HR, 18-04-2003, nr. C01/231HR

Rolnr. C01/231

mr J. Spier

Zitting 24 januari 2003

Conclusie inzake

Boter Export Holland B.V.

(hierna: BEH)

tegen

het Productschap(1) Zuivel

(hierna: het Productschap)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het Hof in het in cassatie bestreden arrest zijn vastgesteld in rov. 4.3-4.7.

1.2 Het geschil heeft betrekking op landbouwuitvoerrestituties (hierna: restituties of subsidies), toegekend door het Productschap aan BEH in verband met export door BEH van boter naar een land buiten de EG, namelijk de voormalige Duitse Democratische Republiek (hierna: DDR) (rov. 4.1 van 's Hofs arrest).

1.3 Op 29 juni 1990 verzond het Productschap een circulaire (hierna: de circulaire), waarin onder meer werd vermeld:

- dat per 1 juli 1990 de binnengrens tussen de twee Duitslanden zou wegvallen;

- dat de DDR daarmee geen deel zou gaan uitmaken van het douanegebied van de EG en de status van derde land behield;

- dat het Productschap van de zijde van de Commissie had vernomen dat - kort gezegd - allerlei grensdocumenten die voor restitutie van belang waren voortaan door DDR-douanebeambten zouden worden geviseerd;

- dat uitvoer van restitutiegoederen bestemd voor de DDR uitsluitend nog mogelijk was indien gebruik werd gemaakt van een voor 2 juni 1990 afgegeven prefixatiecertificaat.

1.4 Op 15 of 17 augustus 1990 heeft BEH in totaal 2000 ton boter naar de DDR verscheept. Het betrof drie partijen van respectievelijk:

(i) 600 ton (aanvraag 18 juni 1990, voorschot uitbetaald en waarborg vrijgegeven);

(ii) 300 ton (aanvraag van 15 augustus 1990, geen voorschot, wel restitutie uitbetaald) en

(iii) 1100 ton (aanvraag 15 augustus 1990, voorschot uitbetaald doch waarborg niet vrijgegeven).

1.5 Tussen 17 en 24 augustus 1990 is deze boter per vrachtauto naar de Bondsrepubliek Duitsland (hierna: BRD) vervoerd. Op dat moment was de eenwording van Duitsland nog geen feit maar bestond er aan de grens tussen de BRD en de DDR de facto geen grenscontrole meer.

1.6 Voor de partijen genoemd onder 1.4 (i) en (ii) is restitutie uitbetaald; voor partij (iii) is een voorschot uitbetaald maar de waarborg niet vrijgegeven.

1.7 Het besluit van het Productschap om de waarborg voor partij (iii) niet vrij te geven, is onderwerp geweest van een bestuursrechtelijke procedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBB). Het CBB heeft in zijn uitspraak van 28 augustus 1996 de vorderingen van BEH afgewezen.

1.8 Op 4 september 1996 heeft het Productschap besloten tot terugvordering van de in verband met partijen (i) en (ii) uitbetaalde restitutie over te gaan. Deze beslissing is eveneens onderwerp geweest van een procedure bij het CBB. Het CBB heeft in zijn uitspraak van 24 maart 1999 het beroep van BEH tegen het besluit ongegrond verklaard.

2. Procesverloop

2.1 Op 19 november 1996 heeft het Productschap BEH gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd BEH te veroordelen tot betaling aan het Productschap van een bedrag van f. 4.439.502,=(2) c.a.

2.2.1 Aan zijn vordering heeft het Productschap ten grondslag gelegd dat het subsidie heeft verleend voor de uitvoer van boter buiten de Gemeenschap, terwijl de boter in werkelijkheid niet is uitgevoerd (dagv. onder I-V).

2.2.2 Het Productschap heeft betoogd dat het een publiekrechtelijke bevoegdheid tot terugvordering heeft welke is gebaseerd op art. 8, eerste lid, Verordening (EEG) nr 729/70 van de Raad van 21 april 1970 (Pb EG 1970, L 94/13), art. 9 van de In- en uitvoerwet van 5 juni 1962 (Stb. 295) en art. 118 van de In- en uitvoerbeschikking landbouwgoederen 1981 (Stcrt. 50) en dat het zich ter verkrijging van een executoriale titel tot de Rechtbank moet wenden omdat BEH weigert gevolg te geven aan het intrekkings- en terugvorderingsbesluit. Het Productschap heeft geen (algemene of bijzondere) bevoegdheid tot het uitoefenen van bestuursdwang (cvr conv(3) onder 6). Subsidiair stelt het Productschap zich op het standpunt dat de bij besluit van 4 september 1996 ingetrokken restituties zonder rechtsgrond zijn betaald en door hem als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd (art. 6:203 BW) (onder 8).

2.3 BEH heeft de ontvankelijkheid van het Productschap betwist. Zolang een bestuursrechtelijke procedure loopt, is er geen plaats voor een terugvordering bij de burgerlijke rechter, aldus BEH (cva conv onder 15). Het Productschap heeft, volgens BEH, geen publiekrechtelijke en civiele bevoegdheid om terug te vorderen (cva onder 16-18). Subsidiair heeft zij gesteld dat de civielrechtelijke bevoegdheid tot terugvordering wordt uitgeoefend in strijd met geschreven en ongeschreven regels van publiek recht (cva onder 19). Meer subsidiair heeft zij betoogd dat de vordering van het Productschap is verjaard (cva onder 26, waarop onder 16 reeds werd gepreludeerd). BEH heeft in dat laatste verband gesteld dat het Productschap blijkens een interne notitie(4) (kennelijk van de FIOD, JS) reeds op 5 oktober 1990 volledig op de hoogte was van het bestaan van de vordering (cva onder 27 en met name ook cvd conv onder 11). Tevens heeft BEH aangedrongen dat op publiekrechtelijke bevoegdheden gebaseerde terugvorderingen de regels van het BW van toepassing zijn (cvd conv. onder 7 e.v.).

2.4.1 In reconventie vordert BEH vergoeding van de door de verkeerde voorlichting door het Productschap in de circulaire geleden schade (cve rec. onder 28); op een grond die zich niet laat samenvatten, meent BEH dat het onrechtmatig handelen aan het Productschap valt toe te rekenen in de zin van art. 6:162 lid 3 BW (onder 31). De verkeerde voorlichting zou - zo wordt in het kader van de beweerdelijk geleden schade uiteengezet - daarin bestaan dat de circulaire geen duidelijkheid verschafte over het feit dat geen recht meer bestond op uitvoerrestitutie dan wel dat ten tijde van de door BEH verrichte uitvoer geen gebruik meer kon worden gemaakt van de prefixatiecertificaten (onder 33).

2.4.2 BEH heeft met betrekking tot haar eis in reconventie gesteld dat de door haar geleden schade is veroorzaakt door het feit dat volgens de uitspraak van het CBB van 26 augustus 1996 de DDR ten tijde van de uitvoeren geen aparte van de BRD te onderscheiden markt meer vormde en het bewijs van op de markt brengen in de DDR dus ook niet meer had kunnen worden geleverd na terugkeer van de goederen uit de BRD in de DDR (akte houdende uitlating, blz. 2).

