HR, 15-11-2002, nr. C01/061HR

Rolnummer C01/061

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 6 september 2002

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiser 4]

5. [Eiseres 5]

tegen

[Verweerder]

Inleiding

1. In dit geding is in geschil in hoeverre thans verweerder in cassatie, [verweerder], tegenover thans eisers tot cassatie, verder: [eiser] c.s., recht heeft op doorbetaling van zijn loon cum annexis wegens arbeidsongeschiktheid over de periode van 27 juni 1997 tot 23 september 1997. In dat verband hebben partijen met name gestreden over de vraag of de Rechtbank heeft geoordeeld dat aan de ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn vordering niet in de weg staat dat [verweerder] bij zijn eis niet een verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd. Voorts is ook de in dit geding nog toepasselijke bepaling van art. 7:629 lid 6 BW aan de orde, welke bepaling is vernummerd tot lid 7 bij art. IX van de Wet van 16 november 2001 tot vaststelling van regels voor overgangs-, en invoeringsrecht voor de totstandkoming van de Wet arbeid en zorg (Invoeringswet arbeid en zorg)( Stb. 2001, 568), in werking getreden met ingang van 1 december 2001.

2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:

i) [Verweerder] is sinds 1992 bij [eiser] c.s. werkzaam als tuinbouwmedewerker. Met ingang van 1 februari 1995 geldt tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarop de CAO voor de Tuinbouw van toepassing is. Het loon van [verweerder] bedroeg laatstelijk f 3.104,20 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

ii) [Verweerder] heeft verlof gevraagd en verkregen voor de periode van (zaterdag) 7 juni 1997 tot en met vrijdag 27 juni 1997. [Verweerder] is op (maandag) 30 juni niet op het werk verschenen. Hij heeft in dat verband betoogd dat hij op 27 juni 1997 in Marokko ziek is geworden, dat hij zich per telegram ziek heeft gemeld, dat hij de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid heeft gestaafd met de door hem overgelegde medische rapporten van de Caisse National de Sécurité Sociale, dat hij pas op 23 september 1997 zijn werk kon hervatten en dat hij zijn werk op die datum ook heeft hervat.

iii) [Eiser] c.s. hebben daarentegen betoogd dat zij geen telegram met een ziekmelding hebben ontvangen. Zij stellen dat [verweerder] zich na bijna drie maanden afwezigheid plotseling op 25 september 1997 weer op het werk heeft gemeld met de mededeling dat hij ziek was geweest en dat hij doorbetaling van loon wenste.

iv) Tussen partijen staat vast dat [verweerder] zich op 29 september 1997 (wederom) ziek heeft gemeld en dat hij vanaf die datum wegens ziekte niet in staat wordt geacht zijn werkzaamheden in dienst van [eiser] c.s. te verrichten.

v) [Eiser] c.s. hebben geweigerd aan [verweerder] loon te betalen over de periode 27 juni 1997 tot 23 september 1997.

3. [Verweerder] heeft [eiser] c.s. gedagvaard ter zake van - voorzover in cassatie nog van belang - achterstallig loon (vermeerderd met vakantietoeslag en de wettelijke rente) over de periode 27 juni 1997 tot 23 september 1997. [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden, daartoe betwistend dat [verweerder] door ziekte verhinderd was de bedongen arbeid dan wel passende arbeid te verrichten.

4. De Kantonrechter te Breda heeft bij vonnis van 3 februari 1999 de loonvordering cum annexis over de periode 27 juni 1997 tot 23 september 1997 afgewezen op de grond dat [verweerder] niet bij zijn eis een verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW heeft overgelegd terwijl zulks wel redelijkerwijze van hem kon worden gevergd.

5. In hoger beroep heeft de Rechtbank te Breda bij tussenvonnis van 16 mei 2000 vooropgesteld dat op grond van het bepaalde in art. 7:629a lid 1 BW [verweerder] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige als bedoeld in dit artikellid en dat op grond van het bepaalde in art. 629a lid 2 BW het eerste lid niet geldt indien de arbeidsongeschiktheid niet wordt betwist of overlegging van de verklaring in redelijkheid niet kan worden gevergd. Zij heeft voorts vastgesteld dat op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW de werkgever geen beroep meer kan doen op "enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten" indien hij de werknemer van die grond geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Vervolgens concludeerde de Rechtbank dat gezien voormelde bepalingen in de eerste plaats dient te worden vastgesteld hoe partijen zich met betrekking tot de gestelde arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ten opzichte van elkaar hebben gedragen en wat zij over en weer hebben verklaard op het moment waarop [verweerder] zich na terugkomst uit Marokko weer op zijn werk meldde. Oordelend dat partijen zich op dit punt niet, althans onvoldoende, hadden uitgelaten, heeft de Rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld hieromtrent nadere inlichtingen te verstrekken. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing werd de zaak naar de rol verwezen.

