4 lid 2 beschreven oplossing is dat voor de vaststelling van de afzonderlijke verliesposten en de berekening van het bedrag wordt verwezen naar het nationale burgerlijk recht. De als alternatief opgenomen oplossing is dat de lidstaten zich voor de toekenning van schadeloosstelling baseren op een tariefstelsel. Ook het tariefstelsel moet aansluiten bij het nationale burgerlijk recht van de staat die de vergoeding moet betalen. In dit verband wordt verwezen naar de gemiddelde schadevergoeding die voor soortgelijke schade wordt toegekend.

5.69 Als gezegd is het uitgangspunt van de ontwerp richtlijn volledige vergoeding. Men zou daarom kunnen verdedigen dat een Staat die gebruik zal maken van de mogelijkheid om de vergoedingsplicht te beperken daarmee te kennen geeft dat sprake is van een nationale regeling met een exclusieve strekking. Zulks in dier voege dat op de betrokken Staat geen verdergaande verplichtingen rusten.

5.70.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat deze interpretatie juist is, kan de vraag rijzen of zulks een evenwichtige regeling zou zijn. Hoewel sprake is van een beduidend meer dan symbolisch bedrag(124) lijkt dit onder omstandigheden bepaaldelijk karig.

5.70.2 Daarbij valt heel te bijzonder te denken aan situaties van zéér ernstig letsel dat slechts in beperkte mate door verzekering is gedekt. De beperking zou vooral schrijnend zijn wanneer de regeling ertoe zou strekken om ook op een onrechtmatige daad van de betrokken staten (gelegen in het verwijtbaar tekortschieten de schade te voorkomen) te herleiden vordering onmogelijk te maken. Bovendien zou dan zeer wel sprake kunnen zijn van strijd met een of meer bepalingen van het EVRM.

5.71 Ook ingeval van zaakschade spreekt, met name in situaties als bedoeld in 5.70.2, niet sterk tot de verbeelding dat de overheid vrijuit zou gaan.

5.72.1 Hoewel de richtlijn nog geen geldend recht is, ware daarmee thans tot op zekere hoogte al vast rekening mee te houden. Te voorkomen ware dat de rechtspraak aan de mogelijke vooravond ervan een richting inslaat die na invoering tot moeilijkheden leidt.

5.72.2 Hoe dit zij, op dit moment is de vraag of de WSG (en de daaraan voorafgaande voorlopige regeling) een exclusieve strekking heeft nog van meer gewicht. In dat verband lijkt in de eerste plaats van belang dat de Nederlandse regering in reactie op het Groenboek spreekt van een uitkering uit gemeenschapsgeld die "nooit de gehele schade vergoedt, maar een tegemoetkoming in de schade verstrekt."(125) Beklemtoond wordt dat van aansprakelijkheid van de overheid geen sprake is. "Uitgangspunt is en blijft voor Nederland dat de dader daarvoor in beginsel aansprakelijk is."(126) Gewezen wordt op het gevaar van "bovenmatige financiële consequenties".(127)

5.73 In de MvA op de WSG is te lezen dat uit het ontwerp

"niet het bestaan van een op het civiele of administratieve recht te baseren schadevergoedingsplicht voor de overheid [kan worden afgeleid]. (....) de op de overheid rustende plicht, om door het instrument van de politie de rechtsorde te handhaven, geeft aan degene die het slachtoffer wordt van een delict geen aanspraak op vergoeding door die overheid van de geleden schade."(128)

5.74 In het Eindverslag stelt een kamerlid van D'66 een kwestie aan de orde die m.i. rechtstreeks van belang is voor de vraag naar de exclusiviteit van de WSG. Het lijkt goed het antwoord van Minister Van Agt integraal te citeren:

"Een lid, behorende tot de fractie van D'66, heeft in het eindverslag de vraag gesteld of de Regering bereid is een regeling te treffen op grond waarvan de schade, die is ontstaan doordat een gedetineerde of ter beschikking van de Regering gestelde tijdens proefverlof, voorwaardelijk ontslag of ongeoorloofde afwezigheid uit de inrichting een delict pleegt, volledig wordt vergoed.