2.5 In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of (i) de vordering van het Productschap op BEH al dan niet is verjaard en (ii) of het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door, nadat het CBB daarover op 28 augustus 1996 een uitspraak had gedaan, zelf de vraag te beoordelen of destijds naar de (voormalige) DDR kon worden uitgevoerd met aanspraak op landbouwrestituties. Hierna zal het procesverloop slechts worden weergegeven voor zover van belang voor bovengenoemde vragen.

2.6.1 Het Productschap heeft betwist dat zijn vordering is verjaard. Het stelt dat de publiekrechtelijke bevoegdheid tot intrekking en terugvordering van restituties niet aan enige termijn is gebonden en dat een termijn hooguit kan voortvloeien uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er wordt op gewezen dat de intrekking van de subsidie binnen redelijke termijn heeft plaatsgevonden (cvr conv onder 16). Subsidiair stelt het dat de vordering op BEH is ontstaan op de dag waarop de rechtsgrond aan de betaling van de restitutie is komen te ontvallen op de dag waarop het besluit van 4 september 1996 in werking trad (onder 18). Het Productschap stelt voorts dat in elk geval niet kan worden gezegd dat het al op 5 oktober 1990 volledig op de hoogte was van het bestaan van zijn vordering. Bekendheid met de vordering bestond, aldus het Productschap, in ieder geval niet vóór 23 juli 1992 nu het op die datum aan BEH meedeelde dat het op zijn aan de diensten van de Europese Commissie voorgelegde vraag of was voldaan aan de voorwaarden voor betaling van restitutie 'inmiddels' antwoord had gekregen. "Voordat het Productschap antwoord op de door hem gestelde vraag krijgt, kan het Productschap niet (geacht worden) op de hoogte (te) zijn geweest van het bestaan van zijn vordering op [BEH]" (onder 19). "De door [BEH] genoemde data waarop het Productschap op de hoogte zou zijn geweest van het bestaan van de vordering op [BEH], zijn hooguit aan te merken als data waarop het Productschap kon vermoeden dat zijn vordering op [BEH] in de toekomst mogelijk zou ontstaan (na het nemen van het intrekkingsbesluit van 4 september 1996)" (onder 20).

2.6.2 Het Productschap heeft erkend dat het op 5 oktober 1990 op de hoogte werd gesteld van mogelijke onregelmatigheden (pleitnot. mr Van den Tweel in appèl, blz. 4; vgl. pleitnotities in prima blz. 3). In appèl stelt het zich (subsidiair) op het standpunt dat de algemene verjaringstermijn van twintig jaar van toepassing is (mva onder 16).

2.7 Het Productschap heeft de vordering in reconventie van BEH bestreden onder meer door te stellen dat de circulaire inhoudelijk niet onjuist is (cva rec. onder 26); dit betoog wordt bij cvd rec. nader uitgewerkt (onder 7-9). Bovendien heeft BEH het aan zich zelf te wijten dat de boter niet in de DDR in het vrije verkeer is gebracht (cva rec. onder 12).

2.8.1 BEH stelt dat de brief van 23 juli 1992, waarop het Productschap zich beroept in het kader van verjaring, informatie betreft over het recht, niet over de feiten (cvd conv onder 10) en wijst erop dat nu het Productschap in de 1100-tonzaak een vordering heeft ingesteld daarmee blijk heeft gegeven dat er bij hem onvoldoende twijfel bestond om de instelling van een vordering achterwege te laten (onder 12). Bij pleidooi in prima benadrukt BEH dat de terugvordering is gestoeld op onverschuldigde betaling (pleitnotities in prima mr Bronkhorst onder 5).

2.8.2 Ten aanzien van haar vordering in reconventie wijst BEH erop dat de Rechtbank gebonden is aan het in kracht van gewijsde gegane rechtsoordeel van het CBB van 28 augustus 1996 dat niet meer met landbouwuitvoerrestitutie kon worden uitgevoerd (pleitnotities mr Bronkhorst in prima onder 19). BEH leidt uit de uitspraak tevens af dat de circulaire volgens het CBB onjuiste informatie bevatte (pleitnotities in prima onder 18).

2.9 Mr Bronkhorst heeft in het kader van de voorlichting van het Productschap door de Europese Commissie in de brief van 23 juli 1992 bij pleidooi in eerste aanleg nog gewezen op het feit dat de Restitutieverordening (EEG) 3665/87 verwijst naar de eigen verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid van de nationale instanties die belast zijn met het toekennen van landbouwuitvoerrestituties (pleitnotities in prima onder 11). Onder 17 e.v. wordt nader uitgewerkt waarom sprake zou zijn van onjuise voorlichting.

2.10 Bij akte van 7 mei 1999 heeft het Productschap een arrest van het CBB van 24 maart 1999 in geding gebracht. Daarin laat het CBB in het midden of de circulaire juiste informatie bevatte (blz. 10). Naar het oordeel van het CBB is de bevoegdheid tot intrekking van subsidies noch in de communautaire, noch ook in de nationale wetgeving aan enige termijn gebonden. Kort samengevat: BEH wist op 13 september 1990 van het FIOD-rapport en eveneens dat het Productschap geen restitutie wilde verlenen voor de onder 1.4 iii bedoelde partij. Tegen die achtergrond moest BEH er rekening mee houden dat het Productschap ook restitutie van de andere partijen zou verlangen. Van strijd met het vertrouwensbeginsel, die aan terugvordering in de weg zou kunnen staan, is daarom geen sprake (blz. 10/11).

2.11 De Rechtbank 's-Hertogenbosch heeft in haar vonnis van 25 februari 2000 het in conventie gevorderde toegewezen. De Rechtbank ging in het licht van de uitspraak van het CBB van 24 maart 1999 uit van de rechtmatigheid van het besluit tot intrekking en terugvordering. Zij oordeelde dat met de rechtmatigheid van het besluit tot intrekking tevens de bevoegdheid van het Productschap om de nakoming van de verplichtingen van BEH langs civielrechtelijke weg af te dwingen is gegeven, nu anderszins geen executoriale titel te verkrijgen valt (rov. 4.2).

2.12 Het beroep op verjaring wijst de Rechtbank van de hand:

'Het beroep van [BEH] op verjaring van de vordering wordt verworpen. Zelfs indien, zoals [BEH] betoogt, zou worden aangenomen dat voor de vordering - die strekt tot nakoming van de uit het besluit van het Productschap voortvloeiende verbintenis en niet is gebaseerd op onverschuldigde betaling - een verjaringstermijn van vijf jaar zou gelden, dan was die termijn ten tijde van de dagvaarding op 19 november 1996 nog niet verstreken. Deze termijn is immers ingevolge artikel 3:313 BW eerst begonnen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kon worden gevorderd. Nu het oorspronkelijke besluit van het Productschap van 4 september 1996 dateert - en volgens het CBB heeft het Productschap niet ongeoorloofd lang met het nemen van het besluit gewacht (p. 10 en 11 uitspraak 24 maart 1999) - kon ten tijde van de dagvaarding van 19 november 1996 nog geen sprake zijn van verjaring. Overigens geldt voor de onderhavige vordering de algemene verjaringstermijn van twintig jaar ex artikel 3:306 BW, nu geen van de in titel 11 van boek 3 BW genoemde uitzonderingen op die termijn van toepassing is' (rov. 4.3).

2.13 De vordering in reconventie wordt afgewezen op de grond dat causaal verband tussen de gestelde schade en het beweerdelijk onrechtmatig handelen - in welk verband de Rechtbank de (on)-juistheid van de circulaire in het midden laat - ontbreekt (rov. 7.2) en omdat van schade geen sprake is (rov. 7.4). Zij oordeelde voorts dat het wegvallen van de grens tussen de DDR en de BRD voor risico van BEH moet blijven (rov. 7.3.2). Zij acht het onaannemelijk dat BEH zich bij de beslissing tot uitvoer heeft laten leiden door overwegingen betreffende de mogelijkheid later nog eventueel verlangd bewijs te kunnen leveren (rov. 7.3.3).

2.14 BEH is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. Grief I bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat het Productschap bevoegd is zich tot de burgerlijke rechter te wenden en stelt wederom dat het Productschap geen publiekrechtelijke rechtsvordering heeft. Grief II keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank over verjaring. Gesteld wordt dat, nu het publiekrecht geen autonome terugvorderingsactie verschaft, het Productschap zich moet bedienen van acties gebaseerd op het burgerlijke recht, met name die strekkende tot nakoming van verbintenissen en onverschuldigde betaling; daarop heeft het Productschap zich, volgens BEH, ook gebaseerd. Grieven III en IV betreffen het oordeel van de Rechtbank over de vordering in reconventie. In de toelichting onder 20 wordt (nogmaals) aangegeven waarin de onjuistheid van de circulaire zou schuilen.

2.15 Het Productschap dringt aan dat de terugvordering is gegrond op nakoming van een publiekrechtelijke verbintenis (mva onder 16).

2.16 Bij mva heeft het Productschap een arrest van het HvJ EG van 15 juni 2000 overgelegd. Daarin wordt overwogen dat de DDR tot 3 oktober 1990 een derde land was ten opzichte van de EG, dat de grens tussen BRD en DDR een buitengrens was van de EG en dat de communautaire douaneregeling die gewoonlijk voor producten uit derde landen geldt, in beginsel(5) van toepassing was op uit de DDR afkomstige producten (rov. 38).

2.17.1 Bij pleidooi in appèl wees mr. Bronkhorst er op dat pas in de op 1 juli 2001 in werking getreden Verordening (EG) nr. 800/1999 is voorzien in een terugvorderingsplicht met een verjaringsregeling (pleitnotities onder 11).

2.17.2 Hij heeft voorts benadrukt dat het hier gaat om Europese en niet om Nederlandse fondsen (onder 10). Dat is ook de opvatting van het Productschap (o.m. pleitnotities mr Van den Tweel in appèl blz. 1). Ook het Hof heeft zich tot die opvatting bekeerd (rov. 4.12).

2.18 Het Hof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 april 2001 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het oordeelde dat er een terugvorderingsbevoegdheid bestaat (rov. 4.10-11) die toekomt aan het Productschap (rov. 4.14). Door het CBB is in hoogste instantie geoordeeld dat de intrekkingsbeslissing geldig is (rov. 4.15).

2.19 In de brief van het Productschap van 4 september 1996 lag zowel een besluit tot intrekking als een besluit tot terugvordering besloten. Het CBB heeft dat tweeledige besluit kennelijk eveneens aldus opgevat en in stand gelaten (rov. 4.15).

2.20.1 Het Hof overweegt daarop:

'Materieel gezien moge de terugbetalingsverplichting samenhangen met (immers het gevolg zijn van) het verval van de aan de betaling ten grondslag liggende rechtsgrond, formeel gezien berust deze niet op de intrekking van de eerdere toekenningsbeslissing (en is deze dus niet op te vatten als een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond dat de rechtsgrond aan die betaling is komen te ontvallen) maar op de beslissing van het Produktschap om het betaalde terug te vorderen'.

2.20.2 Bij gebreke van directe aan het publiekrecht ontleende dwangmiddelen heeft het Productschap de bevoegdheid zich te wenden tot de burgerlijke rechter om terugbetaling af te dwingen, zo vervolgt het Hof zijn gedachtegang (rov. 4.16).

2.21.1 Het Hof wijst het beroep op verjaring af. De termijn begint in elk geval niet te lopen voordat de schuldeiser in de gelegenheid is geweest zijn aanspraken geldend te maken. In casu is de termijn in ieder geval gaan lopen vanaf het moment waarop het Productschap naar objectieve maatstaven zich ervan bewust geweest moet zijn dat het tot terugvordering kon of diende over te gaan. Dat tijdstip is niet in oktober 1990 aangebroken. Toen werd immers enkel in het kader van het verzoek om vrijgave van de gestelde zekerheid voor 1100 ton gevraagd of BEH kon aantonen dat de boter in de DDR op de markt was gebracht, hetgeen BEH "altijd" is blijven stellen. Daarom is niet recht duidelijk hoe BEH het Productschap kan verwijten dat het al lang wist hoe de vork in de steel stak.

2.21.2 Dat werd eerst anders op 23 juni 1992 en 16 juli 1992 op welke laatste de dag het Productschap van [betrokkene 1] van de Europese Commissie een fax, geciteerd in de beslissing van het CBB van 28 augustus 1996, ontving (rov. 4.21-4.22).

2.22 Het Hof rondt zijn betoog aldus af:

"Aangenomen dus al dat het standpunt van het Produktschap dat de verjaringstermijn eerst is gaan lopen op de datum van het intrekkings- en terugvorderingsbesluit van 4 september 1996 niet gevolgd zou kunnen worden, dan geldt in elk geval dat de verjaringstermijn niet eerder is gaan lopen dan, op zijn vroegst, 23 juni 1992" (rov. 4.22).

2.23 Met betrekking tot de vordering in reconventie zet het Hof in de eerste plaats uiteen wat de inzet van het geschil is: er bestond geen recht op - kort gezegd - subsidie omdat de boter niet in de DDR was afgezet (rov. 4.28 eerste en tweede alinea). Voorts wijst het er op dat de circulaire aangeeft wat het Productschap voor informatie heeft verkregen van de Europese Cie. (rov. 4.30). Het memoreert ten slotte het onder 2.16 genoemde arrest van het HvJ waaruit voortvloeit dat de DDR tot 3 oktober 1990 een derde land was en dat de Duits-Duitse grens een buitengrens was (rov. 4.30 en 4.32).

2.24 Volgens het Hof bevatte de circulaire mogelijk een lacune omdat niet expliciet duidelijk werd gemaakt of er aan de Duits-Duitse grens nog enige controle bleef bestaan en zo ja wie deze zou uitvoeren (rov. 4.33 en 4.34). Onjuiste informatie bevatte de circulaire evenwel niet (rov. 4.35).

2.25 Hoewel de situatie onduidelijk was heeft BEH er - reeds voordat de Nedfreezer uitvoer - voor gekozen niet op safe te spelen door ervoor te zorgen dat de goederen in de DDR bleven. Dat zij in haar niet door de circulaire opgewekte vertrouwen is beschaamd, komt voor haar risico, zoals het bewijsrisico dat van meet af aan al kwam (rov. 4.34).