6. Bij eindvonnis van 7 november 2000 kwam de Rechtbank tot de slotsom dat [verweerder] ontvankelijk is in zijn loonvordering. Zij overwoog daartoe - in rechtsoverweging 2.5 en 2.6 - als volgt. [Verweerder] heeft onbetwist gesteld dat hij toen hij terugkwam uit Marokko en op of omstreeks 23 september 1997 op zijn werk verscheen, aan [eiser] c.s. heeft medegedeeld dat hij ziek was geweest en dat hij heeft verzocht om betaling van het loon over de periode dat hij ziek was geweest. Uit de stellingen van [eiser] c.s., die bij tussenvonnis uitdrukkelijk in de gelegenheid zijn gesteld zich alsnog uit te laten over hetgeen partijen over weer hebben verklaard op het moment waarop [verweerder] zich na terugkomst weer op zijn werk meldde, kan slechts worden afgeleid dat [eiser] c.s. slechts in die zin hebben gereageerd dat zij aan [verweerder] hebben medegedeeld dat het loon niet zou worden doorbetaald omdat hij onwettig afwezig was en niet had gewerkt. Zonder nadere toelichting die ontbreekt kan uit een dergelijke mededeling niet worden afgeleid dat het loon niet wordt doorbetaald omdat wordt betwist dat sprake was van arbeidsongeschiktheid. Uit de stellingen van [eiser] c.s. kan veeleer worden begrepen dat zij [verweerder] onwettig afwezig achtten omdat zij, naar zij stellen, sedert 27 juni 1997 niets meer van [verweerder] hebben vernomen en door het, ingeval van arbeidsongeschiktheid, niet in acht nemen van bepaalde (controle)voorschriften. Een en ander wordt bevestigd door de inhoud van de door [verweerder] bij conclusie na tussenvonnis overgelegde brieven van [eiser] c.s.; in deze brieven wordt in reactie op de toezending namens [verweerder] van de in zijn bezit zijnde medische bescheiden, de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] niet betwist doch wordt slechts medegedeeld dat de medische toestand van [verweerder] geen belemmering vormde voor een terugreis naar Nederland. Geconcludeerd moet worden dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is gesteld of gebleken dat [eiser] c.s. voorafgaande aan het geding in eerste aanleg [verweerder] hebben medegedeeld dat zij weigerden zijn loon door te betalen omdat zij betwistten dat hij arbeidsongeschikt was geweest. Dit brengt mee dat [verweerder] bij indiening van de eis in eerste aanleg in redelijkheid niet gehouden was een deskundigenverklaring over te leggen als bedoeld in voormeld artikel. De omstandigheid dat tijdens de procedure de voormelde arbeidsongeschiktheid mogelijk wel is betwist doet daaraan niet af.

Vervolgens concludeerde de Rechtbank dat voorzover [eiser] c.s. zich tegen de loonvordering van [verweerder] verweren met de stelling dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [verweerder], dit verweer moet worden verworpen. Daartoe overwoog zij - in rechtsoverweging 2.7 - het volgende: "Voor de beoordeling van onderhavig geding dient ervan te worden uitgegaan dat [eiser] c.s. de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] voorafgaande aan het geding in eerste aanleg niet hebben betwist. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen is overwogen onder r.o. 2.5. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 6 BW hebben [eiser] c.s. in dit geval derhalve om reden van de voormelde betwisting (lees: niet-betwisting; DVL) niet kunnen weigeren het loon aan [verweerder] te betalen."

De Rechtbank heeft vervolgens - met vernietiging in zoverre van het vonnis van de Kantonrechter - de loonvordering cum annexis van [verweerder] over de periode van 1 juli 1997 tot 23 september 1997 alsnog toegewezen ([verweerder] had in beroep zijn vordering aangepast in die zin dat hij betaling vorderde over de periode 1 juli tot 23 september 1997 omdat was gebleken dat [eiser] c.s. over de gehele maand juni loon hadden uitbetaald).

7. [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep tegen het eindvonnis ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

8. Het middel bevat onder onderdeel 2 een aantal, niet nader door nummers van elkaar onderscheiden, klachten die moeilijk te doorgronden zijn. De klachten op p. 5 en die op p. 6, eerste stuk, richten zich - als ik het goed begrijp - tegen het op art. 7: 629a lid 2 BW gebaseerde oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] ontvankelijk is in zijn vordering. De overige klachten (p. 6, tweede helft en p. 7) lijken zich te richten tegen het oordeel van de Rechtbank dat [eiser] c.s. gezien art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW niet kunnen weigeren het loon van [verweerder] te betalen, zodat de loonvordering van [verweerder] toewijsbaar is.