De ondergetekende moge vooropstellen, dat het onderwerp van de vraag in een verwijderd verband tot het wetsontwerp staat. Het wetsontwerp heeft betrekking op uitkeringen terzake van geweldsmisdrijven. Binnen het raam van het wetsontwerp passen geen uitkeringen terzake van schade toegebracht door andere delicten, waarbij bovendien de dader tot een bepaalde categorie personen moet behoren. Alleen al om die reden zou de suggestie van het betreffende lid moeilijk in het kader van de voorgestelde regeling te verwezenlijken zijn.

Wat de vraag overigens betreft, zij het volgende opgemerkt. Het wetsontwerp tot voorlopige regeling van een schadefonds geweldsmisdrijven brengt geen wijziging in de regeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatige daad zoals die thans in het Burgerlijk Wetboek en de daarop gebaseerde jurisprudentie is vastgelegd. Weliswaar is in de memorie van antwoord betoogd, dat het schadefonds uitdrukking geeft aan de gedachte, dat de rechtsgemeenschap - de maatschappij als geheel - een bijzondere verantwoordelijkheid heeft tegenover de slachtoffers van delicten,- in het bijzonder van geweldsdelicten - maar tevens is uitdrukkelijk gesteld, dat uit het vorenstaande niet het bestaan van een op het civiele of administratieve recht te baseren schadevergoedingsplicht voor de overheid mag worden afgeleid jegens de slachtoffers van delicten (...).

Op grond van dit uitgangspunt kan de Regering bezwaarlijk medewerking verlenen aan een regeling, waarbij de door een delict veroorzaakte schade zonder meer en integraal aan het slachtoffer wordt vergoed, indien de dader een gedetineerde of een ter beschikking van de Regering gestelde is, die al dan niet wederrechtelijk of onder zekere beperkingen zijn bewegingsvrijheid heeft herkregen. De vraag of de overheid, bij voorbeeld op grond van onvoldoend uitgeoefend toezicht of een ernstige beoordelingsfout bij het ontslag uit de detentie, aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade in de hier bedoelde gevallen, zal primair moeten worden beoordeeld naar de regels van het burgerlijk recht (art. 1401 B.W.). In twijfelgevallen zal deze vraag moeten worden beslist door de onafhankelijke rechter.

Aan het vorenstaande kan nog worden toegevoegd, dat in voorkomende gevallen, zonder dat de Staat strikt genomen aansprakelijk kan worden geacht, een uitkering plaats vindt indien de billijkheid dit lijkt mede te brengen. Dergelijke uitkeringen zijn dan gebaseerd op het Koninklijk besluit van 27 juli 1950, Stb. K 320, houdende nadere regeling van de aan de hoofden der ministeriële departementen verleende bevoegdheid tot toekenning van subsidies, bijdragen, vergoedingen, schadeloosstellingen enz. Zo vonden in het verleden uitkeringen plaats ter zake van:

- schade door gedetineerden tijdens de gestichtsarbeid toegebracht aan materiaal van derden;

- diefstal van een auto door een gedetineerde die werkzaam was bij een particulier bedrijf;

- vernieling van huisraad door een gedetineerde die tijdens zijn vlucht een particuliere woning was binnengedrongen.

Bij mijn departement wordt thans bezien of voor de beslissing van dergelijke gevallen richtlijnen kunnen worden vastgesteld."(129)

5.75 Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft Minister Van Agt nog betoogd dat de Staat, "naar de maatstaven van het civiele recht gemeten, geen aansprakelijkheid [heeft] (...) tegenover slachtoffers van geweldsmisdrijven."(130)

5.76 Met name uit het onder 5.74 geciteerde antwoord van de Minister van Justitie kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat de WSG voor gevallen als de onderhavige geen exclusieve werking heeft.

5.77 Datzelfde geldt m.i. voor alle gevallen waarin de schade in een voldoende rechtstreeks verband staat met een handeling (of nalaten) van de Staat.

5.78 Nochtans biedt de WSG, zo men wil, een handvat om een onderscheid te maken tussen gevallen als bedoeld onder 5.76 en 5.77 enerzijds en die waarin het verband tussen de schade en een handelen of nalaten van de Staat diffuser of minder concreet is anderzijds. In dat laatste verband valt te denken aan gevallen waarin de schade het gevolg is - of zou kunnen zijn - van een tekort aan opsporings- of vervolgingscapaciteit.

