HR, 07-03-2003, nr. C01/175HR

C01/175

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 6 december 2002

gecorrigeerde versie (paragrafennummering)

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

(niet verschenen)

1. Inleiding

Het gaat in deze zaak om de waardebepaling van het aandeel van een gewezen vennoot in het vermogen van een ontbonden vennootschap onder firma. Partijen zijn het er over eens dat ieders aandeel wordt bepaald door enerzijds zijn inbreng en anderzijds door de grondslag waarop hij deelt in de winsten en verliezen.(1) Verder staat in cassatie vast dat alle gewezen vennoten uitsluitend arbeid, en geen geld of goederen, hebben ingebracht, zodat in dit geval uitsluitend de grondslag waarop de vennoten delen in de winsten en verliezen doorslaggevend is. Over deze grondslag hebben partijen geen afspraken gemaakt en strijden zij nu. [Verweerster] verlangt, uitgaande van drie ex-vennoten, één-derde deel; [eiser] wil, kort gezegd, bepaling naar rato van feitelijke arbeidsinbreng.

2. Feiten(2)

2.1. Eiser tot cassatie, [eiser], verweerster in cassatie, [verweerster], en een derde, [betrokkene 1], zijn op of omstreeks 26 september 1989 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam Tarpol B.V. i.o. (hierna: Tarpol).(3)

2.2. Op 28 februari 1991 is de vennootschap onder firma ontbonden door opzegging door de vennoten. [Eiser] heeft de onderneming hierna voortgezet als eenmanszaak. Overeenkomstig tussen de drie vennoten gemaakte afspraak zijn de vennootschappelijke aandelen van [verweerster] en [betrokkene 1] toegescheiden aan [eiser] onder de verplichting voor [eiser] de waarde in geld van deze aandelen aan [verweerster] en [betrokkene 1] uit te keren.

2.3. De onderhavige procedure heeft betrekking op de waarde van het aandeel van [verweerster]. Partijen strijden over de hoogte van het te verdelen bedrag en over de verdeelsleutel. In cassatie is uitsluitend de verdeelsleutel aan de orde.

3. Procesverloop

3.1. Bij dagvaarding van 20 mei 1994 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op een derde gedeelte van de winst van Tarpol. De winst bedraagt volgens [verweerster] over 1990 en 1991 blijkens de jaarrekeningen over die twee jaren ƒ 191.078,31. Over de periode van 26 september 1989 t/m 31 december 1989 heeft [verweerster] naar eigen zeggen, ondanks sommaties, nog geen jaarstukken van [eiser] gekregen. [Verweerster] heeft verder gesteld dat zij van haar winstaandeel ƒ 10.000 heeft ontvangen. Na tweemaal haar eis vermeerderd te hebben heeft [verweerster] gevorderd [eiser] te veroordelen, samengevat, primair tot betaling aan [verweerster] van ƒ 53.692,77, afgifte aan [verweerster] van de jaarstukken van Tarpol over de periode 26 september 1989 tot en met 31 december 1989 en voldoening aan [verweerster] binnen 14 dagen na afgifte van de jaarstukken van hetgeen blijkens die jaarstukken aan haar toekomt, e.e.a. op verbeurte van een dwangsom, en subsidiair tot scheiding en deling van het gemeenschappelijk vermogen van Tarpol.

[Eiser] heeft, voor zover relevant voor de procedure in cassatie, gesteld dat [verweerster] geen recht heeft op een derde deel van de winst doch op een derde deel van het vermogen van Tarpol.

Verder hebben partijen gestreden over de vraag of de jaarstukken over de jaren 1990 en 1991 al of niet op juiste wijze zijn ingericht, over de hoogte van het reeds door [eiser] aan [verweerster] betaalde en over de vraag of de vordering vatbaar is voor verrekening.

3.2. Bij tussenvonnis van 6 december 1996 heeft de rechtbank onder meer overwogen (r.o. 3.2, pp. 4-5) dat nu van een andere afspraak tussen de (ex)-vennoten niet is gebleken, ervan moet worden uitgegaan dat (de waarde van) het aandeel van [verweerster] per datum ontbinding van de vennootschap onder firma wordt bepaald door enerzijds haar inbreng en anderzijds door de grondslag waarop zij deelt in de winsten en verliezen. De rechtbank heeft verder overwogen dat de waarde van [verweersters] aanspraak aan de hand van de overgelegde stukken niet bepaald kan worden, omdat deze stukken incompleet zijn en onjuist voorkomen. De rechtbank heeft het daarom gewenst geacht een deskundigenbericht te gelasten ter bepaling van de waarde van [verweersters] aanspraak en heeft de zaak naar de rol verwezen. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 mei 1997 een deskundigenonderzoek gelast en bepaald dat [eiser] het voorschot voor de kosten van de deskundige ter griffie diende te deponeren.

Het deskundigenonderzoek is in eerste aanleg niet doorgegaan, omdat [eiser] het voorschot niet heeft gedeponeerd.

Bij eindvonnis van 5 december 1997 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen ƒ 53.692,77, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, om aan haar af te geven de jaarstukken van Tarpol over de periode 26 september 1989 tot en met 31 december 1989, dit laatste op straffe van een dwangsom, en om binnen veertien dagen na afgifte van die jaarstukken aan [verweerster] te voldoen hetgeen haar blijkens die stukken toekomt. De rechtbank heeft hiertoe onder meer overwogen dat nu het aan [eiser] te wijten is dat er geen deskundigenbericht is gekomen, waardoor de omvang van [verweersters] aanspraak niet is kunnen worden vastgesteld, ervan moet worden uitgegaan dat het door [verweerster] genoemde bedrag van ƒ 63.692,77 de waarde van haar aanspraak is, onverminderd haar aanspraken over de periode 26 september 1989 tot en met 31 december 1989. De rechtbank heeft de verweren van [eiser] dat hij reeds ƒ20.000 (en niet ƒ 10.000) heeft betaald, dat de vordering vatbaar is voor verrekening en dat de door hem reeds overgelegde stukken met het opschrift 1990 mede betrekking hebben op 1989, alle verworpen.

3.3. Van (alleen) het vonnis van 5 december 1997 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Niet bestreden is (dus) in hoger beroep de overweging van de rechtbank in r.o. 3.2 van haar vonnis van 6 december 1996 dat de waarde van [verweersters] aandeel per datum ontbinding van de v.o.f. wordt bepaald door enerzijds haar inbreng en anderzijds door de grondslag waarop zij deelt in de winsten en verliezen.

Bij tussenarrest van 29 november 1999 heeft het hof een deskundigenbericht gelast. [Eiser] het voorschot nu wel betaald en het deskundigenbericht is er gekomen.

In hoger beroep hebben partijen voornamelijk gedebatteerd over de arbeidsinbreng van [verweerster].

Bij tussenarrest van 5 maart 2001 heeft het hof [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij in verband met de afwikkeling van de v.o.f. reeds ƒ 20.000 aan [verweerster] heeft betaald onder aanhouding van iedere verdere beslissing. In zijn arrest heeft het hof onder meer overwogen:

'5. Uit de ontkennende beantwoording door de deskundigen(4) van vragen 1.1-1.5 volgt, dat er van inbreng van kapitaal of goederen in feite geen sprake is geweest. Ook [eiser] fourneerde feitelijk geen kapitaal, doch leende op ad hoc-basis geld aan de v.o.f. waarvoor hij in de rekening-courant met de v.o.f. werd gecrediteerd.