9. De overwegingen van de Rechtbank met betrekking tot de ontvankelijkheid worden bestreden met de klacht (op p. 5) dat het oordeel van de Rechtbank "rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is aangezien de Rechtbank ten onrechte art. 7:629a lid 2 BW koppelt aan art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW. In dat verband wordt (eveneens op p. 5) geklaagd dat [eiser] c.s. conform art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) [verweerder] wel degelijk onverwijld de non-betaling hebben aangezegd en hem daarvoor ook de grond hebben gegeven, namelijk onwettige afwezigheid. In aansluiting op dit betoog wordt op p. 6 betoogd dat het rechtens onjuist is dat [verweerder] moest worden medegedeeld dat hem het loon niet zou worden betaald wegens diens arbeidsongeschiktheid, waarna wordt betoogd dat "uiteraard" met de stelling van [eiser] c.s. dat [verweerder] onwettig afwezig was "[verweerder] duidelijk [was] dat [eiser] van oordeel was dat hij niet ziek was."

10. De eerste klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft immers haar gewraakte oordeel omtrent de ontvankelijkheid niet, zoals deze klacht veronderstelt, "gekoppeld aan art. 7:629 lid 6 BW". Zij heeft bedoeld oordeel gegrond op de overweging dat van [verweerder] in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij bij zijn eis in eerste aanleg een verklaring voegde van een deskundige als bedoeld in het eerste lid van art. 7:629a lid 1 BW; zij heeft dat oordeel gebaseerd op de overweging dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is gesteld of gebleken dat [eiser] c.s. voorafgaande aan het geding in eerste aanleg [verweerder] hebben medegedeeld loonbetaling over de periode tot 23 september 1997 te weigeren omdat zij de gestelde arbeidsongeschiktheid betwistten. Hieraan doet niet af dat de Rechtbank in rechtsoverweging 2.7 met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering heeft overwogen dat gezien haar vaststellingen en overwegingen in het kader van de ontvankelijkheidskwestie, moet worden geconcludeerd dat de vordering van [verweerder] moet worden toegewezen.

11. Met haar gewraakte oordeel omtrent de ontvankelijkheid heeft de Rechtbank overigens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in aanmerking genomen dat zij heeft geoordeeld (een oordeel dat feitelijk en niet onbegrijpelijk is) dat in casu niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is gesteld of gebleken dat [eiser] c.s. voorafgaande aan het geding in eerste aanleg [verweerder] hebben medegedeeld dat zij weigerden het loon door te betalen omdat zij de door [verweerder] gestelde arbeidsongeschiktheid betwistten. Dat kan worden afgeleid uit de volgende passage uit de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995/1996, 24 439, nr. 3, p. 63-65) waar de bepaling zoals thans opgenomen in art. 7:629a lid 1 en lid 2 BW mede aan de hand van een (niet-limitatief bedoeld) voorbeeld als volgt wordt toegelicht:

"Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede - mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. (...)

Het eerste lid bepaalt dat de rechter een vordering tot doorbetaling van loon bij ziekte afwijst, als de werknemer niet een bij wijze van second opinion verkregen deskundigenverklaring overlegt. (...)

Het tweede lid maakt op de hoofdregel van het eerste lid twee uitzonderingen. Als de ziekte van de werknemer in de procedure door de werkgever niet wordt betwist, kan een deskundigenverklaring vanzelfsprekend achterwege blijven. (...) Een tweede uitzondering geldt, als het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt. De werknemer behoort niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet. De rechter zal in zo'n geval een deskundige moeten benoemen, die over de vraag of de werknemer ziek is duidelijkheid kan verschaffen."

12. De klacht dat [eiser] c.s. conform art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW [verweerder] wel degelijk onverwijld de non-betaling hebben aangezegd en hem daarvoor ook de grond hebben gegeven, "namelijk onwettige afwezigheid", voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Bovendien wordt niet onderkend dat het bij de toepassing van art. 7:629a BW erom gaat of aan [verweerder] is medegedeeld dat loonbetaling werd geweigerd op de grond dat de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid werd betwist en dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat uit de mededeling dat wordt geweigerd loon door te betalen wegens "onwettige afwezigheid" zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid dat het loon niet wordt doorbetaald omdat wordt betwist dat sprake was van arbeidsongeschiktheid.

13. Na het vooroverwogene, behoeft geen nadere toelichting dat tevens faalt het (tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de ontvankelijkheid gerichte) betoog dat het rechtens onjuist is dat [verweerder] moest worden medegedeeld dat hem het loon niet zou worden betaald wegens betwisting van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid. De klacht dat "uiteraard" met de stelling van [eiser] c.s. dat [verweerder] onwettig afwezig was "[verweerder] duidelijk [was] dat [eiser] van oordeel was dat hij niet ziek was", voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Hiervoor tekende ik reeds aan dat de overweging van de Rechtbank omtrent de uitleg van bedoelde stelling van [eiser] c.s. niet onbegrijpelijk is.