5.79 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat uit de door Minister Van Agt aan het slot van zijn onder 5.74 geciteerde uiteenzetting gegeven voorbeelden blijkt dat de Staat destijds bereid was in aanzienlijk minder schrijnender gevallen dan het onderhavige vergoeding te betalen. Doch het ging daar blijkbaar om ex gratia-betalingen(131) zodat daaraan geen beslissende betekenis toekomt voor het heden.

5.80 Op de in deze conclusie ontwikkelde gronden verdient het, zoals hiervoor reeds werd benadrukt, m.i. de voorkeur om vooralsnog af te zien van het formuleren van concrete regels. Dat brengt mee dat de vraag of een onderscheid als zojuist bedoeld ware te maken, m.i. ware over te laten aan de verdere rechtsontwikkeling. Daarbij is niet zonder gewicht dat, zoals hiervoor geschetst, in Europees verband wordt gewerkt aan een regeling ter zake van schadeloosstelling van slachtoffers van misdrijven. Dat lijkt een minder gelukkig moment om de rechtsontwikkeling in Nederland een (potentieel) aanzienlijke en noodgewongen niet goed te sturen stoot te geven in een richting die (de nationale of Europese) politiek wellicht niet wenst.

6. Afronding

6.1 M.i. biedt het klassieke onrechtmatige daadsrecht voldoende mogelijkheden om in voorkomende schrijnende gevallen - eventueel met een kleine kunstgreep - te (kunnen) oordelen dat sprake is van onbetamelijk handelen. In deze conclusie kan de rechter voor zo'n maatoplossing m.i. het nodige materiaal vinden.

6.2 Het voordeel van zulk een benadering is dat de wetgever, desgewenst, enige tijd krijgt om deze kwestie op de door hem gewenste wijze te regelen, terwijl het maatschappelijk en juridisch debat op gang kan komen.

6.3 Dat de weg van de maatschappelijke betamelijkheid in voorkomende gevallen daadwerkelijk soelaas kan bieden, vloeit m.i. ook voort uit - weliswaar niet geheel vergelijkbare - de rechtspraak.(132)

6.4 Wat er van alle onder 5 genoemde gezichtspunten ook zij, op de onder 4 aangegeven gronden moet het beroep m.i. worden verworpen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In het uiterst principiële karakter van deze zaak heb ik aanleiding gezien bij vervroeging te concluderen.

2 Het gaat hier om een zeer geserreerde weergave van de feiten, zo blijkt uit het dossier.

3 Zulks ter zake van gijzeling en bedreiging; zie de brief van de Van Mesdagkliniek van 26 februari 1996, prod. bij cva. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij door [betrokkene 1] ook is verkracht; o.m. cvr onder 11.

4 Dit wordt in feite erkend in de cva onder 4.4. Het vindt bevestiging in prod. 8 bij cva.

5 Klaarblijkelijk wordt gedoeld op een bij brief aan het Hof gezonden kopie van een brief aan de raadsman van [betrokkene 1] waarop kennelijk [betrokkene 1] met de hand een aantal kanttekeningen heeft geplaatst.

6 Ik heb de naam van betrokkene geanonimiseerd.

7 Vgl. bijvoorbeeld art. 10 lid 3 IVPBR en de noot van G. de Jonge onder EHRM 24 oktober 2002, EHRC 2003, 107.

8 Men kan mij tegenwerpen dat deze geen gewicht in de schaal leggen, zeker niet in een triest geval als het onderhavige. Die veronderstelde tegenwerping acht ik niet erg klemmend, alleen al niet omdat het geenszins steeds om een werkelijk triest geval behoeft te gaan. Belangrijker nog is dat het financiële perspectief nu eenmaal in veel gevallen een rol zal en ook mag spelen. Dat geldt heel in het bijzonder ook voor de financiële ruimte voor politie en justitie, waarbij ik mij niet wens uit te laten over de politieke kwestie of de huidige ruimte al dan niet toereikend is. Opmerking verdient nog dat het kostenaspect één van de factoren is in de zogenaamde kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS; zie recentelijk ook HR 26 september 2003, NJ 2003, 660.

9 Zie onder meer art. 5 EVRM en art. 15 Gw.

10 Voor deze gedachte bestaat steeds meer belangstelling. Dat roept allerhande netelige vragen op - onder meer - op het stuk van de bestraffing van zogenaamde "veelplegers"; zie daarover J. de Hullu, Recidive en straftoemeting, afscheidsrede Tilburg 2003.

11 Zie onder meer de artikelen 2, 5 en 8 EVRM en de artikelen 10, 11 en 12 Gw.

12 Met dat dilemma worstelt uiteraad ook het EHRM; zie onder veel meer EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454 en vooral ook de noot van Dommering en over een zaak die duidelijke gelijkenis vertoont met de onderhavige EHRM 24 oktober 2002, EHRC 2002, 107 G. de Jonge (Mastromatteo/Italië).

13 S.t. onder 3.1.

14 EHRM 12 juni 2003, EHRC 2003, 61 J.H. Gerards, met name rov. 55-57 en 62.

15 Ik weet dat sommige geleerden daartegen fulmineren. M.i. is de rechtsontwikkeling niet gediend met premature regels. Hard cases make bad law; ten minste bestaat daarop een gerede kans. Op slecht recht zit niemand te wachten.

16 Zie onder meer uitvoerig mijn conclusie voor HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 met name onder 4.15.

17 In vergelijkbare zin bijvoorbeeld R.J.N. Schlössels, NJB 1998 blz. 1390.

18 Zie TK, zitting 2003-2004, 29200 VI, nr 2 blz. 72 e.v.

19 Dat is wellicht niet geheel juist. Op blz. 74 wordt en passant melding gemaakt van "een financiële tegemoetkoming", maar niets wijst er op dat hierbij wordt gedacht aan een nieuwe wettelijke regeling.

20 NRC Handelsblad 9 juli 2003, Sectie binnenland blz. 3.

21 Een deel van de onder 2.3.4 weergegeven verklaringen dateert van na de onderhavige gebeurtenis. Deze stukken zijn daarom niet rechtstreeks van belang.

22 Zie onder 2.11.3 rov. 5.

23 Uit de onder 4.7.1 en 4.7.2 genoemde, ambtshalve bijgebrachte gegevens valt wel het nodige op te maken over de statistische waarschijnlijkheid.

24 In vergelijkbare zin mijn conclusie voor HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 onder 4.4. Vgl. HR 24 november 1994, NJ 1996, 164 en HR 22 november 2002, NJ 2003, 549 rov. 3.6.3 en vooral ook de noot van Vranken onder 9-11. Vgl. ook EHRM 26 november 2002, NJCM bulletin 2003, 625 e.v. Mariëlle R. Bruning, in het bijzonder rov. 99 en 100.

25 Zie onder 2.6.3 in fine.

26 Zie onder 2.7.1.

27 Zie onder 2.11.1.

28 NJB 2003 blz. 1380.

29 Zie onder 2.7.2.

30 Justitiële verkenningen, Recidive 8 02 blz. 85. Vergelijkbare cijfers vindt men in Ed. Leeuw, Recidive na de tbs, Onderzoek en beleid 182 blz. 55 met dien verstande dat het percentage recidive vermogensdelicten de eerste jaren zéér substantieel hoger ligt, recidive zwaar geweld de eerste jaren rond 20% en sexuele delicten tussen 20 en 30%.

31 Ed Leeuw, Recidive na ontslag uit tbs, 1995 WOD serie nr 141 tabel 15. In de meerderheid van de gevallen gaat het om vermogensdlicten; in bijna 30% om gewelds- of sexuele delicten: tabel 19.

32 Idem voetnoot 30 blz. 96.

33 Ed Leeuw, Recidive na ontslag, a.w. tabel 24 en blz. 50.

34 Justitiële verkenningen, Hopeloze gevallen 6 01 blz. 87.

35 Idem blz. 90; zulks betekent niet zonder meer dat betrokkenen in het geheel niet meer uit de kliniek kunnen komen.

36 Artt. 38d en e Sr.

37 Zie nader TK, zitting 1979-1980, 11 270 nr 12 blz. 17 e.v.

38 E.J. Hofstee, TBS (2003) blz. 81.

39 Zie bijv. HR 12 mei 1995, NJ 1996, 118 JdB; Rb. Groningen 22 januari 2003, NJ 2003, 169.

40 Zie bijv. EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 EAA; EHRM 24 oktober 2002, EHRC 2003, 107 G. de Jonge (Mastromatteo/Italië); EHRM 26 november 2002 (E. c.s./Verenigd Koninkrijk), EHRC 2003, 14.