6. Dat betekent, dat - ook al was op zichzelf beschouwd het uitgangspunt van de rechtbank, zoals verwoord in het vonnis van 6 december 1996, te weten dat de waarde van het aandeel van [verweerster] niet viel gelijk te stellen met 1/3e deel van de winst (voor belastingen) noch met 1/3e deel van het vermogen, maar werd bepaald door enerzijds haar inbreng en anderzijds door de grondslag waarop zij deelde in de winsten en verliezen, juist - bij gebreke van aanwijzingen voor het bestaan van afspraken omtrent een verdeelsleutel en bij gebreke van inbreng (van geld of goederen) waaraan die verdeelsleutel zou kunnen worden ontleend - het ervoor gehouden moet worden dat elk van de vennoten voor gelijke delen gerechtigd is tot het eindresultaat. Daarbij geldt wel dat in beginsel van alle vennoten enige inbreng - eventueel door arbeid en dergelijke - verwacht zou mogen worden, doch er bestaat onvoldoende ruimte voor het waarderen van het aandeel van elk der vennoten op een groter of kleiner percentage van de gezamenlijke inspanning.

Bij dit alles dient bedacht te worden, dat de andere vennoten, ook al zou hun feitelijke inbreng (in de vorm van werk) geringer zijn geweest dan dat van [eiser], wel in gelijke mate ondernemersrisico hebben gelopen.

Mitsdien is elk van de vennoten gerechtigd tot 1/3e deel van het vermogen per 28 februari 1991, welk vermogen in feite samenvalt met het resultaat over 1990 (inclusief de kosten over 1989) en over de eerste twee maanden van 1991.

7. Het hof laat de kwestie van de goodwill en alle overige vragen rusten tot na de bewijslevering terzake van het in rov. 2 onder d. aangestipte geschilpunt. Te dier zake overwoog het hof reeds in zijn tussenarrest dat [eiser] in de gelegenheid gesteld diende te worden aan te tonen dat hij vooruitlopend op de definitieve verdeling geen ƒ 10.000,-- (zoals [verweerster] stelt), maar ƒ 20.000,-- heeft betaald.'

3.4. Van dit arrest van 5 maart 2001 is [eiser] tijdig(5) in cassatie gekomen onder aanvoering van een cassatiemiddel dat uit drie onderdelen bestaat. [Eiser] heeft zijn stellingen schriftelijk toegelicht. Aan [verweerster] is verstek verleend.

4. Behandeling van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel richt zich tegen r.o. 6. Ik meen dat hetgeen het hof hierin heeft overwogen aan te merken is als een eindbeslissing, zodat het middel niet afstuit op art. 399 Rv.

Aangezien het bestreden (tussen)arrest dateert van 5 maart 2001, staat ook het huidige art. 410a Rv niet aan het cassatieberoep in de weg.

4.2. Zoals hierboven reeds bleek, gaat het in cassatie kort gezegd om de vraag of bij de verdeling van het vermogen van de ontbonden v.o.f. Tarpol, waarbij de vennoten uitsluitend arbeid ingebracht hebben, verdeling naar gelijke delen dan wel naar de mate van arbeidsinbreng dient plaats te vinden.

Onderdeel 1 behelst een rechtsklacht en bestrijdt de verdeling naar gelijke delen, in het geval die verdeelsleutel de rechtsopvatting van het hof zou zijn.

Het tweede onderdeel, een motiveringsklacht, is voorgesteld voor het geval dat r.o. 6 aldus moet worden begrepen dat volgens het hof onvoldoende feiten zijn gesteld of gebleken om de ingebrachte arbeid van de vennoten in casu verschillend te waarderen.

Het derde middelonderdeel is voorgesteld voor zover het hof zijn rechtsoordeel in r.o. 6 mede heeft doen steunen op de omstandigheid dat de andere vennoten in gelijke mate ondernemersrisico hebben gelopen. De subonderdelen klagen erover (a) dat niet duidelijk is wat het hof met 'ondernemersrisico' heeft bedoeld; (b) dat het hof, indien het daarmee doelt op externe aansprakelijkheid van de vennoten, miskend heeft dat dit gegeven niet van (doorslaggevend) belang is voor de vaststelling van de mate waarin de vennoten intern in het resultaat delen, resp. dat onduidelijk is waarom zulks in dit geval wel zo zou zijn; terwijl subonderdeel (c) met betrekking tot de interne verdeling van een eventueel verlies aansluit bij de klacht van middelonderdeel 1.

Middelonderdeel 1

4.3. Uit de zinsnede '... en bij gebreke van inbreng (in geld en goederen) waaraan die verdeelsleutel zou kunnen worden ontleend ...' maak ik op dat het hof (zoals het eerste middelonderdeel veronderstelt) art. 7A:1670, lid 1, BW inderdaad niet van toepassing acht indien de inbreng van alle vennoten uitsluitend uit arbeid heeft bestaan.

Artikel 7A:1670 BW

4.4. Artikel 7A: 1670 BW, dat ook van toepassing is op vennootschappen onder firma(6), luidt:

'1. Indien bij de overeenkomst van maatschap het aandeel van ieder vennoot in de winsten en de verliezen niet is bepaald, is elks aandeel geëvenredigd aan hetgeen hij in de maatschap heeft ingebragt.

2. Ten aanzien van dengenen(7) die slechts zijne nijverheid heeft ingebragt, wordt het aandeel in de winsten en de verliezen berekend gelijk te staan met het aandeel van dengenen der vennooten die het minst heeft ingebragt.'

4.5. Het artikel was bij de totstandkoming in 1838 al omstreden en is dat nog steeds. Het heeft desalniettemin thans 164 jaar stand gehouden. De kritiek is overigens van de aanvang af zowel door de regering bij de totstandkoming van het BW van 1838 als door de meeste commentatoren gerelativeerd, omdat het (binnen de grenzen van de artikelen 7A:1671 en 1672 BW) om regelend recht gaat.

4.6. In verband met de onderhavige zaak verdienen de volgende twee punten van kritiek de aandacht.

In de eerste plaats is er de kritiek op het voorschrift van art. 1670, lid 2, BW, dat in het geval dat er naast kapitaalinbrengers ook een vennoot is die enkel arbeid ('nijverheid') inbrengt, het aandeel van deze laatste waardeert op de inbreng van diegene van de andere vennoten, die de kleinste kapitaalinbreng heeft geleverd.

In de tweede plaats mist men een regeling voor het geval (zoals in casu) dat alle vennoten alleen maar arbeid inbrengen. Er bestaat meningsverschil over de oplossing van geschillen daarover.

Waardering van inbreng van louter arbeid tegenover kapitaalsinbreng

4.7. Was de regeling van art. 7A:1670, lid 2, als gezegd, van de aanvang af reeds omstreden(8),(9) de moderne literatuur (zeg die van de laatste dertig jaar) laat een vrijwel unanieme verwerping zien. Er is hooguit verschil in heftigheid bij de kritiek op de voorrang die de vroeg-19e-eeuwse wetgever gaf aan kapitaal boven arbeid.(10)

4.7a. Het verbaast dan ook niet dat deze steen des aanstoots moet worden verwijderd volgens het voorontwerp van Van der Grinten voor titel 13 van boek 7 in het 'groene boek' van 1972. Artikel 7.13.10, lid 1 van het ontwerp bepaalt:

'1. Tenzij anders is bepaald, deelt iedere vennoot voor een gelijk deel in de winst en in het verlies.'