2.26 BEH heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is, anders dan daarin wordt aangegeven, niet uitgereikt aan de procureur die laatste feitelijke aanleg voor het Productschap optrad (art. 407 lid 5 (oud) Rv). Het Productschap is evenwel verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna is repliek gevolgd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het lijkt mij goed om de klachten in omgekeerde volgorde te behandelen. Immers keert de kern van de argumenten waarop deze klachten afstuiten terug bij de bespreking van de overige middelen.

De vordering in reconventie

3.2 BEH heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij de litigieuze boter eerst in de DDR heeft ingevoerd en dat deze wegens gebrek aan koelopslag tijdelijk naar de BRD is vervoerd. Zij heeft gesuggereerd, maar niet of hooguit terloops gesteld dat deze vervolgens weer in de (gewezen) DDR is afgeleverd. Haar vordering is er, als ik het goed zie, op gestoeld dat zij aldus heeft voldaan aan de vereisten voor - kort gezegd - subsidieverlening.

3.3 De vraag of de DDR destijds in douanetechnische zin nog bestond (welke vraag onmiskenbaar bevestigend moet worden beantwoord in het licht van het onder 2.16 genoemde arrest van het HvJ) en hoe het feitelijk gesteld was met de afwikkeling van douaneformaliteiten tussen de BRD en de DDR is voor de beantwoording van deze zaak m.i. zonder belang.

3.4 Veronderstellenderwijs aannemend dat sprake was van onjuiste voorlichting door het Productschap is denkbaar dat door BEH schade wordt geleden als zij is overgegaan tot export naar de DDR in de aan die voorlichting ontleende verwachting dat zij aanspraak zal kunnen maken op subsidieverlening. Voor een eventuele toewijzing van een op onrechtmatige daad - gelegen in de onjuiste voorlichting - gebaseerde vordering is in elk geval vereist dat BEH materieel heeft voldaan aan de voorwaarden voor zodanige subsidietoekenning. Anders gezegd: vereist is dat uiteindelijk sprake is van het door toedoen van BEH in het vrije verkeer geraken van de boter in de DDR.

3.5.1 Voor zover BEH al heeft gesteld dat de boter na de - volgens haar - tussentijdse opslag in de BRD is teruggekeerd naar de DDR, is haar stellingname zo vaag en zo volstrekt ongespecificeerd (en daarmee - naar het Hof klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk meent - geheel ongeloofwaardig) dat zij, in het licht van de ontkenningen door het Productschap, niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Daarbij legt geen gewicht in de schaal of er destijds nog douaneautoriteiten waren aan de Duits-Duitse grens.

3.5.2 Het had op de weg gelegen van BEH om op andere wijze aannemelijk te maken dat de boter na terugkeer uit de BRD andermaal in de DDR terecht is gekomen. Bijvoorbeeld door een verklaring over te leggen van de afnemer(s) of van degene waar de boter werd opgeslagen. BEH had ook het Productschap om advies kunnen vragen hoe te handelen in de situatie dat er geen douanebeambten meer voorhanden waren die documenten konden aftekenen. Dat zij dit niet heeft gedaan, spreekt boekdelen. Het is trouwens op zich al weinig plausibel dat boter naar de DDR wordt geëxporteerd wanneer daarvoor nog geen afnemer is, zoals in de posita van BEH besloten ligt.

3.6 De reconventionele vordering is reeds op die grond kansloos. Daarbij valt nog te bedenken dat het Productschap - onweersproken - heeft gesteld dat het voornemen te exporteren naar de DDR al aanwezig was vóórdat de circulaire het licht zag (mva onder 34).

3.7 Bij die stand van zaken kan blijven rusten of 's Hofs redenering juist is. Immers mist BEH ieder belang bij vernietiging nu de verwijzingsrechter tot geen ander resultaat kan komen dan tot afwijzing der reconventionele vordering.

3.8 Ten overvloede: 's Hofs oordeel omtrent de juistheid van de circulaire is juist, wat er zij van de daartoe bijgebrachte gronden. Hierbij valt te bedenken dat:

a. uit het onder 2.16 genoemde arrest van het HvJ blijkt dat de DDR destijds in de zin van de litigieuze verordening nog als derde land gold;

b. uit hetzelfde arrest blijkt dat 1) er in feitelijke zin geen douane meer bestond tussen de beide Duitslanden, terwijl die situatie 2) rechtens onjuist was.

3.9 Uit hetgeen onder 3.8 sub b is weergegeven blijkt dat de circulaire met juistheid aangeeft dat er - kort gezegd - douaneformaliteiten hadden moeten worden vervuld tussen de Duits-Duitse grens. Dat dit feitelijk niet gebeurde, kan het Productschap bezwaarlijk worden verweten.

3.10 BEH ziet er intussen aan voorbij dat de gewraakte circulaire in essentie niet meer of anders inhoudt dan een weergave van informatie die van de Europese Cie. werd verkregen. BEH heeft zelfs niet gesteld dat zulks onjuist zou zijn.

3.11 Hoe dit ook zij, het vijfde middel is in elk geval gedoemd te stranden omdat het zich louter beroept op het arrest van het CBB van 28 augustus 1996. Dit heeft evenwel noch betrekking op voorbereidingshandelingen voor het litigieuze besluit, noch op dit besluit zelf. Het litigieuze besluit was immers onderwerp van de bestuursrechtelijke procedure die culmineerde in het arrest van het CBB van 24 maart 1999. Het CBB laat in dat laatste arrest uitdrukkelijk in het midden of de in de circulaire vervatte informatie onjuist is geweest (blz. 10). De beslissing waarop het middel een beroep doet, heeft betrekking op de in deze procedure in het geheel geen rol spelende partij boter van 1100 ton (de partij die onder 1.4 sub iii werd genoemd).

3.12 Het zesde middel borduurt op het vijfde voort. Het is geen beter lot beschoren.

Verjaring van de vordering van het Productschap?

3.13 Bij de bespreking van de resterende klachten - die de vordering in conventie raken - stel ik het volgende voor op. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat BEH de litigieuze boter na de opslag in de BRD niet (opnieuw) in de DDR in het vrije verkeer heeft gebracht. Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel berust de anders luidende suggestie die in de stellingen van BEH besloten ligt niet op waarheid. Nog anders gezegd: BEH is niet te goeder trouw. In het licht van hetgeen onder 3.5 werd uiteengezet, is dat oordeel volkomen begrijpelijk.

3.14 Partijen schijnen te menen dat de verjaringsvraag en de daarmee (onlosmakelijk) verbonden vraag naar de rechtsgrond van de terugvordering louter naar Nederlands recht moet worden beoordeeld.