41 Zie CE 29 april 1987, Garde des Sceaux tegen Banque Populaire, te vinden in W. van Gerven (red.), Tort Law, the Scope of Protection blz. 367 e.v.; zie voor het theoretisch framework van deze benadering G.E. van Maanen, preadv. VAR 2002 blz. 67/68.

42 Justitiële verkenningen, 8 02 Recidive blz. 65.

43 Vogelzang, Van Burik, Van der Knaap en Wartna, Prevalentie van criminogene factoren bij mannelijke gedetineerden in Nederland blz. 48 en 49.

44 In vergelijkbare zin EHRM 26 november 2002, EHRC 2003, 14 (E c.s./Verenigd Koninkrijk) rov. 99.

45 Zie bijvoorbeeld Persbericht Justitie 3937 van 2000.

46 HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115.

47 Zie ook bijvoorbeeld HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS en HR 6 december 2002, NJ 2003, 616 MS rov. 3.7.

48 Na mijn aan het arrest voorafgaande conclusie behoeft dat niet te verbazen.

49 Zie rov. 3.5.3 eerste alinea. Hartlief en Tjittes lezen dit arrest kennelijk anders, doch m.i. verkeerd. Zij lijken met name voorbij te zien aan genoemde passage: NJB 2003 blz. 1589. Hetzelfde geldt voor Van Maanen, JB 2003, 223.

50 Onder meer in mijn conclusies voor HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 TK onder 4.2; voor HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 onder 4.15.

51 S.t. mr Snijders onder 3.3.

52 Vgl. Onrechtmatige Daad VD (Scheltema) aant. 417.

53 Deze benadering sluit aan bij een aanbeveling van de Raad van Ministers van de Raad van Europa in 1984, principle II. Zie nader mijn conclusie voor HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 onder 4.25.

54 Zie nader, ook voor verdere literatuur en rechtspraak, Onrechtmatige Daad VD aant. 407 e.v.

55 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (C.H.M. Jansen) aant. 54.

56 Zie Wet tegemoetkomoming schade bij rampen en zware ongevallen, Stb. 1998, 325, met name de artikelen 3 e.v.; zie voor veel interessante gegevens voorts: E.R. Muller en C.J.J.M. Stolker (red.), Ramp en recht, in het bijzonder de bijdragen van M. Faure en T. Hartlief blz. 149 e.v. en R.A. Lawson blz. 277 e.v., de noot van Vranken onder HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 zomede Arno Akkermans en Edward Brans (red.), Aanspakelijkheid en schadeverhaal bij rampen, met name ook de bijdrage van Akkermans en Brans blz. 9 e.v.

57 Zie ook HR 6 december 2002, NJ 2003, 616 MS rov. 3.7.

58 Art. 6 Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen.

59 De bedoeling is dat in ernstige gevallen - kort gezegd - door de minister in levensverzekeringen kan worden ingebroken: TK, zitting 2002-2003, 28915 nr 3 blz. 4 en het voorgestelde art. 18b Noodwet financieel verkeer in verband met de dekking van terrorismerisico door verzekeraars.

60 Zie nader TK zitting 2002-2003, 28915 nr 3 blz. 2/3.

61 Idem blz. 3/4.

62 Idem nr 4 blz. 1/2.

63 Ik weersta de neiging dit verder uit te werken.

64 De vraag wie eventueel onrechtmatig handelt, kan hier blijven rusten.

65 EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454 EJD rov. 96; zie voor uitwerking vooral rov. 97. Interessant is de rechtseconomische benadering in de concurring opinion van rechter Costa.

66 Zie vooral rov. 106 van EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454 en de noot van Dommering onder 2.

67 Zie evenwel o.m. Rb. 's-Gravenhage 11 maart 1992, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1993, 32; Pres. Rb. Amsterdam 7 maart 1990, RZA 1990, 100.

68 Art. 22 Grondwet; art. 12 lid 2 onder d Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale and Culturele Rechten; art. 25 lid 1 Universal Declaration of Human Rights; art. 13 Europees Sociaal Handvest. Volgens Leenen worden de op de Staat rustende verplichtingen mede bepaald door de feitelijk beschikbare middelen; zie, ook voor uitwerking, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 1995 nr 7 blz. 396 e.v.; zie ook zijn Handboek Gezondheidsrecht II blz. 111. Zie ook art. 6 lid 1 AWBZ en daarover G.R.J. de Groot, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 1996 nr 2 blz. 58 e.v.