De toelichting op het eerste lid luidt, voor zo ver hier van belang:

'In het eerste lid van dit artikel is afgeweken van art. 1670 B.W. Er is geen redelijk motief aan te wijzen voor de gelijkstelling van inbreng van arbeid met inbreng van de kleinste waarde aan goederen.'

Inbreng door alle vennoten van enkel arbeid

4.8. Het tweede in nr. 4.6 genoemde strijdpunt in de literatuur is de vraag wat rechtens is, in het geval dat alle vennoten alleen maar arbeid inbrengen (zoals in casu).

Verschillende benaderingen zijn in de loop van meer dan anderhalve eeuw verdedigd, waarbij het qua uitkomst hoofdzakelijk gaat om:

hetzij (i) gelijke delen (in casu: standpunt [verweerster])

hetzij (ii) verdeling op basis van waardering van daadwerkelijke arbeidsinbreng (in casu: standpunt [eiser]),

dit alles uiteraard bij gebrek aan een nadere overeenkomst terzake tussen partijen.

Voor de verschillende standpunten, met hun diverse nuances, zijn in de literatuur verschillende wetssystematische en andere argumenten naar voren gebracht.

4.8a. De wetssystematische argumentatie in de literatuur verklaart waarom ik hierboven ben ingegaan op de kwestie van gelijkstelling van de arbeidsinbreng met de kleinste kapitaalinbreng, hoewel die op zichzelf niet aan de orde is in de onderhavige zaak [eiser]/[verweerster]. Veel schrijvers plaatsen het probleem van de verdeling tussen louter arbeid-inbrengers in de sleutel van de voorrang die (volgens die schrijvers) in dit geval ware te geven, al dan niet bij wijze van analogie, aan hetzij het systeem van lid 1 (grootte van de arbeidsinbreng), hetzij het systeem van lid 2 (dat volgens die schrijvers dan uitkomt op gelijke delen).(11)

4.8b. Juridisch-technisch kan m.i. zowel toepasselijkheid van het systeem van lid 1 als toepasselijkheid van het systeem van lid 2 worden verdedigd.

Voor het systeem van lid 1 pleit dat dit lid verwijst naar hetgeen de vennoten hebben ingebracht. Op grond van art. 7A:1662, lid 1, BW kan de inbreng van een vennoot bestaan uit geld, goederen, genot van goederen en arbeid. (In de literatuur wordt aangenomen dat ook immateriële activa, zoals goodwill en know-how kunnen worden ingebracht, maar dit terzijde.(12)) Aangezien lid 1 geen beperking inhoudt tot geld en goederen, is verdedigbaar dat hetgeen de vennoten hebben ingebracht niet alleen het door hen ingebrachte kapitaal, doch mede de inbreng in de vorm van enkel arbeid omvat. In deze visie wordt lid 2 beperkt uitgelegd, in die zin dat dit lid uitsluitend is geschreven voor het geval dat er naast de vennoot die enkel arbeid heeft ingebracht, andere vennoten zijn die (mede) geld of goederen hebben ingebracht. In deze zin Maeijer.(13)

Voor toepasselijkheid van het systeem van lid 2 (neerkomend op gelijke delen) pleit dat niet valt in te zien waarom onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen enerzijds de situatie dat er naast de vennoten die enkel arbeid hebben ingebracht ook vennoten zijn die geld en/of goederen hebben ingebracht, en anderzijds het geval waarin alle vennoten uitsluitend arbeid hebben ingebracht. Waarom zou in het eerste geval niet en in het tweede geval wél plaats zijn voor waardering van de arbeidsinbreng ingevolge lid 1? In beide gevallen stuit men immers op het probleem dat het moeilijk is een maatstaf aan te leggen voor de waardering van de arbeid. In deze zin Diephuis en andere 'oude' schrijvers.

Wetsgeschiedenis

4.9. Uit de 19e-eeuwse wetsgeschiedenis van art. 1670 BW, als gerapporteerd door Voorduin, blijkt dat het idee om de aandelen door deskundigen te laten waarderen, door de regering is verworpen. Wanneer de vennoten het punt van de verdeling van de winsten en verliezen 'als te min belangrijk hebben beschouwd om deswege bepalingen te maken' behoort de wet 'eenen vaste regel' te stellen, aldus de regering.(14)

De regering verwierp het idee om, in plaats van art. 1671 (geen begroting aandeel door vennoot of derde) en in navolging van het Franse wetboek, een artikel op te nemen dat begroting van de aandelen door een van de vennoten of een derde in beginsel mogelijk maakt. Zo'n artikel was volgens de regering 'eene ware bron van twistgedingen, welke, althans tusschen vennooten, behooren vermeden te worden.' 'Partijen hebben het vermogen, bij hun kontrakt de aandeelen te bepalen; en wanneer zij zulks niet doen, moeten zij gehouden worden zich aan de voorschriften der wet te hebben onderwerpen.'(15) Met dit laatste doelde de regering uiteraard weer op de 'vaste regel'.

4.10. Uit een en ander blijkt een onverbloemde afkeer van waardering achteraf van de aandelen, niet alleen door een deskundige, door een der vennoten, of door een derde, maar ook door de rechter: zulks ook in een geval als het onderhavige waarin partijen niets hebben geregeld, en waar een waardering van ieders arbeidsinbreng aan de orde zou zijn.

Oude literatuur

4.11. De oude literatuur gaat hier ook van uit: in geval de vennoten uitsluitend hun nijverheid hebben ingebracht en geen regeling over de verdeling van de winsten en verliezen hebben getroffen, is de waarde van ieders aandeel in de winsten en verliezen gelijk.

4.12. Volgens Diephuis is het niet de bedoeling van art. 1670, lid 1 BW dat de beslissing in zo'n geval wordt overgelaten aan de rechter, die het gewicht der nijverheid van de een met dat van de ander zou moeten vergelijken. Ook de rechter zou immers geen behoorlijke maatstaf vinden; en dit is nu juist de reden, waarom de bijzondere bepaling van het tweede lid in art. 1670 BW is opgenomen.(16)

4.13. Land schreef:

'Brengen de vennooten alleen nijverheid in, dan staat het niet aan den rechter eene schatting te maken, die blijkens art. 1670 tweede lid niet aan hem is overgelaten, en er blijft dus niets anders over dan die aandelen gelijk te rekenen.'(17)

4.13a. Asser-Limburg huldigt dezelfde opvatting:

'Alweer bestaat er verschil van meening over de vraag hoe gehandeld moet worden, indien partijen niets anders inbrengen dan arbeid. Moet de arbeid van den een dan vergeleken worden met den arbeid van den ander en de rechter een taxatie maken? Of moeten winst en verlies in gelijke deelen worden verdeeld? Wij zouden voor de laatste oplossing het meest gevoelen, ook omdat de taxatie door den rechter van ieders werkkracht en vlijt vrijwel onmogelijk is. Zie dan ook in dezen zin Cour de Cassation 16 Nov. 1883; DALLOZ, P. 1887, I, bl. 391; DIEPHUIS, bl. 161; anders HUC, § 78; BAUDRY LACANTINERIE, § 261.'(18)

4.14. Van Brakel verwijst naar Asser-Limburg en schrijft zelf kortweg:

'Is door geen der vennoten iets anders dan arbeid ingebracht, dan geeft de wet geen regeling. Winst en eventueel verlies zullen dan in gelijke delen gedragen worden.'(19)

