HR, 21-02-2003, nr. R02/068HR

Rekestnr. R02/068

Mr. J. K. Moltmaker

Parket, 6 december 2002

Adoptie

Conclusie inzake

[De vader]

tegen

1. [Verweerder 1] EN

2. [Verweerster 2]

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang

1.1 Verzoeker tot cassatie, de vader, heeft een relatie gehad met [de moeder], de moeder. Uit deze relatie is op 19 mei 1985 een zoon, [het kind], geboren. De moeder had van rechtswege gezag over [het kind]. De vader heeft [het kind] erkend.

1.2 [Het kind] is in oktober 1989 in verband met psychische problemen van de moeder onder toezicht gesteld. Sinds september 1990 woont [het kind] in het gezin van verweerders in cassatie, de pleegouders. Nadien is er enige tijd omgang geweest tussen de vader en [het kind]. De omgangsregeling is in 1992 beëindigd.

1.3 Tussen 2 november 1989 en 3 februari 1993 was de vader voogd over [het kind]. Bij beschikking van laatstgenoemde datum is de vader van de voogdij ontheven en werd (thans) de Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht benoemd tot voogdes over [het kind]. Bij beschikking van 28 april 1999 werden de pleegouders met de voogdij belast.

1.4 Bij verzoekschrift, ingekomen op 2 juli 2001, hebben de pleegouders de rechtbank te Arnhem verzocht de adoptie van [het kind] uit te spreken.

1.5 De vader is bij brief van 14 september 2001 opgeroepen te verschijnen op de mondelinge behandeling die zou plaatsvinden op 8 oktober 2001. De vader heeft bij aangetekende brief d.d. 28 september 2001 (zie bijlagen bij de pleitaantekeningen in hoger beroep van de raadsman van de vader) de rechtbank verzocht tot uitstel van de procedure. Hij voerde daartoe aan dat hij in tijdnood kwam. In deze brief heeft de vader voorts geschreven dat hij in geen geval akkoord zal gaan met adoptie.

1.6 De rechtbank heeft het verzoek van de pleegouders tot adoptie van [het kind] toegewezen bij beschikking van 6 november 2001. Zij heeft in haar beschikking opgenomen dat de vader behoorlijk is opgeroepen, maar niet is verschenen ter zitting. Voorts heeft zij overwogen dat de vader geen verweer heeft gevoerd.

1.7 De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. De pleegouders hebben een verweerschrift ingediend. De moeder is opgeroepen, maar niet verschenen ter mondelinge behandeling.

1.8 Het hof heeft bij beschikking van 18 juni 2002 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, nadat het in rov. 4.5 had overwogen dat de adoptie in het kennelijk belang van [het kind] is, onderzocht of de vader misbruik maakt van zijn bevoegdheid om het adoptieverzoek tegen te spreken. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord in rov. 4.6 tot en met 4.9:

"4.6 Dat de beoogde adoptie in het kennelijk belang van [het kind] is, is evenwel onvoldoende om het verzoek tot adoptie zonder meer toe te wijzen. Aan de voorwaarden, die artikel 1:228 BW aan adoptie stelt, is in het onderhavige geval immers niet zonder meer voldaan, nu de vader het verzoek tegenspreekt. Aan dit vetorecht kan alleen worden voorbijgegaan als sprake is van een van de situaties als omschreven in artikel 1:228 lid 2 BW of als de ouder door tegen te spreken misbruik maakt van zijn bevoegdheid.

4.7 Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat de sporadische ontmoetingen tussen de vader en [het kind] gedurende de laatste 10 jaar met name hebben plaatsgevonden in het kader van familieaangelegenheden waarbij de vader en [het kind] geen persoonlijk contact hebben gehad. [Het kind] verklaarde tijdens zijn verhoor door het hof dat hij vanaf zijn zesde of zevende jaar al geen contact meer heeft gehad met de vader. Daarbij komt dat [het kind] bijna twaalf jaar wordt verzorgd en opgevoed in het gezin van verweerders, dat hij reeds geruime tijd de geslachtsnaam van verweerders in het maatschappelijk verkeer gebruikt, dat hij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven adoptie door verweerders graag te willen en de band met zijn biologische vader graag wil verbreken, dat hij verweerders ook als zijn feitelijke ouders ziet en hen vader en moeder noemt, hij door hen altijd liefdevol is behandeld en zich in het gezin van verweerders geborgen voelt. Al deze aspecten hebben ertoe geleid dat [het kind] zijn feitelijke situatie geformaliseerd wil zien zodat hij ook ná zijn op handen zijnde meerderjarigheid volledig lid van de familie van verweerders zal zijn. De moeder heeft geen bezwaar tegen voormelde adoptie. Daartegenover stelt de vader dat hij instandhouding van de familierechtelijke betrekkingen met [het kind] wenst omdat toewijzing van het adoptieverzoek, in de gegeven omstandigheden, de laatste stap zou zijn in een proces van ouderverstoting waarmee de oorspronkelijke herkomst van [het kind] wordt ontkend dan wel genegeerd en daarmee een vitaal aspect van [het kind] zelf. Daarom kan een adoptie niet in het belang van [het kind] zijn ondanks het feit dat hij vanaf september 1990 in het gezin van verweerders verblijft.

4.8 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader als antwoord op de vraag van het hof welke gevolgen hij beoogt met zijn tegenspraak tegen de adoptie van [het kind] door verweerders verklaard dat [het kind] is gehersenspoeld en dat een deskundige onderzoek daarnaar dient uit te voeren. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu tijdens het verhoor van [het kind] door het hof geen enkel spoor van de juistheid van het door de vader gestelde is gesignaleerd. Ook uit eerdere onderzoeken die in het kader van de verschillende tussen partijen gevoerde procedures hebben plaatsgevonden is daarvan nimmer iets gebleken.

4.9 Het voorgaande brengt het hof tot de volgende conclusie. Het vetorecht is weliswaar aan de ouder toegekend omdat adoptie het voor hem ingrijpende gevolg heeft dat zij de tussen hem en zijn kind bestaande familierechtelijke betrekkingen beëindigt, maar de ouder behoort bij het uitoefenen van deze bevoegdheid het belang van het kind zwaar te laten wegen. Hiervan uitgaande komt het hof, gelet op alle hiervoor onder 4.7 en 4.8 genoemde omstandigheden, tot het oordeel dat de vader misbruik van zijn vetorecht maakt door zich daarop te beroepen omdat hij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het door hem gestelde belang bij de uitoefening van dat recht en het belang van [het kind] bij de adoptie, in redelijkheid niet tot uitoefening van dat recht had kunnen komen. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat [het kind] zeer lange tijd door adoptanten is verzorgd en opgevoed, dat [het kind], die thans 17 jaar is, uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij de feitelijke gezinssituatie geformaliseerd wenst te zien, dat de moeder met zijn wens instemt en dat de vader reeds jarenlang geen contact van enige betekenis met hem heeft gehad, terwijl [het kind] geen contact met hem wenst."

1.9 De vader heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. De pleegouders hebben een verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van de cassatiemiddelen

2.1 Middel I

2.1.1 Middel I bevat de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de grieven van de vader dat de rechtbank had moeten reageren op zijn verzoek tot uitstel en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen verweer heeft gevoerd, nu hij immers bij de in punt 1.5 vermelde brief verweer heeft gevoerd.

2.1.2 De desbetreffende grieven zijn voor het eerst bij mondelinge behandeling naar voren gebracht. De rechter mag op grieven die in een zo laat stadium worden voorgedragen niet ingaan tenzij de wederpartij ondubbelzinnig in de behandeling daarvan heeft toegestemd, H. J. Snijders / A. Wendels, Civiel appel, 1999, nrs. 397 en 208. Een uitzondering heeft de Hoge Raad gemaakt voor alimentatieprocedures omdat wijziging daar steeds mogelijk is, HR 26 april 1991, NJ 1992,407, m.nt. JBMV.

2.1.3 Uit de beschikking van het hof noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de pleegouders hebben ingestemd met de behandeling van deze grieven. Ook in cassatie wordt zulks niet verdedigd. Het hof heeft deze grieven derhalve terecht buiten beschouwing laten.

2.1.4 Gezien het voorgaande faalt middel I. Het is dan ook ten overvloede dat ik er nog het volgende over opmerk.

2.1.5 Art. 429h (oud) Rv., dat op 1 januari 2002 is vervangen door art. 282 Rv. (Wet van 14 december 2001, Stb. 2001, 623), bepaalde dat een verweerschrift, behalve bij in de wet genoemde, hier niet van toepassing zijnde gevallen, door tussenkomst van een procureur dient te worden ingediend. Voor zover de brief van de vader van 28 september 2001 bedoeld was als verweerschrift, mocht de rechtbank daarop geen acht slaan nu dat niet was ondertekend door een procureur.

2.1.6 De vader is niet verschenen ter zitting. Een veto zoals bedoeld in art. 1:228, eerste lid, sub d BW kan alleen in persoon en ten overstaan van de rechter worden uitgesproken, HR 6 juni 1958, NJ 1958, 375 en HR 20 mei 1994, NJ 1994,626, m.nt. WH-S. Het stond de rechtbank dan ook niet zonder meer vrij de inhoud van de brief van de vader van 28 september 2001 in haar overwegingen te betrekken.

2.1.7 Aan de vereisten van art. 6 EVRM is voldaan nu de vader in appel is gehoord, zodat een eventueel verzuim in eerste instantie is hersteld. Vermeld zij ten slotte dat uit art. 6 EVRM niet het recht op behandeling in twee instanties valt af te leiden, HR 17 november 1989, NJ 1990,496, m.nt. JBMV, HR 24 april 1992, NJ 1992,672, m.nt. PAS, HR 26 november 1999, NJ 2000,210, m.nt. PAS en HR 19 januari 2001, NJ 2001, 232.

2.2 Middel II

2.2.1 Middel II is gericht tegen rov. 4.5 tot en met 4.9 van de beschikking van het hof, maar bevat slechts klachten over het oordeel van het hof dat de vader misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot tegenspraak. Dat oordeel is volgens de vader rechtens onjuist omdat alleen op de in art.1:228, tweede lid BW genoemde gronden aan tegenspraak van een ouder voorbijgegaan kan worden. Uit oogpunt van kinderbescherming is er geen reden om de familierechtelijke betrekkingen tussen [het kind] en de vader te verbreken nu het gezag bij de pleegouders rust en de vader noch de moeder daaraan willen tornen. In ieder geval is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de vader geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij de uitoefening van zijn vetorecht, zo luidt de klacht.

2.2.2 In zijn rov. 4.6 heeft het hof het juiste criterium vooropgesteld. Blijkens de wetsgeschiedenis is ook na 1 april 1998, de datum waarop het huidige artikel 1:228 BW in werking is getreden, naast de in het tweede lid genoemde gronden de mogelijkheid blijven bestaan om tegenspraak van de ouder te passeren op de grond dat hij van deze bevoegdheid misbruik maakt. Op p. 14 zegt de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3):

"Opmerking verdient dat de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het maken van misbruik van de bevoegdheid tegenspraak te leveren tegen de adoptie van belang blijft. Aan tegenspraak die geen ander doel dient dan een ander te schaden, mag reeds op die grond worden voorbij gegaan (vgl. artikel 3:13 j0 15 BW)."

2.2.3 In de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 6, p. 29/30) wordt een opmerking van gelijke strekking gemaakt:

"De gronden waarop aan de tegenspraak van een ouder voorbij kan worden gegaan, zijn in artikel 228, tweede lid, opgesomd. Er zijn geen andere gronden op grond waarvan aan de tegenspraak voorbij kan worden gegaan, tenzij het misbruik van de bevoegdheid tot het voeren van tegenspraak betreft. Het lijkt mij niet nodig artikel 13 van Boek 3 BW in artikel 228 op te nemen. Ingevolge artikel 15 Boek 3 BW vindt artikel 13 in dit geval toepassing. Het zou eerder tot verwarring kunnen leiden, indien artikel 13 van Boek 3 BW hier uitdrukkelijk wordt overgenomen, terwijl dit niet met andere artikelen uit Boek 3 gebeurt."

2.2.4 In HR 20 mei 1994, NJ 1994, 626 waarin een stiefouderadoptie aan de orde was, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen :

"In verband met deze beperking (van het vetorecht, M) verdient vooreerst opmerking dat, ofschoon het vetorecht aan de andere eigen ouder is toegekend omdat de adoptie het voor hem ingrijpende gevolg heeft dat zij de tussen hem en zijn kind bestaande familierechtelijke betrekkingen beëindigt, de andere ouder bij het uitoefenen van deze bevoegdheid het belang van het kind zwaar behoort te laten wegen. En voorts dat in de regel het belang van het kind om door de adoptanten te worden geadopteerd zal toenemen naar mate het door hen langer is verzorgd en opgevoed."

2.2.5 In HR 19 mei 2000, NJ 2000, 455, eveneens met betrekking tot stiefouderadoptie, herhaalde de Hoge Raad deze overwegingen:

"Ofschoon het vetorecht aan de andere ouder is toegekend omdat adoptie het voor hem ingrijpende gevolg heeft dat zij de tussen hem en zijn kind bestaande familierechtelijke betrekkingen beëindigt, behoort de andere ouder bij het uitoefenen van deze bevoegdheid het belang van het kind zwaar te laten wegen. Voorts zal in de regel het belang van het kind om door de adoptanten te worden geadopteerd toenemen naar mate het door hen langer is verzorgd en opgevoed (HR 20 mei 1994, nr. 8409, NJ 1994, 626).

Door op de gronden vermeld in rov. 4.12, hiervoor weergegeven in 3.2, te oordelen dat de moeder misbruik van haar vetorecht heeft gemaakt, heeft het Hof derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst."

2.2.6 Kritisch over deze uitspraak is J. de Boer in zijn noot onder HR 27 oktober 2000, NJ 2001,104. Hoewel zijn bezwaren zijn toegespitst op de stiefouderadoptie, gaan zij grotendeels ook op voor een gewone adoptie:

"8. De Hoge Raad overweegt dat de ouder die overweegt het vetorecht uit te oefenen het belang van het kind zwaar moet laten wegen. Het probleem is echter dat onzeker is wat dat belang op de lange duur is (zie hierboven). Adoptie heeft na de 23e verjaardag een onherroepelijk karakter (art. 1:231, tweede lid, BW), het huwelijk tussen de stiefouder en de verzorgende ouder kan worden ontbonden, de contacten met de stiefouder kunnen verflauwen, de oorspronkelijke ouder kan, al dan niet in het kader van een zoeken naar de eigen identiteit, weer in beeld komen. Overigens meen ik dat ook het emotionele belang van de zich tegen adoptie verzettende ouder te respecteren is. Het gaat hier om ontneming van ouderschap. Het recht zich te verzetten tegen een "ontoudering", behoort tot de rechten die moeilijk kunnen worden misbruikt (al moge dat niet geheel zijn uitgesloten, zoals bedoeld in art. 3:13, derde lid, BW).

9. De wetgever heeft - blijkens het nieuwe afstammingsrecht - geoordeeld dat bestaande afstammingsbanden in beginsel onverbrekelijk zijn; ontkenning van vaderschap of vernietiging van een erkenning is absoluut uitgesloten als de vader de verwekker is. In het algemeen is dit het beste zowel voor kinderen als ouders. Adoptie is hierop een uitzondering, waarbij strikte voorwaarden gelden. Indien kind en ouder in gezinsverband hebben geleefd, de ouder zich niet heeft schuldig gemaakt aan misbruik van gezag, grove verwaarlozing van de verzorging en opvoeding of zekere misdrijven jegens het kind (art. 1:228, tweede lid, BW), kan de ouder een adoptie tegenhouden. Dit is een recent oordeel van de wetgever in een controversiële kwestie (waarbij de wetgever ten behoeve van stiefouders nog voorzien heeft in gezamenlijk gezag van ouder en niet-ouder). Ik meen dat de rechter hieraan niet voorbij moet gaan."

2.2.7 Door te overwegen als het hof heeft gedaan in zijn rov. 4.9 heeft het niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De afweging van belangen zoals door het hof gemaakt is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zijn oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

2.2.8 Ten slotte klaagt de vader over de afwijzing door het hof van zijn verzoek om nader onderzoek door een deskundige. Deze klacht faalt. Het is aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of hij behoefte heeft aan nadere deskundige voorlichting, HR 19 mei 2000, NJ 2000, 455. Het oordeel van het hof dat het daaraan geen behoefte had, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3 Conclusie

Beide middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.