69 Het voert thans te ver om in te gaan op de vraag of onder omstandigheden art. 3 EVRM in beeld zou (kunnen) komen. Uit EHRM 26 november 2002, NJCM-bulletin 2003, 625 e.v. Mariëlle R. Bruning valt m.i. af te leiden dat afrt. 3 inderdaad bijzondere verplichtingen op de overheid legt. Dat zou wellicht - ik zeg dat met grote voorzichtigheid omdat de kwesties niet, laat staan ten volle, vergelijkbaar zijn - ook in de onderhavige zaak ten minste als gezichtspunt kunnen worden meegewogen.

70 Hier wreekt zich dat zowel de nationale en internationale wetgever als de doctrine in het gunstigste geval enige acht slaan op direct aanpalende kwesties. Een bredere visie treft men, in elk geval in het privaatrecht, nauwelijks aan. Voor zover mij bekend speelt datzelfde probleem in heel Europa en is de belangstelling daarvoor in andere Europese landen even gering. Zie nader mijn bijdragen in Helmut Koziol en Jaap Spier (red.), Liber Amicorum Pierre Widmer blz. 329 e.v. en in een bijdrage getiteld: Après le déluge: Over de noodzaak van bezinning op de koers van het (aansprakelijkheids)recht; het boek waarin deze wordt opgekomen verschijnt zeer binnenkort in druk.

71 Dit bedrag is, ik geef het toe, arbitrair. Ik zou me zeer wel een hoger bedrag kunnen voorstellen. Een bedrag boven de € 5.000 lijkt me vooralsnog te hoog.

72 Vgl., ook voor verdere vindplaatsen, Onrechtmatige Daad VD aant. 409 en 419.

73 In Frankrijk wordt die benadering niet gevolgd; zie het hierboven genoemde arrest van de Conseil d'Etat.

74 Te denken valt vooral aan HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS; AB 2001, 412 ThGD (Staat/Lavrijsen); HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 TK (Meiland/Staat); HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 (Harrida).

75 Zie nader Onrechtmatige Daad VD aant. 406 e.v.

76 Doch het gaat hier om een omstreden kwestie; zie Onrechtmatige Daad VD aant. 423. De in de tekst verdedigde opvatting beoogt geen afstand te nemen van hetgeen ik voor HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537WMK onder 3.5 - 3.9 heb betoogd.

77 Zie bijv. EHRM 16 april 2002, NJ 2003, 452 EJD rov. 55.

78 Bij bevestigende beantwoording van die vraag rijzen vervolgvragen. Bijvoorbeeld: om welke periode gaat het dan? Een jaar? Of een aantal jaren?

79 Zie bijv. HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 CJHB; Koopmans onder HR 3 april 1998, NJ 1998, 726.

80 Wellicht HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS; AB 2001, 412 ThGD rov. 3.8 en vooral rov. 3.10 en expliciet de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2.15 en 2.16 zomede HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 rov. 3.5.2. Terecht heeft het lid van Uw Raad Van Schendel erop gewezen dat het "gelijkheidscriterium" dat Uw Raad naar voren schuift niet meer is dan een beginsel dat in een concreet geval invulling moet krijgen: in J. Spier en W.A.M. van Schendel, Schadevergoeding: een eeuw later blz. 113 en vooral ook zijn noot 16.

81 Ik formuleer voorzichtig omdat hij schrijft dat gevallen als de onderhavige om deze reden "minder goed [passen] in het stramien van het leerstuk van de onevenredige schade".

82 Te denken valt met name aan HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 en HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 CJHB.

83 Die proef zal intussen zeker niet steeds een duidelijke oplossing bieden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een terroristische aanslag waarvoor geen verantwoordelijkheid wordt opgeëist met opgave van de reden van de aanslag. Ik werk dat om voor de hand liggende redenen thans niet nader uit en hoop van harte dat de vraag nimmer zal spelen.

84 Zie nader Onrechtmatige Daad VD aant. 417 en G.E. van Maanen, preadv. VAR 2002 blz. 73.

85 Zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 29.

86 Zie nader Schadevergoeding art. 98 aant. 30.

87 Zie nader W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 246 e.v. De precieze bronnen waarop mijn opmerking is gebaseerd, zijn thans nog voorwerp van discussie.

88 Hoewel zijn betoog daarop niet specifiek ziet, zou zo'n benadering zeer wel passen in de door Hartlief verdedigde opvatting waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende vergoedingssystemen; zie, ook voor verdere bronnen, zijn bijdrage aan Doel en effect van civielrechtelijke sancties, BW-krant jaarboek 19 blz. 127 e.v.

89 HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638.

90 HR 20 juni 2002, RvdW 2003, 115.

91 HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS; AB 2001, 412 ThGD.

92 Zie bijvoorbeeld T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding nr 196.

93 Zie onder 5.8.

94 Zie onder 5.20.

95 Te denken valt in elk geval aan bijvorbeeld fietsendiefstallen of inbraken in auto's.

96 De omvang hangt uiteraard mede af van de reikwijdte van de te formuleren regel. Opmerking verdient nog dat de ervaring leert dat de gevolgen soms - tegen de verwachtingen in - meevallen. Ter illustratie wijs ik slechts op de medische aansprakelijkheid. Uit onderzoek door Haazen en mij bleek dat het aantal claims niet wezenlijk in de lift zat, maar dat de schadelast significant steeg: preadv. NJV 1996 blz. 19-22. Thans blijkt dat het aantal claims vrij stabiel is gebleven, maar dat een substantieel lager aantal claims wordt gehonoreerd: Medisch Contact 2003 nr 21. Voor bepaalde vormen van mesothelioom zijn de laatste voorspellingen minder somber dan eerdere: zie O. Segura, A. Burdorf en C. Looman, Occup Environ Med 2003; 60 blz. 50 e.v. Zie voorts het hoogst interessante onderzoek van R.J.J. Eshuis, Claims bij de rechtbank, Onderzoek en beleid (Justitie) 209: kort gezegd: tussen 1997 en 2000 steeg het aantal aan de rechter voorgelegde zaken nauwelijks; de geclaimde bedragen stegen evenwel spectaculair. De toegewezen bedragen bleven evenwel tamelijk stabiel (blz. 53).

97 Zie onder 5.8.

98 Ik werk dat thans niet verder uit.

99 Art. 37a lid 1 sub 2 en art. 37b lid 1 Sr.

100 E.J. Hofstee, TBS 2003, blz. 79; zie nader blz. 82 e.v.; zie ook TK, zitting 1979-1980, 11 270, nr 12 blz. 18.

101 HR 25 oktober 1994, DD 1995, 95.069 met verwijzingen naar parlementaire stukken.

102 Hofstee, a.w. blz. 92/4; TK zitting 1982-1983, 11932 nr 10 blz. 6.

103 Zie voor de strekking van de TBS maatregel ook: Strafrecht, Tekst & Commentaar (Hofstee) 2002, blz. 174 en J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa's Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht (1996) blz. 767. Volledigheidshalve: er is geen aanwijzing dat deze strekking is gewijzigd met de wijziging van de TBS regeling in 25 juni 1997; vgl. T&C Strafrecht, a.w. blz. 173.

104 J. Remmelink, a.w. blz. 767.

105 Tekst & Commentaar Strafrecht (Vegter) blz. 30

106 Zie uitvoerig, ook voor een veelheid van bronnen, de genuanceerde beschouwingen van De Hullu, Materieel Strafrecht (2003) blz. 5 e.v.; Zie voorts uitvoerig J. Remmelink, a.w. blz. 914 e.v.

107 De Hullu, a.w. blz. 9 e.v. met verdere bronnen. Volgens de Justitiebegroting 2004, TK, zitting 2003-2004, 29200 VI nr 2 blz. 75 e.v. staat veiligheid centraal in het justitiebeleid.

108 Immers bestaat bijvoorbeeld de mogelijkheid dat hij in de gevangenis overlijdt.

109 Te vinden in S&J nr 100 (2002); zie uitvoerig Losbladige Het Penintentiair recht IX (Mevis) Ten uitvoerlegging TBR (sic), aant. 14.