4.15. Hofmann heeft in 1942, onder verwijzing naar andere schrijvers, ook maar weinig woorden nodig:

'Brengen alle vennoten uitsluitend hun nijverheid in, dan dient men de waarde daarvan - en dus ook ieders aandeel in de winst of verlies - gelijk te stellen.'(20)

4.16. In gelijke zin Völlmar in 1947:

'Wordt er door alle vennooten slechts arbeid ingebracht dan deelen zij bij gebreke van afwijkend beding in gelijke deelen in winst en verlies.'(21)

4.17. Asser-Kamphuisen schrijft in 1960:

'Wat te beslissen indien alle maten uitsluitend arbeid inbrengen? O.i. moet men dan art. 1670 lid 2 toepassen en dan komt men tot de gevolgtrekking, dat winsten en verliezen tussen de vennoten gelijkelijk verdeeld worden; ieders inbreng is dan immers gelijk. Aldus ook, zij het op andere grond, de Nederlandse schrijvers en de Franse rechtspraak; de Franse schrijvers willen ook hier de waarde van ieders arbeid schatten; BAUDRY, no. 261; PLANIOL et RIPERT, XI, no. 1047.'(22)

Hedendaagse literatuur over art. 7A:1670 BW

4.18. Verschillende hedendaagse auteurs leggen zich minder gemakkelijk neer bij de (door de 'oude' schrijvers aangenomen) keuze van de wetgever van 1838. Zij achten in bepaalde gevallen een waardering van arbeid, als grondslag voor de verdeelsleutel van de winst en het verlies, mogelijk respectievelijk gewenst. Overigens treft men bij de schrijvers verschillende nuances aan.

4.19. De stelling van het eerste middelonderdeel vindt m.i. het meeste steun bij Asser-Maeijer:

'Wat te beslissen indien alle vennoten uitsluitend arbeid inbrengen? Ik zou menen dat art. 1670, lid 2 dan niet toepasselijk is; deze bepaling gaat er immers van uit dat naast de vennoot die slechts zijn nijverheid inbrengt, andere vennoten staan die (mede) geld of goederen inbrengen. Men moet dan art. 1670, lid 1 toepassen, en bij inbreng door iedere vennoot van zijn volledige arbeidskracht zal men dan in beginsel tot de gevolgtrekking moeten komen dat winsten en verliezen tussen de vennoten gelijkelijk verdeeld moeten worden; ieders inbreng is dan immers gelijk. Uiteenlopende arbeidsprestaties kunnen echter nopen tot een taxatie van ieders inbreng, waarmee winst en verlies in evenredigheid hiermee kunnen worden vastgesteld. Vgl. ook MOHR a.w. p. 55."(23)

Begrijp ik Maeijer goed, dan staat bij hem (afgezien van het primaat van regeling bij overeenkomst) de waarderingsmaatstaf voorop. Vervolgens wil hij, bij inbreng van 100% van de arbeidskracht door alle vennoten in beginsel uitgaan van gelijke delen, vanwege de gelijke inbreng. Dat moet echter gecorrigeerd kunnen worden in geval van 'uiteenlopende arbeidsprestaties', via taxatie van ieders inbreng.

4.20. Mohr lijkt een enigszins andere opvatting te hebben, al zal zijn opvatting menigmaal tot hetzelfde resultaat kunnen leiden:

'Hebben alle vennoten uitsluitend arbeid ingebracht dan zou men, door redenerend vanuit het bepaalde in art. 7A:1670 lid 2 BW, kunnen stellen dat allen zoveel krijgen als degene die het minste heeft ingebracht; dus allen evenveel. Er kunnen zich hier echter situaties voordoen waarin men slechts tot redelijke resultaten komt indien men niet op deze bepaling doorborduurt, maar uitgaande van lid 1 van hetzelfde artikel, concludeert tot waarde-taxatie van ieders arbeidsprestaties; bijvoorbeeld door middel van een bindend advies.'(24)

Kennelijk gaat Mohr, anders dan Asser-Maeijer, ervan uit dat art. 7A:1670, lid 1, BW niet van toepassing is indien de inbreng van alle vennoten uitsluitend uit arbeid heeft bestaan. Hij lijkt art. 7A:1670, lid 2 BW (rechtstreeks of per analogie) toe te passen. Redelijkheid en billijkheid kunnen evenwel leiden tot analogische toepassing van art. 7A:1670, lid 1, BW, zo begrijp ik Mohr.

4.21. Slagter gaat ervan uit dat art 7A:1670, lid 1, BW alleen ziet op de hoogte van de inbreng in goederen. Hij is evenwel van mening dat in twee gevallen de totale inbreng, dus geld, goederen en de werkelijke waarde van de arbeid, tezamen moeten worden geschat. Het gaat hier om het geval dat niet alle vennoten hun arbeid hebben ingebracht, en het geval dat de waarde van de inbreng in geld of goederen van de vennoot die het minste heeft ingebracht miniem is. Slagter brengt dit laatste in verband met art. 7A:1672 (verbod van de societas Leonina).

Indien alle vennoten alleen hun arbeid hebben ingebracht en niets in geld of goederen, is volgens Slagter het aandeel van elk van de vennoten in de winst en het verlies gelijk.(25)

Uit de bewoordingen van r.o. 6 van het bestreden arrest krijg ik de indruk dat het hof zich door Slagter heeft laten inspireren.

4.22. Bij Pitlo-Croes lezen wij over deze problematiek:

'Waar een wettelijke regeling omtrent de winstverdeling tussen maten die uitsluitend arbeid hebben ingebracht ontbreekt, gaat men in de regel bij de van een gelijke verdeling van de winst.[(26)] Er kan echter reden zijn om ieders arbeidsaandeel op zijn waarde te schatten. Ik noem als zo'n reden het thans oprukkende fenomeen van deeltijdarbeid, een verschijnsel waaraan de wetgever van 1838 zeker niet zal hebben gedacht.'(27)

4.23. De genoemde hedendaagse schrijvers nemen in het geval van inbreng van enkel arbeid als uitgangspunt nog steeds: een verdeling naar gelijke delen. Met uitzondering van Slagter zijn zij evenwel van mening dat in bepaalde gevallen verdeling op basis van een (reële) waardering van de arbeid moet plaatsvinden. Over de standpunten van Van der Grinten en Van Schilfgaarde kom ik hierna nog te spreken.

De grootste principiële verandering in het denken treffen wij aan bij Maeijer, die als uitgangspunt neemt dat de arbeid moet worden gewaardeerd. Aangezien hij vervolgens ervan uitgaat dat bij inzet van volledige arbeidskracht van alle vennoten de inbreng gelijk is, kan zijn benadering in zoverre vaak tot hetzelfde resultaat leiden als die van de meeste andere schrijvers.

In de praktijk komen zowel de opvattingen van Mohr en Pitlo-Croes als die van Maeijer erop neer dat in een geval als het onderhavige verdeling naar gelijke delen zal plaatsvinden, tenzij een der partijen aantoont dat er een zodanig verschil is in arbeidsinbreng dat die verdeling onredelijk is. Hierbij lijkt de stelplicht en bewijslast van de partij die een beroep doet op een andere verdeling in de opvatting van Maeijer lichter dan in de opvatting van Mohr en Pitlo-Croes.