3.15 Dat standpunt lijkt mij niet geheel juist. Gemeenschapsrecht werkt in elk geval in zoverre in het nationale recht door als nodig is om het gemeenschapsrecht zijn volle werking te geven.(6) Zulks kan ertoe leiden dat een benadering moet worden gevolgd die afwijkt van die welke geëigend zou zijn bij een louter nationaalrechtelijk geschil. Als - niet louter willekeurig - voorbeeld kan worden genoemd de terugvordering van verleende, maar met gemeenschapsrecht strijdige, staatssteun.(7) Is sprake van een botsing tussen communautair recht en nationaal recht, dan moet dat laatste in beginsel wijken.(8)

3.16 Reeds blijkens de inleiding op de middelen onder 1 blijkt dat (ook) de klachten zijn gebaseerd op de veronderstelling dat het in casu slechts aankomt op bepalingen van Nederlands recht. Dat is m.i. een onjuist uitgangspunt. Niet onverdedigbaar lijkt dat de klachten reeds daarin hun Waterloo vinden.

Communautaire verjaring

3.17.1 Veel harde aanknopingspunten over (het begintijdstip van) de verjaring in het communautaire recht heb ik niet kunnen vinden.(9) In aanvulling op hetgeen hierboven onder 3.15 werd vermeld, verdient bijvoorbeeld het arrest Haahr Petroleum(10) aandacht. Daarin is bepaald dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat een terugbetalingsvordering verjaart vijf jaar na de onverschuldigde betaling.(11)

3.17.2 Bedacht dient evenwel te worden dat ingevolge het arrest Deutsche Milchkantor de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen om de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen. In het nationale recht voorziene modaliteiten mogen de uitvoering van de gemeenschapsregeling niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken.(12)

3.18 Art. 43 Statuut HvJ is m.i. niet van groot gewicht. In het bijzonder omdat het in essentie ziet op delictuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap.(13) Volledigheidshalve vermeld ik dat vereist is dat alle voorwaarden waarvan de schadevergoedingsverplichting afhankelijk is, vervuld moeten zijn. Met name moet de voor vergoeding in aanmerking komende schade zich hebben geconcretiseerd.(14)

3.19 Uit de rechtspraak van het HvJ kan worden opgemaakt dat - kort gezegd - in het kader van tenietgaan van een vordering wegens onverschuldigde betaling onder meer van belang kan zijn of de ontvanger te goeder trouw was.(15)

3.20 Een gehoudenheid zich te goeder trouw te gedragen kan, het behoeft nauwelijks te verbazen, zonder aarzeling een Europees beginsel worden genoemd. Zo is het verankerd in art. 1:201 van de Principles of European Contract Law.(16) Uit de belangwekkende dissertatie van Hesselink blijkt dat redelijkheid en billijkheid in een aantal Europese rechtsstelsels een rol speelt in het kader van (wat hij aanduidt als) restitutie.(17)

3.21.1 In Verordening 2988/1995 is in art. 3 een verjaringstermijn van vier jaar opgenomen, zulks omdat - naar de considerans aangeeft - de financiële belangen van de Gemeenschappen (EG en Euratom) worden geschaad door gedecentraliseerd beheer. De termijn begint te lopen op het moment dat de onregelmatigheid is begaan, doch wordt gestuit door iedere onderzoekshandeling of daad van vervolging. De verjaring treedt - met een hier niet ter zake doende uitzondering - in elk geval in wanneer niet binnen acht jaar een sanctie is opgelegd.

3.21.2 Ook in Verordening 800/1999 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten is een verjaringsbepaling opgenomen. Daarin geldt in bepaalde gevallen een termijn van vier jaar. Doch een beroep op verjaring kan - zo parafraseer ik - alleen worden gedaan wanneer degene die het beroep doet te goeder trouw is (art. 52 lid 4).

3.21.3 De considerans leert dat lidstaten in staat moeten worden gesteld restitutie terug te vorderen wanneer overduidelijk blijkt dat de transactie niet beantwoordt aan het doel van de regeling (onder 27). Ik stip hierbij aan dat voor het eerst door Verordening 2945/94 een terugvorderingsverplichting in het leven werd geroepen. Deze hield evenwel op het stuk der verjaring niets in.

3.21.4 Hoewel de verordeningen van 1995 en 1999 van latere datum zijn dat de litigieuze boterexport en zij dus niet in de onderhavige toepasselijk zijn, kan er m.i. wel enige inspiratie uit worden geput.

3.22.1 Tegen de achtergrond van het bovenstaande - met name hetgeen onder 3.17 en 3.19 - 3.21 is opgemerkt - lijkt mij verdedigbaar dat BEH in casu geen beroep toekomt op een eventuele verjaringsbepaling. Met name niet nu in casu niet van haar goede trouw kan worden uitgegaan.

3.22.2 Wat de onder 3.21.1 genoemde Verordening betreft, stip ik nog aan dat uit het arrest van het CBB van 28 augustus 1996 blijkt dat het Productschap BEH op 13 september 1990 om bewijs heeft gevraagd en dat het bij brief van 27 juni 1991 de termijn waarbinnen bewijsstukken kunnen worden overgelegd, heeft verlengd. Bij brief van 11 juli 1991 heeft de minister van Landbouw - klaarblijkelijk mede namens het Productschap - informatie bij de Europese Cie. ingewonnen.(18) Bij deze stand van zaken kan er m.i. van worden uitgegaan dat het Productschap tussen 1990 en 1991 verschillende onderzoekshandelingen in de zin van bedoelde Verordening heeft verricht.

3.23 Met het oog op het navolgende verdient nog vermelding dat op grond van de rechtspraak van het HvJ - kort gezegd - ten aanzien van de verjaringsproblematiek, die nog niet wordt beheerst door de latere Verordeningen, weliswaar Nederlands recht mag/moet worden toegepast, maar dat daarbij - kort gezegd - geen onderscheid gemaakt mag worden tussen nationale en communautaire vorderingen.(19)

3.24 Na deze gemeenschapsrechtelijke omzwervingen beland ik bij het Nederlandse recht en daarmee bij de klachten.

Nederlands verjaringsrecht

3.25 Het eerste middel verwijt het Hof te hebben geoordeeld dat het in casu niet gaat om onverschuldigde betaling.

3.26 Bij de beoordeling van deze klacht lopen we al aanstonds aan tegen de onder 3.23 genoemde jurisprudentie. Immers valt op basis van bestaande rechtspraak, wetsgeschiedenis of een overheersende opvatting in de doctrine niet met enige zekerheid aan te geven hoe het Nederlandse recht ten deze thans luidt.(20)

3.27.1 Vooreerst is onduidelijk of voor op onverschuldigde betaling gegronde vordering vereist is dat de betaling ten tijde van de verrichting daarvan reeds onverschuldigd was.