110 Besluit van 6 juni 1988, Stb. 282. Deze regeling is op 1 oktober 1997 vervallen en vervangen door het Reglement verpleging ter beschikking gesteldenStb. 1997, 217/295

111 Te vinden in S&J nr 100 (1e aanvulling 2000) blz. 632.

112 Dat is - ten minste gedeeltelijk - een rechtspolitiek oordeel. In dit soort zaken (en zovele andere principiële) is dat oordeel m.i. onvermijdelijk. Sommige (zelfs gezaghebbende) annotatoren lijken over dergelijke oordelen de staf te breken (wellicht aldus Vranken onder HR 21 maart 2003, NJ 2003, 591 onder 3). Dat is hun goed recht. Ik zal de eerste zijn om te erkennen dat vrijwel steeds ook een ander oordeel mogelijk is. Maar is het zo verkeerd om openlijk voor keuzes uit te komen? In veel gevallen kan men zich verschuilen achter strikt juridische argumenten. Juristen zullen dan vaak overtuigd zijn, maar de werkelijke reden van het oordeel blijft aldus onvermeld. Dat lijkt mij in het algemeen geen voordeel.

113 Zie onder 5.4.

114 Wet van 24-11-1983, Trb. 1984/2 en wet van 30-11-1987, Trb. 1987/187.

115 Com (2002) 562 definitief 2002/0247 (CNS).

116 Toelichting onder 2.

117 Toelichting par. 1.1.

118 Blijkens art. 4 lid 3 van de ontwerp richtlijn kan het bedrag dat maximaal aan slachtoffers wordt betaald niet verder worden beperkt dan € 60.000. Bij een terroristische daad waarbij zeer velen zijn betrokken kan het in totaal gaan om zéér beduidende bedragen. Daardoor kan ook een buitensporig overheidstekort als bedoeld in art. 104 lid 1 EG Verdrag ontstaan. Een tekort dat ingevolge dezelfde bepaling dient te worden vermeden. Zo'n tekort kan ook concequenties hebben in het licht van het Stabiliteitspact; zie onder meer Resolutie van de Europese Raad te Amsterdam, Pb. C 236 van 2 augustus 1997. Weliswaar geldt een uitzondering voor uitzonderlijke gevallen van tijdelijke aard als bedoeld in art. 2 lid 1 van Verordening EG 1467/97, Pb L 209 van 2 augustus 1997. Maar naarmate de overheid gedwongen is grotere uitgaven te doen, zullen de rente-repercussies allicht meebrengen dat het tijdelijke karakter van meer permanente aard wordt. Het voert veel te ver dat thans uit te werken. Het lijkt wel een kwestie die nadere overdenking behoeft. Er is trouwens meer dat nadere overweging verdient; zie de boeiende bijdrage van Karin Ammerlaan en Willem van Boom, De Nederlandse Herverzekeringsmaatschappij voor Terrorismeschaden en de rol van de overheid bij het vergoeden van terreurschade; deze bijdrage verschijnt binnenkort in NJB.

119 Toelichting onder 5.4.

120 Te vinden als bijlage bij een brief van de Minister van Justitie van 6 februari 2002, TK zitting 2001-2002, 22112, nr. 220.

121 Blz. 2.

122 Toelichting op art. 2.

123 Art. 2 Besluit schadefonds geweldsmisdrijven van 14 september 2001, Stb. 2001, 145. De nieuwe regeling is op 1 januari 2002 inwerking getreden.

124 Zie onder 5.68.1

125 In die zin reeds de MvT WSG, TK zitting 1972, 12131, nr 3 blz. 4.

126 Tweede Kamer, zitting 2001-2002, 22112 nr 220 blz. 2.

127 Idem blz. 3.

128 Tweede Kamer, zitting 1973-1974, 12131 nr 8 blz. 2.

129 Tweede Kamer, zitting 1974-1975, 12131 nr 11 blz. 1 en 2.

130 TK 19 februari 1975 blz. 2899.

131 Dat is m.i. de strekking van het besluit K 320 waarop de Minister zich beroept. Het staat er niet met zoveel woorden, maar de formulering van art. 1 is nauwelijks anders te begrijpen.

132 HR 12 mei 1995, NJ 1996, 118 JdB met name rov. 3.7 en 3.9; Hof Leeuwarden 5 juni 1991, NJ 1992, 78.