Ontwerp Boek 7, titel 13 nieuw BW

4.24. Het wordt tijd om terug te keren naar Van der Grinten's ontwerp voor titel 13 van boek 7 BW.

Artikel 7.13.10 laat in lid 1 de koppeling van de winstverdeling aan de inbreng geheel los. Voor elk niet door partijen geregeld geval geldt, ongeacht wat de vennoten hebben ingebracht, verdeling bij gelijke delen. Ik citeer het ontwerp-artikel thans in zijn geheel:

'1. Tenzij anders is bepaald, deelt iedere vennoot voor een gelijk deel in de winst en in het verlies.

2. Tenzij de vaststelling van ieders aandeel aan één of meer derden is opgedragen, kan zij slechts geschieden door alle vennoten tezamen.

3. Is het aandeel van een vennoot slechts in de winst of in het verlies bepaald, dan geldt dit aandeel voor winst én verlies.

4. Het beding dat een vennoot niet of slechts tot een bepaald bedrag in het verlies zal delen, is geoorloofd, niet echter het beding dat een vennoot niet in de winst zal delen.

5. Aan een vennoot kan, ongeacht of er winst of verlies is, een vergoeding worden toegekend voor zijn inbreng in de vennootschap.'

De volledige toelichting op het eerste lid luidt:

'In het eerste lid van dit artikel is afgeweken van art. 1670 B.W. Er is geen redelijk motief aan te wijzen voor de gelijkstelling van inbreng van arbeid met inbreng van de kleinste waarde aan goederen. Indien partijen niet zelf de verdeling van hun winsten en verliezen regelen, lijkt het veel meer aangewezen de winsten en verliezen gelijkelijk te verdelen. Als de waarde van de inbrengen niet in de overeenkomst is vastgelegd, worden zij geacht gelijk te zijn. In zulk een geval wordt de waarde van de inbreng van arbeid door de rechter naar billijkheid vastgesteld."

4.24a. Deze toelichting is (te) weinig uitgewerkt. Mohr legt daarop de vinger, door te wijzen op het geval dat afgesproken is dat winst en verlies zullen worden verdeeld naar evenredigheid van inbreng, maar over de waarde van de inbreng niet iets is afgesproken. Mohr interpreteert de toelichting aldus dat de inbrengen van degenen die goederen hebben ingebracht, geacht worden gelijk te zijn (tenzij de overeenkomst anders bepaalt), terwijl de inbreng van arbeid naar billijkheid zal moeten worden vastgesteld door de rechter.(28)

Löwensteyn merkte eerder op dat de toelichting doet veronderstellen dat winst en verlies worden verdeeld in evenredigheid met de waarde van de inbrengen wanneer deze wel bij overeenkomst zijn vastgesteld (waarbij de waarde van de arbeidsinbreng door de rechter wordt vastgesteld), doch dat dit niet in de tekst van het ontwerp-artikel staat.(29)

4.24b. Slagter(30) en Van Schilfgaarde achten de bewuste passage in de toelichting onbegrijpelijk resp. irrelevant. Van Schilfgaarde geeft daarbij kennelijk de voorrang (en de voorkeur) aan de ontworpen wettekst (gelijke delen) boven de toelichting:

'De tekst van art. 7.3.1.10 lid 1 is duidelijk. Onduidelijk is echter de in dit verband gemaakte opmerking in de toelichting [blz. 1099] dat de inbrengen, indien de waarde daarvan niet in de overeenkomst is vastgesteld, geacht worden gelijk te zijn. In het systeem van het ontwerp is winst- en verliesdeling, voor het geval daarover niets is overeengekomen, losgekoppeld van de inbreng. Dat de inbrengen, indien de waarde daarvan niet is vastgesteld, geacht worden gelijk te zijn, is dus irrelevant [Vgl. Löwensteyn, NV 51, blz. 82]. In elk geval mag uit deze opmerking in de toelichting niet worden afgeleid dat, voor het geval de winst- en verliesdeling niet maar de waarden van de inbrengen wel is vastgesteld, laatstgenoemde waarde als maatstaf voor de winst- en verliesdeling geldt.

Onduidelijk is mij ook de opmerking in de toelichting, volgende op de zojuist besprokene: "In zulk een geval wordt de waarde van de inbreng van arbeid door de rechter naar billijkheid vastgesteld." Indien de inbrengen geacht worden gelijk te zijn valt er voor de rechter niets meer naar billijkheid te bepalen.'(31)

Asser-Maeijer (V-5, nr. 67, p. 109) verwijst naar de kritiek van Mohr, Löwensteyn en Van Schilfgaarde, maar voegt daar niet een eigen interpretatie aan toe.

4.24c. Wat hiervan zij, de twee laatste volzinnen van de toelichting in samenhang met lid 1 van art. 7.13.10 maken m.i. duidelijk dat de ontwerper niet heeft gekozen voor waarde-taxatie van ingebrachte arbeid in het geval dat door alle vennoten uitsluitend arbeid is ingebracht. Voor dit geval gaat het ontwerp van Van der Grinten kennelijk uit van deling in gelijke delen.

4.25. Alvorens kleur te bekennen, wijs ik nog op de invloed van het algemene vermogensrecht van het BW. Door opneming in boek 7A is art. 1670 van het voormalige BW per 1 januari 1992 deel gaan uitmaken van het huidige BW. Hierdoor zijn op de verhouding tussen de vennoten onder omstandigheden de correctiemogelijkheden van art. 6:248 van toepassing.

Na de ontbinding geldt dit zowel voor de verbintenisrechtelijke als de goederenrechtelijke verhouding tussen de voormalige vennoten op grond van art. 6:2 BW respectievelijk 3:166 jo. 6.2 BW.(32),(33)

Dat de redelijkheid en billijkheid een rol spelen in de verhouding tussen de voormalig vennoten wordt bevestigd door HR 15 april 1994, NJ 1994, 628 (Fakkert). In dit arrest wordt er overigens aan herinnerd dat het oordeel van de feitenrechter of er plaats is voor aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid verweven is met waarderingen van feitelijke aard (r.o. 3.4).

Zie voor een voorbeeld uit de lagere rechtspraak waarin na ontbinding van een maatschap de verdeelsleutel is vastgesteld op basis van de redelijkheid en de billijkheid: Hof 's-Hertogenbosch 24 december 1996, NJ 1998, 453 (New Efficiënt Wholesale/Kraamer).

Keuze

4.26. Thans kom ik tot mijn stellingname met betrekking tot middelonderdeel 1. Ik sluit mij aan bij de auteurs die voor het geval van inbreng van uitsluitend arbeid kiezen voor het uitgangspunt van verdeling in gelijke delen, en daarmee bij het stelsel van art. 7.13.10 lid 1 ontwerp (nieuw) BW.

4.27. Bij mijn keuze stel ik nog eens voorop dat het hier gaat om regelend recht. Dit lijkt op het eerste gezicht een zwak argument, omdat de keuze gemaakt moet worden voor die gevallen waarin partijen over de winstverdeling nu juist géén afspraken hebben gemaakt.

Juist bij het aangaan van een maatschaps- respectievelijk v.o.f.-verhouding met enkel inbreng van arbeid ligt het echter zo buitengewoon voor de hand dat de partijen, als een van hen iets anders voor ogen staat dan gelijk opgaan bij de verdeling van de baten, daarover aanstonds een afspraak maken. Het normale uitgangspunt wanneer men samen iets gaat ondernemen, is immers dat de partijen uitgaan van de verdeling van de opbrengst in gelijke parten, populair gezegd: 'samsam'. Even voor de hand ligt het dus dat één van de partijen die meent voor een groter aandeel in aanmerking te komen, dat meteen 'aan het begin van de rit' laat weten. Dat ligt te meer voor de hand als van de aanvang af duidelijk is dat tussen de vennoten qua arbeidsinbreng aanzienlijke verschillen zullen bestaan (full-timer/deeltijder). Een partij die bij de aanvang al meent op een groter dan een gelijk aandeel aanspraak te kunnen maken, maar dat niet bij de aanvang van de samenwerking aankaart, handelt m.i. zelfs apert nonchalant.

Dat dit niet alleen voor de jurist, maar ook (of misschien zelfs nog meer) voor de doorsnee burger zo voor de hand ligt, helpt misschien ook wel verklaren dat een zaak als deze in 164 jaar nog nooit voor de Hoge Raad gespeeld heeft.

4.27a. Is bij de aanvang van de maatschap/vennootschap niettemin vergeten hieraan aandacht te besteden, of - en dat zal eerder gebeuren - blijkt een verdeling naar gelijke delen volgens één of meer maten niet langer in overeenstemming met de feitelijke verhoudingen, dan wijst artikel 7A:1686 de weg.(34)

Door opzegging, of dreigen daarmee, kan iedere vennoot immers desgeraden zijn winstaandeel opnieuw aan de orde stellen.(35) Dat kan de betrokken vennoot des te gemakkelijker als er - net zo min als over de winstverdeling - over een opzegtermijn geen afspraken zijn gemaakt.

Ook dit eenvoudige mechanisme kan helpen verklaren dat de Hoge Raad pas 164 jaar na 1838, via middelonderdeel 1 geroepen wordt zich in de eerder geëtaleerde pennenstrijd te mengen.

In de huidige tijd zijn, hand in hand met gestegen waardering voor persoonlijke arbeidsinbreng en persoonlijke goodwill, drempels voor een dergelijke mondigheid/assertiviteit nog lager dan vroeger.(36)

4.27b. In het geval dat partijen het vervolgens niet eens worden over een gewijzigde winstverdeling, en uit elkaar gaan, helpt zo'n opzegging de opzegger uiteraard niet voor de winstverdeling over de aan de opzegging voorafgaande periode, waarover nog niet afgerekend is.(37)

Ook dat behoeft men m.i. niet als een gebrek van een oud of nieuw wettelijk systeem te zien. Als een vennoot met (toegenomen) meer of minder terechte prima-donna-gevoelens zich inmiddels financieel miskend acht, dan geeft zulks hem de hierboven aangegeven mogelijkheden. Het is echter allerminst vanzelfsprekend dat dit de mogelijkheid zou moeten impliceren om met terugwerkende kracht het winstaandeel verhoogd te krijgen, als het ware bij wege van nacalculatie.

4.27c. Ook in het geval dat partijen de inbreng wél uitdrukkelijk contractueel hebben geregeld, en (dus) ook in een geval waarin partijen enkel arbeid inbrengen en uitdrukkelijk afspreken dat zij gelijke aanspraken hebben, zal daarvan (als regel) geen sprake kunnen zijn. Ik zie niet in waarom in het geval partijen niets afgesproken hebben, anders geoordeeld zou moeten worden, nu uit hun samenwerking zonder andersluidende afspraak als regel een impliciete aanvaarding van een gelijke winstdeling valt af te leiden, en in ander geval gesproken kan worden van nonchalance van degene die aanspraak meent te hebben op een groter aandeel.

Dat sluit overigens bewijs van een (impliciete) andersluidende overeenkomst niet uit. Maar dat is iets anders dan bewijs van een andere feitelijke verhouding in arbeidsinbreng dan aanvankelijk voorzien, met als consequentie nacalculatie met terugwerkende kracht.

4.27d. Hier komt nog het volgende bij. Ik heb geconstateerd dat de literatuur waarin een lans gebroken wordt voor feitelijke arbeidsinbreng als criterium, met een grote boog heen loopt om de factor kwaliteit van de arbeid.

Indien men, anders dan ik, zou opteren voor taxatie van de arbeidsinbreng als (voornaamste) uitgangspunt, valt er m.i. consequenterwijs niet aan te ontkomen dat er niet alleen 'uren' geteld worden, maar dat ook naar de arbeidskwaliteit gekeken wordt. Moet de omstandigheid dat de ene maat een ervaren, gestudeerde econoom was, een ander een ex-receptionist, en weer een ander een gesjeesde artsenbezoeker, niet een rol spelen? Dat de één een workaholic bleek, en de ander zich strikt aan de werktijden hield? Dat de één de lucratieve contracten binnen bracht, terwijl nr. 2 bleef steken in alleen maar orderverwerking, nr. 3 alleen maar vage studies ontplooide naar mogelijke toekomstprojecten zonder dat het enig perspectief opleverde, en nr. 4, verantwoordelijk voor personeelszaken, een spoor van spoedig weggestuurde 'kneuzen' met dure afvloeiingsregelingen liet zien?

Enzovoorts. Alleen maar 'uren tellen' zegt weinig, en kan zelfs een volstrekt vertekend beeld opleveren. Eén vennoot met (vaststaand) een arbeidsinbreng van niet meer dan 10 uur per week, kan dankzij know-how en relaties de winstgevendheid aanzienlijk meer beïnvloed hebben dan zijn full-time compagnons.

Zo komt van zelf ook het achteraf meewegen van factoren als persoonlijke know-how en persoonlijke goodwill in beeld.

4.27e. Ik kan mij niet goed een uitleg van art. 7A:1670 voorstellen waarbij, naast het tellen van de uren, dergelijke - minstens zo importante - factoren, werkelijk meegewogen moeten gaan worden. Ik kan mij ook niet goed indenken dat de wetgever, als het ontwerp voor boek 7 titel 13 NBW weer op de agenda komt, (alsnog) voor een genuanceerd wegingsstelsel als boven geschetst zou kiezen.

Dat zulks ongewenst is, behoeft naar ik meen geen toelichting, omdat de literatuur voor zo ver die (meer of minder voorzichtig) pleit voor taxatie van de arbeidsinbreng, vér weg blijft van die consequentie. De ongewenstheid behoeft voorts geen toelichting, omdat die naar mijn mening evident is.

Dat gezegd zijnde, herhaal ik dat het m.i. ook ongewenst (en inconsequent) is om loutere arbeidsinbreng in uren wél mee te wegen.

Ik herinner eraan dat het nog steeds gaat om de vaststelling van de winstaandelen met terugwerkende kracht, bij afwezigheid van afspraken dienaangaande.

4.28. Vanzelfsprekend onderken ik dat het in een concreet geval van een mislukte samenwerking in maatschaps- of v.o.f.-verband, op het eerste gezicht onbillijk kan ogen dat een of meer ex-maten over het tijdvak voor de ontbinding meeprofiteren van de veel betere prestaties in tijd of anderszins van een of meer anderen. Het ontstaan van zulke feitelijk bestaande (of zo gevoelde) verschillen moet zich dan ook rechtens gemakkelijk laten redresseren. Daartoe dienen evenwel: goede opzegmogelijkheden, met de onderhandelingspositie van dien voor de komende tijd. In die mogelijkheden voorziet de wet. Daar behoeft niet bij te komen, en daar dient m.i. niet bij te komen (discussie over) verschillen in arbeidsinbreng in het verleden die aanleiding zouden geven tot aanpassing van het winstaandeel met terugwerkende kracht.

Dat lijkt, terzijde, trouwens ook niet in het belang van de opzeggende vennoot die zich tekort gedaan voelt. Als deze zijn ex-vennoten ook voor het verleden op de winstverdeling kan aanspreken, verhoogt dat de kans op verhardende conflicten over bijv. de opzeggingtermijn, en op nog méér van dergelijke langer 'doorzeurende' palavers.

Het staat mij bij dat volgens sommige desbetreffende specialisten hier de notie 'rechtseconomie' in beeld komt.

4.29. Uitleg van art. 7A:1670 in de door middelonderdeel 1 bedoelde zin is trouwens niet per se nodig als juridisch voertuig om een dreigende 'echt' onredelijke winstverdeling over het verleden alsnog te bestrijden.

- Al eerder wees ik erop dat de zich onderbedeeld achtende compagnon, die meent te kunnen stellen en bewijzen dat tussen partijen 'écht' een andere winstverdeling bedoeld is/moet zijn, en dus overeengekomen moet worden geacht, dáárin een juridisch instrument heeft.

- Is de zich onderbedeeld voelende compagnon van mening dat zijn (inmiddels) ex-maten als compagnons toerekenbaar tekort geschoten zijn, dan biedt het Burgerlijk Wetboek hem de mogelijkheid op die grondslag zijn schade te claimen: een tegenvordering tegenover de winstverdelingaanspraak van de ex-vennoten.

- Ook als van wanprestatie van de ex-vennoten niet gesproken kan worden, maar wel van een (vergaand) 'onderpresteren' tegen een achtergrond van gelijke arbeidsinbreng, is er voor de zich onderbedeeld achtende compagnon nog een juridisch voertuig aanwezig. Dat is het - in hierboven al aangehaalde literatuur soms aangeduide - beroep op art. 6:248 resp. art. 6:2 BW.

Uit mijn eerdere uiteenzettingen volgt intussen dat die weg geen gemakkelijke behoort te zijn. Nu art. 7A:1670 m.i. aldus uitgelegd behoort te worden dat daarin in een zaak tussen uitsluitend arbeid inbrengende maten, voor taxatie van de arbeidsinbreng geen plaats is, zou het inconsequent zijn om hetgeen volgens de ene hand niet aanwezig behoort te zijn, met de andere hand terug te geven. Welnu, terughoudendheid past ook bij het stelsel van 6:248 en art. 6:2 BW. Wij hebben dan immers te maken met een geval waarbij, in de zin van het tweede lid van die artikelen, sprake is van een tussen partijen geldende wettelijke regel (art. 7A:1670). Om die opzij te zetten, is nodig dat de toepassing ervan (in casu: verdeling van het winstsaldo in gelijke delen) 'in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' zou zijn (mijn curs.).

Terug naar het cassatiemiddel

Onderdeel 1

4.30. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat bij inbreng van uitsluitend arbeid en bij gebrek aan een partijafspraak over winstverdeling, verdeling naar gelijke delen moet plaatsvinden. Het hof stelt immers als enige voorwaarde 'enige inbreng - eventueel door arbeid en dergelijke' van de vennoten, maar er bestaat volgens het hof 'onvoldoende ruimte' voor het waarderen van het aandeel van elk der vennoten op een groter of kleiner percentage van de gezamenlijke inspanning.

Zoals hierboven aangegeven, acht ik een zodanig oordeel rechtens juist, althans: niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

4.31. Het tweede, subsidiaire, onderdeel omvat motiveringsklachten. Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar een aantal vindplaatsen in de gedingstukken, dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, voor zover naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten zouden zijn gesteld of gebleken om de ingebrachte arbeid van ieder der vennoten, althans die van eiser in cassatie ([eiser]), verschillend te waarderen.

Het onderdeel verwijst naar vindplaatsen in de MvG van [eiser] en in diens Memorie na deskundigenbericht. Het onderdeel poneert dat het hof niet heeft vastgesteld dat de stellingen van [eiser] onjuist zijn, en dat derhalve in cassatie van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.

4.32. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In het licht van hetgeen ik hierboven naar aanleiding van het eerste middelonderdeel heb betoogd, gaat het bij de door [eiser] bedoelde posita om stellingen die, ook indien zij op zichzelf juist bevonden zouden (moeten) worden, niet aan 's hofs oordeel behoefden af te doen. Gegeven 's hofs niet onjuiste rechtsopvatting, behoefde het hof hierop dus niet in te gaan.

4.33. 'Subsidiair' wijs ik erop dat het middelonderdeel negeert dat [verweerster] bij MvA (onder 4.4) en bij Memorie na deskundigenbericht harerzijds (onder I.3) uitvoerig heeft uiteengezet dat zij wel degelijk een arbeidsinbreng van belang had. In het licht van dit partijdebat, acht ik het feitelijke oordeel van het hof dat er in casu 'onvoldoende ruimte [was] voor het waarderen van elk der vennoten op een groter of kleiner percentage van de gezamenlijke inspanning' niet onbegrijpelijk, terwijl het hof niet gehouden was alle stellingen van partijen te herhalen.

4.34. Het derde middelonderdeel is voorgesteld voor zover het hof zijn oordeel in r.o. 6 mede heeft doen steunen op de overweging dat de andere vennoten in gelijke mate ondernemersrisico hebben gelopen. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen.

4.35. Alvorens daar (subsidiair) afzonderlijk op in te gaan, merk ik op dat [eiser] bij dit onderdeel m.i. geen belang heeft, nu het bij 's hofs hier aangevallen onderdeel kennelijk gaat om een overweging ten overvloede. De door middelonderdelen 1 en 2 vruchteloos aangevallen overwegingen van het hof kunnen diens oordeel zelfstandig dragen.

Ten overvloede merk ik het volgende op.

4.36. Subonderdeel a betoogt dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat het bedoelt met de term 'ondernemersrisico'. Het subonderdeel vraagt m.i. naar de bekende weg: nl. de externe aansprakelijkheid van de vennoten (verwoord in subonderdeel b). Het subonderdeel mist derhalve doel.

4.37. Subonderdeel b betoogt dat, indien het hof met de term ondernemersrisico doelt op externe aansprakelijkheid van de vennoten, het hof heeft miskend dat dit gegeven niet van (doorslaggevend) belang is voor de vaststelling van de mate waarin de vennoten intern in het resultaat delen. Het hof heeft volgens dit subonderdeel niet, althans onvoldoende, duidelijk gemaakt waarom dat in dit geval wel zo zou zijn.

Dit subonderdeel faalt niet alleen omdat het, als eerder gezegd, een overweging ten overvloede aanvalt, maar ook omdat het feitelijke grondslag mist. De kennelijke en niet onbegrijpelijke strekking van 's hofs aangevallen overweging is immers dat ook de bereidheid om als hoofdelijk aansprakelijk vennoot risico te lopen, dient mee te wegen bij de beoordeling van een andere winstverdeling dan in gelijke delen. Daarbij speelt, ook als er sprake zou zijn van een afwijkende interne resultaatdeling, in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid het verhaalsrisico ten aanzien van de mede-vennoten een rol. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in dit een en ander een extra argument gezien om ook in geval van een (aanzienlijk) verschillende arbeidsinbreng, toch niet af te wijken van de regel van verdeling in gelijke delen. Dat oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

4.38. Subonderdeel c betoogt dat, indien het hof met de term ondernemersrisico doelt op het delen in het verlies in die zin dat de vennoten in gelijke mate in het verlies delen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is hoe het hof tot die vaststelling is gekomen, omdat ook voor de interne verdeling van het verlies van de vennoten bij gebreke van een andersluidende afspraak het in art. 7A:1670 BW bepaalde geldt.

Het subonderdeel ligt in het verlengde van onderdeel 1 en subonderdeel 3b, en deelt het lot daarvan.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. HR 3 mei 1968, NJ 1968, 267, m.nt. GJS (Otten).

2 Zie r.o. 4 van het (niet bestreden) arrest van 29 november 1999 en r.o. 3.1 van het vonnis van de rechtbank van 6 december 1996.

3 Tarpol dreef, zo heeft [verweerster] gesteld en [eiser] niet bestreden, handel met Polen, met name verkoop van consumentenelectronica (inleidende dagvaarding onder 2 en 3, en conclusie van antwoord onder 2).

4 De n berust op een kennelijke verschrijving; er was immers maar één deskundige.

5 De cassatiedagvaarding is op 23 mei 2001 uitgebracht, dus binnen de termijn van drie maanden van art. 402 Rv.

6 Dit volgt uit de omschrijving van een vennootschap onder firma in art. 16 WvK, en uit art. 1 WvK.

7 De ADW en de daarop gebaseerde (Kluwer-)wetsedities schrijven hier, m.i. ten onrechte, 'degenen'.

8 Zie voor 'oude' bezwaren tegen de regeling Voorduin, Geschiedenis en beginselen de Nederlandsche wetboeken volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede kamer der Staten-Generaal, deel V, 1838, pp. 296-297.

9 Zie voor een beschouwing van een 'oude' schrijver die niet zoveel bezwaren had tegen de regeling bijv. Diephuis, Het Nederlandsch burgerlijk recht, dertiende deel, 1890, p. 159-160 (hierin staat o.a.: 'En nu laat zich zeker met grond aannemen, dat hij, die zijne nijverheid ten beste geeft, zelf hare waarde wel niet het laagst zal schatten, en tevens dat hij, met de wettelijke regeling niet tevreden zijnde, wel of voor eene andere bepaling in de overeenkomst zorgen zal of zich van het aangaan der maatschap zal onthouden.'). Zie ook Opzoomer, Het Burgerlijk Wetboek, negende deel, eerste aflevering, 1884, pp. 81-84.

10 Asser-Maeijer, Bijzondere overeenkomsten, deel V-5 (1995), nr. 68, p. 110; Huizink, Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, (2000), pp. 45-46; Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap (1998), p. 58; Pitlo-Croes, Bijzondere overeenkomsten (1995), p. 333; Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1996, p. 299, en Personenassociaties, II, Hoofdstuk II, § 11 onder 1; Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap (2001), p. 51.

11 Of het verhelderend is het probleem (primair) in die sleutel te plaatsen, laat ik in het midden: ik constateer dat het gebeurt. 12 Huizink, a.w., p. 14; Mohr, a.w., 1998, p. 34; Slagter, Compendium, p. 302.

13 Asser-Maeijer, a.w., nr. 68, pp. 110-111.

14 Voorduin, a.w., p. 295.

15 Ibid.

16 Het Nederlands burgerlijk recht, dertiende deel, 1890, p. 161-162. (Diephuis schrijft over art. 1670a en art. 1670b, waar wij spreken over het eerste en het tweede lid van het artikel).

17 Land, Verklaring van het Burgerlijk wetboek, Vijfde deel, 1915-1932, p. 407. De s.t. namens [eiser] haalt een oudere druk, uit 1894, aan. Ik trof geen inhoudelijke verschillen op dit punt aan.

18 Asser-Limburg III-1 (1905), p. 516.

19 Van Brakel, Leerboek van het Nederlandse verbintenissenrecht, tweede deel, tweede druk, 1939, p. 231.

20 Hofmann, Het Nederlandsch verbintenissenrecht, tweede deel, de bijzondere overeenkomsten, 1942, p. 313.

21 Völlmar, Nederlandsch burgerlijk recht, derde deel, verbintenissenrecht, 1947, p. 725.

22 Asser-Kamphuisen, derde deel, verbintenissenrecht, derde stuk, bijzondere overeenkomsten, 1960, p. 497.

23 Asser-Maeijer, a.w., nr. 68, p. 111.

24 Mohr, a.w., p. 57.

25 Slagter, Personenassociaties, II, Hoofdstuk II, § 11, onder 1. Slagter haalt daarbij op een m.i. minder juiste wijze Asser-Maeijer aan. Asser-Maeijer gaat er immers van uit dat art. 7A:1670, lid 1, BW in een dergelijk geval wél van toepassing is (en niet art. 7A:1670, lid 2, BW) en hangt een genuanceerder opvatting aan dan Slagter. Volgens Asser-Maeijer zullen immers alleen ingeval van inbreng door iedere vennoot van zijn volledige arbeidskracht de winsten en verliezen tussen de vennoten (als regel) gelijkelijk verdeeld moeten worden.

26 Er zijn hier bij Pitlo-Croes kennelijk een paar woorden weggevallen; de bedoeling van de zin lijkt evenwel duidelijk; A-G.

27 Pitlo-Croes, a.w., p. 333-334. In een voetnoot wijst Pitlo-Croes erop dat Asser-Maeijer en Mohr in gelijke zin oordelen. Ik wees er hierboven reeds op dat de uitkomst weliswaar (min of meer) gelijk kan zijn, doch dat de dogmatische onderbouwing verschillend is. Pitlo-Croes maakt geen keuze, resp. geeft geen eigen onderbouwing.

28 Mohr, a.w., p. 59.

29 Löwensteyn, De rechtsverhouding tussen de vennoten onderling, Maandblad NV 51 (1973) , p. 82.

30 Slagter, Personenassociaties, § 11, onder 8.

31 Van Schilfgaarde, Preadvies Vereeniging 'Handelsrecht', 1974, pp. 54-55.

32 Vgl. Asser/Maeijer, a.w., nrs. 339-340, p. 388-390; Mohr, a.w., p.11.

33 In dit verband merk ik overigens op dat bij de verdeling van een ontbonden gemeenschap van een vennootschap onder firma niet de goederenrechtelijke positie van de deelgenoten, maar hun obligatoire verhouding maatstaf is voor de bepaling van ieders rechten. Vgl. Mohr, a.w., p. 46 en p. 292; Slagter, Personenassociaties II, Hoofdstuk V, § 14, onder 2.

34 Dat gold ook voor de meer uitgewerkte, elegante artikelen 1686-1687 van vóór 1992.

35 Men ziet dit tot in het extreme uitgesponnen in de amusante Argentijnse film 'Nueve Reinas' (Nine Queens) van 2002: ongeveer ieder uur van de dag dreigt een van de compagnons met opzegging als zijn winstaandeel ten opzichte van de andere niet verhoogd wordt.

36 Ik schrijf dit niet om de lof te prediken van het 'ik-tijdperk', maar als een constatering.

37 Of in casu de beëindiging van de v.o.f. Tarpol te maken had met gestrande onderhandelingen over winstaandelen voor toekomst, blijkt niet uit het dossier.