3.27.2 Hartkamp beantwoordt die vraag ontkennend.(21) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vordering onder meer is bedoeld voor gevallen waarin een rechtshandeling is vernietigd,(22) naar verderop wordt toegelicht met terugwerkende kracht.(23) De regeling ziet niet op ontbinding; daarvoor geldt een specifieke regeling.(24)

3.27.3 In casu is zulks, als ik het goed zie, van weinig belang omdat de intrekking terugwerkende kracht heeft.(25)

3.28 Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat het gaat om een terugvordering waaraan een publiekrechtelijke intrekking krachtens art. 9 in samenhang met art. 11 In- en uitvoerwet en art. 118 leden 1 en 2 In- en uitvoerbeschikking landbouwgoederen 1981(26) vooraf is gegaan. En wel in dier voege dat, naar ik met BEH zou willen aannemen (zie onder 2.3), eerst de weg der intrekking moet worden bewandeld alvorens langs civielrechtelijke weg kan worden teruggevorderd. Dat deze volgorde in acht moet worden genomen vloeit m.i. voort uit 1) de omstandigheid dat bij een andersluidende opvatting de bestuursrechtelijke rechtsbescherming in rook op zou gaan en 2) de zojuist genoemde bepalingen goede zin zouden missen.(27)

3.29 Voor zover BEH in cassatie nog de stelling wil verdedigen dat civielrechtelijke terugvordering niet mogelijk is - onderdeel 24 wijst niet in die richting - onderschrijf ik dat betoog niet. Het ligt al aanstonds voor de hand dat een ten onrechte betaalde subsidie kan worden teruggevorderd. Het Nederlands recht mag, zo zagen we onder 3.17.2, niet bewerkstelligen dat het communautaire recht niet tot gelding komt, hetgeen bij gebreke van een mogelijkheid tot terugvordering het geval zou zijn. Daarbij kan, zo nodig, art. 10 (was art. 8) EG-Verdrag goede diensten bewijzen. Ook het CBB was klaarblijkelijk deze mening toegedaan zoals ook het Hof met juistheid heeft aangenomen (zie onder 2.19).

3.30.1 De mogelijkheid tot terugvordering was ten tijde van de uitbetaling van de subsidie (1990) nog niet in een expliciete wettelijke bepaling neergelegd. Dat geldt zowel voor het communautaire recht - zie onder 3.21.3 - als voor het Nederlandse recht. Nochtans werd aangenomen - zoals het CBB terecht ook heeft gedaan - dat de mogelijkheid tot intrekking én terugvordering (in een geval als het onderhavige) bestond.(28) In het licht van dit oordeel van het CBB en omdat thans - maar niet voor deze zaak - het communautaire recht in deze kwestie voorziet, kan blijven rusten of het huidige of komende Nederlandse recht daarvoor een uitdrukkelijke basis biedt.

3.30.2 Ten overvloede: art. 4:57 voorontwerp Awb biedt zo'n basis. Art. 4:57, zoals voorgesteld in het Voorontwerp Vierde Tranche, maakt een civiele procedure overbodig omdat wordt voorzien in een terugvordering bij dwangbevel.(29) Voor de onderhavige zaak zijn deze bepalingen evenwel zonder belang.(30)

3.31.1 In een belangrijke uitspraak heeft de Afdeling bestuursrechtspraak RvS geoordeeld dat besluiten tot terugvordering van eerder in het kader van de uitoefening van bestuursrechtelijke taken en bevoegdheden onverschuldigd gedane toekenningen kunnen worden teruggevorderd op grond van een desbetreffend, ook in het bestuursrecht geldend, rechtsbeginsel. Het daartoe strekkende besluit is gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg.

3.31.2 De Afdeling verwijlt vervolgens bij de taakafbakening tussen de bestuurs- en de burgerlijke rechter. Zij overweegt dienaangaande:

"Aan de art. 8:1 eerste lid en derde lid aanhef en onder a, 8:3 en 8:6 Awb ligt blijkens de wetsgeschiedenis een streven van de wetgever ten grondslag naar een in de rechtspraktijk goed hanteerbare afbakening van bevoegdheden tot beoordeling van besluiten tussen de algemene bestuursrechter, de bijzondere bestuursrechters en de burgerlijke rechter. Blijkens met name de tekst en de geschiedenis van art. 8:3 Awb beoogde de wetgever in het bijzonder zoveel mogelijk te voorkomen dat binnen een samenhangende reeks van uit elkaar voortvloeiende bestuursbeslissingen een cesuur zou moeten worden aangebracht wat betreft de rechter die bevoegd is tot toetsing van de onderscheiden beslissingen."

3.32 Terecht merkt Verheij in zijn annotatie op dat aldus nog geen executoriale titel bestaat ingeval degene die moet terugbetalen weigert zulks te doen.(31)

3.33.1 Een redelijke en op de praktijk afgestemde consequentie van de onder 3.31.1 genoemde beslissing is dat in de vervolgens (wellicht binnen redelijke termijn) bij de burgerlijke rechter geëntameerde procedure strekkend tot verkrijging van een executoriale titel geen nieuwe verweren ter bestrijding van de verschuldigdheid van de terugbetaling kunnen worden opgeworpen. Dat geldt heel in het bijzonder voor verweren die door de bestuursrechter reeds zijn afgekaart.

3.33.2 In gevallen als zoëven bedoeld ligt buitengewoon weinig voor de hand en kan m.i. ook moeilijk worden aanvaard dat de discussie weer van voren af aan wordt begonnen, zo nodig in drie instanties. Het is al erg genoeg dat degene die naar het oordeel van de (hoogste) bestuursrechter moet terugbetalen, weigert dat te doen. Een procedure tot verkrijging van een executoriale titel moet dan snel kunnen verlopen. Dat kan alleen als verweren die eerder zijn gevoerd of hadden kunnen worden gevoerd terzijde worden geschoven.

3.34 Onder 2.10 bleek reeds dat het CBB van oordeel was dat intrekking van de subsidie niet aan enige termijn was gebonden. Volgens het Hof heeft het CBB de brief waarin de intrekking geschiedde opgevat als een intrekking én een besluit tot terugvordering. Naar 's Hofs oordeel heeft het CBB dit tweeledig besluit in stand gelaten (zie onder 2.19). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.35 In het oordeel van het CBB, zoals door het Hof verstaan, ligt besloten dat ook de terugvordering niet is verjaard. In een andersluidende opvatting valt immers niet te begrijpen waarom het terugvorderingsbesluit in stand bleef.

3.36 Bij deze stand van zaken is voor de burgerlijke rechter geen taak meer weggelegd voor een oordeel over de verjaringskwestie.

3.37 Ten overvloede voeg ik hieraan nog het volgende toe.

3.38 De onder 3.31.1 genoemde beslissing brengt mee dat de inzet van de procedure bij de burgerlijke rechter weliswaar materieel gericht is op het terugkrijgen van hetgeen onverschuldigd is betaald, maar formeel slechts op het verkrijgen van een executoriale titel.

3.39 Hiervoor gaf ik aan dat en waarom onder het destijds geldende recht de nodige onzekerheden kleefden aan de vraag of in een situatie als de onderhavige sprake is van onverschuldigde betaling. Thans kan dit aldus worden gepreciseerd dat de inzet van een procedure als de onderhavige daartoe niet strekt.

3.40 Gelet op de onder 3.15 genoemde rechtspraak lijkt het mij daarom niet toelaatbaar om op wankele basis en in strijd met rechspraak van de hoogste bestuursrechter te oordelen dat het in casu gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling. Zeker nu een tegengestelde opvatting er, zoals BEH niet ten onrechte verdedigt, toe zou kunnen leiden dat de vordering is verjaard; zie onder 3.17.2.

3.41 In de s.t. dringt mr Bronkhorst nog aan dat in de hier verdedigde benadering niet duidelijk is wat de juridische basis van de vordering van het Productschap is. In dat verband schuift hij het gesloten stelsel van rechtsvorderingen naar voren (onder 19; dit betoog wordt bij repliek onder 5 nader uitgewerkt). Zijn betoog is alleszins begrijpelijk. Toch strandt het m.i., hoe zeer ook juist is dat niet zonder meer duidelijk is wat de juridische basis nauwkeurig is. Hoe dat zij voor louter door Nederlands recht beheerste vorderingen, in het licht van het al gememoreerde art. 10 EG-Verdrag kan niet worden aanvaard dat een terugbetaling die de zegen heeft van de bestuursrechter niet kan worden geëffectueerd. Daarvoor móet rechtens een basis worden gevonden of gecreëerd.

3.42 BEH beroept zich voorts - begrijpelijkerwijs - nog op een arrest in de zaak Cornelissen/Groningen(32) (o.m. onderdeel 26). Daarin werd geoordeeld dat het beginsel van art. 6:203 BW in het gehele recht geldt.(33) Derhalve ook voor betalingen van publiekrechtelijke aard voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit.

3.43 Dit arrest kan haar m.i. niet baten omdat:

a. het betrekking had op een volstrekt andere situatie, te weten op abusievelijk gedane betalingen;(34)

b. de Hoge Raad indiceert dat een ander oordeel zou zijn gegeven ingeval de wet in een terugvorderingsregeling zou voorzien. In casu voorziet de wet daarin weliswaar niet, maar zij vloeit, zoals wij onder 3.31 zagen, wel voort uit het recht;

c. ten tijde van dit arrest de bestuursrechtspraak nog niet uitging van een benadering als onder 3.31.1 vermeld. In die beslissing wordt immers expliciet aangegeven dat de Afdeling omgaat.

3.44 Op grond van dit een en ander acht ik alle klachten van het eerste middel ongegrond.

3.45 Bij deze stand van zaken mist het tweede middel belang. Voor het geval Uw Raad anders over de klachten van het eerste middel zou oordelen dan hiervoor uiteengezet, ga ik er nochtans kort op in.

3.46 Het middel gaat uit van de veronderstelling dat in casu een verjaringstermijn van vijf jaar geldt die op 5 oktober 1990 is gaan lopen en die derhalve ten tijde van het nemen van het terugvorderingsbesluit was verstreken.

3.47 Deze klacht faalt in de eerste plaats omdat in casu geen termijn van 5 jaar geldt. Ik heb dat hierboven toegelicht. Bovendien heeft het CBB geoordeeld dat het terugvorderingsbesluit niet door verjaring wordt getroffen.

3.48 Veronderstellenderwijs al aannemend dat in casu een termijn van vijf jaar zou gelden, snijdt de klacht dat het Hof zich heeft bekeerd tot een objectief criterium hout.(35) Daarbij laat ik rusten of voldoende is gesteld om te kunnen uitgaan van subjectieve bekendheid bij (de rechtspersoon) het Productschap.

3.49 Het kan BEH intussen niet baten omdat de juistheid van haar stelling niet valt te beoordelen nu het FIOD-rapport, waarop zij zich baseert, niet is overgelegd. In onderdeel 37 wordt nog beroep gedaan op een aantal vindplaatsen in de stukken waar BEH haar stelling heeft ontvouwd. Zij heeft onder meer in de cvr in reconventie op blz. 13 beroep gedaan op een brief van het Productschap van 4 september 1996 met de kanttekening dat de daarin vermelde wetenschap al op 5 oktober 1990 bij hetzelve bekend was.

3.50 Deze brief is gehecht aan de cvd in reconventie als onderdeel van productie 1. Uit deze brief kan m.i. niet worden afgeleid hetgeen BEH daaruit destilleert. Immers staat er niet meer of anders dan dat de boter na aankomst in de DDR ter fine van koelopslag naar de BRD zou zijn vervoerd. Naar de eigen stellingen van BEH - waarvan het Hof kennelijk veronderstellenderwijs is uitgegaan - zou zulks geoorloofd zijn wanneer de boter uiteindelijk in het vrije verkeer van de DDR zou belanden. Daarom komt het - nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het betoog van BEH - niet louter aan op de tijdelijke opslag in de BRD maar op de vraag of de boter nadien weer in de DDR is ingevoerd. Op dat punt heeft BEH, zoals hierboven reeds uiteengezet, niets (concreets) aangevoerd.

3.51 Het komt mij voor dat het Hof in rov. 21 een vergelijkbare gedachtegang aan het papier heeft willen toevertrouwen.

3.52 Voor zover het in de klacht verwoorde verwijt al berust op een juiste lezing van het bestreden arrest - hetgeen m.i. niet het geval is; zie onder 3.51 - vindt het zijn Waterloo in hetgeen onder 3.50 is uiteengezet.

3.53 Middel 3 bouwt voort op het tweede middel en is daarmee hetzelfde lot beschoren. Hetzelfde lot treft middel 4.

3.54 Voor het geval Uw Raad zou toekomen aan de verjaringsklachten van de middelen 2 - 6 stip ik nog het volgende aan.

3.55 Ingevolge art. 3:326 BW zijn de verjaringsbepalingen ook buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing, "voor zover de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen niet verzet". Hierbij is niet direct aan het bestuursrecht gedacht. De wetgever heeft evenwel geen reden gezien juist het bestuursrecht van zijn werking uit te sluiten, mede ook gezien het feit dat "de regels waar het hier om gaat niet een uitsluitend privaatrechtelijk karakter hebben, maar voor een deel beschouwd kunnen worden als uitdrukking van meer algemene regels die de verschillende rechtsgebieden gemeenschappelijk hebben."(36)

3.56.1 In de literatuur en rechtspraak bestaat evenwel, aldus de MvT bij het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche, geen eenstemmigheid omtrent de reikwijdte van de schakelbepaling in het bijzonder ook omtrent de toepasselijkheid van de bepalingen over bevrijdende verjaring in het bestuursrecht.(37)

3.56.2 Dit standpunt over uiteenlopende opvattingen lijkt enigszins op gespannen voet te staan met de parlementaire geschiedenis inzake de afschaffing van het (beruchte) verjaringswetje uit 1924(38). Daarin werd immers (impliciet) uitgegaan van (overeenkomstige) toepasselijkheid van titel 3.11 BW op publiekrechtelijke vorderingen van de overheid op burgers. De wet van 1924 wordt dan ook (tevens) ingetrokken om aan de uiteenlopende behandeling die uit een oogpunt van verjaring geldt voor de vordering tegen de overheid als bedoeld in de wet van 1924 "en de vorderingen op andere justitiabelen, waaronder ook vorderingen van de overheid op haar burgers" een einde te maken.(39)

3.56.3 In dit kader is ook van belang dat de Hoge Raad onlangs heeft uitgemaakt dat de aard van de rechtsverhouding tussen een bestuursorgaan en degene die een bestuurlijke dwangsom heeft verbeurd zich niet verzet tegen overeenkomstige toepassing van de in Boek 3 titel 11 BW opgenomen bepalingen inzake stuiting van bevrijdende verjaring.(40)

3.57.1 Het Voorontwerp Vierde Tranche beoogt duidelijkheid te scheppen. Het bevat een titel 4.4 over bestuursrechtelijke geldschulden. Ingevolge art. 4.4.3.1, eerste lid van het ontwerp verjaart een rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaar nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken.

3.57.2 De titel is ingevolge art. 4.4.1.1 van het ontwerp van toepassing op geldschulden die voortvloeien uit een wettelijk voorschrift dat een verplichting tot betaling uitsluitend aan of door een bestuursorgaan regelt. Besluiten tot terugvordering van eerder door een bestuursorgaan gedane bestuursrechtelijke toekenningen worden dan ook, aldus de MvT bij het Voorontwerp, niet door het voorstel bestreken voorzover deze terugvorderingsbesluiten niet op uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheden zijn gebaseerd.(41)

3.58 Vooruitlopen op dit laatste verjaringsartikel - indien het al van toepassing zou zijn als de Vierde Tranche destijds reeds was ingevoerd - lijkt echter niet aangewezen.

3.59.1 In de eerste plaatst lenen verjaringsbepalingen zich slecht voor anticiperende toepassing. Dat vloeit ook voort uit de onder 3.18 en noot 13 genoemde jurisprudentie.

3.59.2 Daar komt bij dat de MvT op het Voorontwerp aangeeft dat de in titel 4.4 Awb neergelegde bepalingen kunnen strekken tot uitvoering van het gemeenschapsrecht zolang en voor zover het gemeenschapsrecht terzake geen eigen voorzieningen kent. Als gebieden waarop gemeenschappelijke regels tot stand zijn gebracht worden expliciet genoemd EU-premies en uitvoerrestituties. Ook de Verordening wordt expliciet genoemd.(42)

3.60 Art. 4:57 zoals gewijzigd in bedoeld Voorontwerp kent eveneens een verjaringstermijn van vijf jaar te rekenen vanaf de dag na die waarop de subsidie is vastgesteld. Naast de eerder genoemde redenen lijkt voor anticipatie op deze bepaling geen plaats nu het daarin vermelde begintijdstip niet aansluit bij bestaande regelingen en trouwens ook afwijkt van het tijdstip dat in de klachten tot uitgangspunt wordt genomen.

3.61 Middel 7 kan niet tot cassatie leiden nu geen van de daaraan voorafgaande klachten slaagt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Door het Hof met een "k" gespeld. In de gedingstukken wordt afwisselend een "k" en een "c" gebruikt. Ik heb de spelling aangehouden die partijen in cassatie hanteren.

2 Het bedrag in de aan Uw Raad in het A-dossier overgelegde copie is ten dele onleesbaar en bovendien is de dagvaarding incompleet (blz. 3 ontbreekt); het in de tekst genoemde bedrag leid ik af uit het vonnis van de Rechtbank en uit het B-dossier. 3 De produkties van de cvrconv/cvareconv ontbreken in het A-dossier.

4 Niet overgelegd in deze procedure. De pretense inhoud ervan wordt evenwel erkend door het Productschap; pleitnot. mr Van den Tweel in appèl, blz. 4 i.f.

5 Zie voor de uitwerking daarvan rov. 39.

6 Bijv. L.A.D. Keus, preadv. Ver. Burgerlijk recht 1993 blz. 49/50.

7 Idem blz. 50/51.

8 Idem blz. 52 alwaar verdere uitwerking; zie onder veel meer ook A.M. Arnull, A.A. Dashwood, M.G. Ross en D.A. Wyatt, European Union Law (2000) blz. 63 en 65 e.v.

9 Dat is allerminst een ongebruikelijke situatie; zie A.W.H. Meij, preadv. NJV 1999 blz. 151/2.

10 17 juli 1997, C-90/94, Jur. 1997, I-4085.

11 Zie ook o.m. 17 november 1998, C-228/96, Jur. I-7141; 15 september 1998, C-260/96, Min. van Financiën tegen Spac., Jur. 1998, I-4997; 15 september 1998, C-279-281/96, Jur. 1998, I-4951 en 15 september 1998, C-231/96, Jur. 1998-I-5025.

12 16 juli 1998, C-298/96, Jur. 1998, I-4767.

13 Eender, in meer algemene zin, de conclusie van A-G Fennelly van 13 april 2000, Jur. I-8855 sub 86 en A-G Alber van 27 januari 2000, Jur. I-6251 onder 79. In het arrest van het Gerecht in eerste aanleg van 15 september 1998, Jur. 1998, II-3437 werd geoordeeld dat verjaringstermijnen vooraf moeten zijn vastgesteld.

14 Jürgen Schwarze (red.), EU-Kommentar (2000) blz. 2288.

15 12 mei 1998, C-366/95, Jur. 1998, I-2661.

16 Ole Lando en Hugh Beale, Principles of European Contract Law, Parts I en II blz. 113 e.v.

17 Redelijkheid en billijkheid in het Europees privaatrecht blz. 379 e.v.; zie voorts Ewoud H. Hondius in dezelfde (red.), Extentinctive Prescription, On the Limitation of Actions met name blz. 18.

18 Dit alles blijkt onder meer uit het CBB-arrest.

19 O.m. 17 november 1998, C-22896, Jur. 1998-I blz. 7141.

20 Hoewel de betaling zelf in 1990 is verricht, hebben alle hier relevante handelingen nadien plaatsgevonden. Daarom zou ik het er voor willen houden dat voor de rechtsvraag die ons in het kader van het eerste middel interesseert het thans geldende recht toepasselijk is. Dit lijkt mij ook in overeenstemming met art. 190 Ow.

21 Asser-Hartkamp III (2002) nrs 322 en 326.

22 PG boek 6 blz. 804.

23 Idem blz. 805.

24 Idem blz. 806.

25 M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling blz. 259.

26 S&J 153-I (1989) blz. 43 e.v.

27 In gelijke zin en met aanvullende motivering Verheij onder ABRS 21 oktober 1996, AB 1996, 496.

28 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002) blz. 381 en 384 e.v en 394/5; zie ook afd. 4.2.6 Awb. Zie ook M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling blz. 259 e.v.

29 Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. blz. 396; betoogd wordt dat reeds een groot aantal regelingen bestaat waarin een dergelijke mogelijkheid is verankerd.

30 Dat behoeft geen toelichting voor het voorontwerp; zie voor art. 4:57 Awb T&C (Bouman) art. 4:57 aant. 4.

31 Zie met name onder 8.

32 HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 299 JBMV.

33 Zulks werd reeds aangenomen: zie de conclusie van A-G Biegman-Hartogh onder 2.6 en de noot van Vranken onder 1.

34 Zie ook de noot van Vranken onder 2.

35 HR 20 april 2001, NJ 2002, 383 en 384 HJS; uit de wetsgeschiedenis van art. 3:309 BW blijkt dat de wetgever heeft willen aansluiten bij art. 3:310 BW; zie PG boek 3 blz. 922.

36 PG Inv. 3,5 en 6, Boek 3, M.v.A. I Inv. onder c op blz. 1016.

37 Blz. 77 met verwijzingen.

38 Wet van 31 oktober 1924, Stb. 182.

39 TK zitting 1984-1985, 19077, nrs 1-3, blz. 76.

40 HR 28 juni 2002, RvdW 2002, 115; zie ook AG Wesseling-van Gent in haar conclusie voor het arrest onder 2.13.

41 Blz. 52.

42 Blz. 51.