14. Resteren de klachten die zich lijken te richten tegen het oordeel van de Rechtbank dat [eiser] c.s. gezien art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW niet kunnen weigeren het loon van [verweerder] te betalen zodat de loonvordering van [verweerder] toewijsbaar is. Betoogd wordt dat ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] c.s. niet met zoveel woorden aan [verweerder] hebben medegedeeld aan hem geen loon te zullen betalen omdat hij onwettig aanwezig was, het nog steeds aan [eiser] c.s. vrijstond dat onwettig afwezig zijn in de procedure nader te motiveren door de stelling in te nemen dat [verweerder] niet ziek was. Daarbij komt - aldus het middel - dat een beroep op art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW faalt indien een werkgever redelijkerwijze geen enkel vermoeden heeft gehad, althans niet behoeft te hebben gehad, dat de werknemer zich op het standpunt zou gaan stellen verhinderd te zijn zonder daarvoor enige grond aan te dragen.

15. Feitelijke grondslag mist de veronderstelling dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] zich op het standpunt is gaan stellen verhinderd te zijn zonder daarvoor enige grond aan te dragen en dat [eiser] c.s. daarvan geen enkel redelijk vermoeden heeft gehad althans heeft behoeven te hebben.

Voorzover het middel inderdaad, zoals ik veronderstel, wil betogen dat art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW niet eraan in de weg staat dat de werkgever die voorafgaande aan de procedure de arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet heeft betwist, die arbeidsongeschiktheid in de procedure zelf wél betwist, en dat de Rechtbank zulks heeft miskend, faalt dit betoog. In rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 2.5 en met de hiervoor onder 5 weergegeven, in het tussenvonnis van de Rechtbank vervatte rechtsoverweging omtrent art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW, ligt het oordeel besloten dat [eiser] c.s. in dit geding gezien het bepaalde in art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW zich niet meer erop kunnen beroepen dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was aangezien zij [verweerder] niet onverwijld nadat bij hen het vermoeden was gerezen dat [verweerder] niet ziek was - welk vermoeden naar eigen zeggen van [eiser] c.s. reeds vóór de aanvang van het geding was gerezen, namelijk reeds toen [verweerder] plotseling na bijna drie maanden afwezigheid weer op het werk verscheen - [verweerder] daarvan in kennis hebben gesteld. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW. Ik verwijs in dit verband naar de losbladige Arbeidsovereenkomst (M.M. Olbers) art. 7:629, aant. 32 en naar de Mvt, Tweede Kamer vergaderjaar 1995/1996, 24 439, nr. 3, p. 63, waar met betrekking tot art. 7A:1638c BW dat thans vrijwel ongewijzigd is opgenomen in art. 7:629 lid 6 BW, het volgende wordt opgemerkt:

"De regeling van artikel 1638c is erop gericht dat tussen werkgever en werknemer zo spoedig mogelijk nadat de werknemer zich ziek heeft gemeld, duidelijk wordt of de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon en, zo partijen daarover van mening verschillen, wat de oorzaak van hun onenigheid is. In dat verband verplicht het zesde lid de werkgever ertoe om binnen redelijke termijn nadat bij hem het vermoeden is gerezen dat de werknemer ten onrechte aanspraak op loondoorbetaling maakt, dat aan de werknemer mee te delen. De reden voor zijn twijfel moet hij openbaren. Laat de werkgever dat na, dan verliest hij zijn recht om zich in een eventuele procedure erop te beroepen dat de werknemer om de niet-meegedeelde reden geen recht op doorbetaling van loon heeft. De regeling waarborgt aldus dat de werknemer tijdig weet waar hij aan toe is en dat hij de nodige maatregelen kan treffen. Voorkomen wordt aldus dat de werknemer pas in een zo laat stadium, bij de loonbetaling, wordt geconfronteerd met een weigering van de werkgever om het loon door te betalen dat het voor hem niet goed meer mogelijk is om nog te bewijzen dat hij wel degelijk recht op de loondoorbetaling had. De werkgever zal dus, als hij redenen heeft om aan te nemen dat de werknemer niet ziek is, maar ook als hij bijvoorbeeld vermoedt dat de werknemer tijdens zijn ziekte elders betaald werk verricht, de werknemer dat binnen een redelijke termijn moeten berichten."

16. Ik kom tot de slotsom dat het middel, voorzover het al voldoet aan de eisen en geen feitelijke grondslag mist, faalt omdat het oordeel van de Rechtbank omtrent de ontvankelijkheid en omtrent art. 7:629 lid 6 (thans lid 7) BW juist is.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden