HR, 08-11-2002, nr. C01/203HR

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende1.:

Eisers tot cassatie, [eiser] c.s., zijn de eigenaren van een in de [...]polder van [plaats B] gelegen, ruim 400 jaar oude, geregistreerde eendenkooi met een oppervlakte van circa 2 hectaren.

De eendenkooi is voorzien van een afgepaalde afpalingskring van aanvankelijk 300 roeden (1130 meter), gerekend vanuit het midden van de kooi. Enkele gedeelten van de afpalingskring zijn - al dan niet tegen betaling van een afkoopsom - prijsgegeven in verband met voorgenomen woningbouw of om ter plaatse de (geweer-)jacht mogelijk te maken.

Verweerder in cassatie, [verweerder], althans de vennootschap onder firma "Kwekerij [A]"2., is ter uitbreiding van zijn tuinbouwbedrijf begonnen met de bouw van een kas die (gedeeltelijk) binnen de afpalingskring van de eendenkooi ligt.

[Eiser] c.s. hebben op 24 maart 1998 [verweerder] gesommeerd de bouw van de kas te staken zolang geen overeenstemming is bereikt over een eventueel door hen te verlenen toestemming. Ondanks uitnodiging daartoe, heeft [verweerder] geweigerd met [eiser] c.s - die, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, op zichzelf geen bezwaar hebben tegen de bouw van een kas binnen de afpalingskring - in overleg te treden over mogelijkheden om de bouw en het daarop volgend gebruik van de kas met zo min mogelijk hinder voor de eendenkooi te doen plaatsvinden.

Bij brief van 26 maart 1998 is namens [eiser] c.s. voorgesteld dat [verweerder] een schadevergoeding voor de aantasting van het zakelijk recht zal betalen van f 1,50 respectievelijk3. f 2,00 per vierkante meter te bebouwen oppervlakte.

[Eiser] c.s. hebben [verweerder] gedagvaard in kort geding. Zij hebben gevorderd dat aan [verweerder] wordt bevolen de bouw van de kas binnen de afpalingskring te staken en gestaakt te houden en alle andere verstorende activiteiten binnen deze kring achterwege te laten. Bij vonnis van 2 april 1999 heeft de president van de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering toegewezen voor de periode totdat met eisers overeenstemming zal zijn bereikt over de voorwaarden waaronder zij met de bouw van de kas akkoord kunnen gaan4..

[Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 31 mei 2001 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vordering van [eiser] c.s. alsnog afgewezen.

[Eiser] c.s. hebben tijdig5. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna namens [verweerder] is gedupliceerd.

Krachtens art. 1 van de wet van 16 mei 1829, Stb. 29, zijn in het burgerlijk recht de zogeheten 'oude zakelijke rechten' uit het oud-vaderlandse recht gehandhaafd. De bij inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek (1 januari 1992) nog bestaande 'oude zakelijke rechten' worden aangemerkt als registergoederen. Op deze rechten blijven de regels van toepassing die voordien golden, voor zover uit de bepalingen omtrent registergoederen niet anders voortvloeit. Zij gelden met inachtneming van hun bijzondere aard als beperkte rechten op de zaak waarop zij rusten (zie art. 150 Overgangswet NBW)6.. Tot de 'oude zakelijke rechten' behoort het recht van eendenkooi7..

Een eendenkooi is een met bomen of struikgewas omgeven vijver, van waaruit één of meer slootjes (zgn. "pijpen") naar een vangmiddel voeren. Wilde eenden worden, bijv. met behulp van lokeenden, in de vijver en vervolgens in de vangpijpen gelokt. Aanvankelijk werden eenden gevangen en gedood voor consumptiedoeleinden. Tegenwoordig wordt het merendeel van de eendenkooien in stand gehouden voor natuurbeschermingsdoeleinden, zoals het ringen van vogels, of als beschermd rustgebied. Het jagen door middel van een eendenkooi was in de vroegste tijden voorbehouden aan degene aan wie het recht van vogelarij toekwam, d.w.z. het recht om vogels met behulp van vogels te vangen. Dit heerlijk recht werd door de graaf in leen uitgegeven als onderdeel van de ambachtsheerlijkheid. Later konden ook anderen het recht van vogelarij krijgen krachtens octrooi van de gewestelijke overheid. Vanaf de zestiende eeuw heeft de (gewestelijke) overheid zich genoodzaakt gezien de uitoefening van het kooirecht en de oprichting van nieuwe eendenkooien te beperken in verband met de schade die de door een eendenkooi aangetrokken vogels aan de veldgewassen op nabijgelegen akkers toebrengen. De eerste Jachtwet, van 1807, stelde een vergunning verplicht voor de oprichting van nieuwe eendenkooien. Bestaande eendenkooien konden behouden blijven mits zij werden geregistreerd. In een Jachtreglement werd aan geregistreerde kooikers bescherming geboden tegen verstoring van de rust binnen een bepaald, door hen af te bakenen gebied rondom de kooi8.. In de opeenvolgende Jachtwetten is het vereiste van (periodieke) registratie blijven bestaan; zie art. 38 van de in dit geding nog toepasselijke Jachtwet van 3 november 1954, Stb. 523. De Jachtwet van 1954 is inmiddels, na de uitspraak van het bestreden arrest, vervangen door de Flora- en Faunawet9.. Het vereiste van registratie is thans opgenomen in art. 56 van de Flora- en Faunawet.

Het aantal eendenkooien is langzaam teruggelopen10.. De Jachtwet van 1954 verbiedt in art. 22 de jacht met een niet-geregistreerde eendenkooi. Registratie wordt telkens verleend voor een periode van vijf jaar. (Her-)registratie vindt uitsluitend plaats indien de eendenkooi aan bepaalde voorschriften voldoet (zie art. 38 lid 2). Tot die voorschriften behoort de eis dat tenminste één vangpijp aanwezig is die onmiddellijk als vangmiddel kan worden gebruikt11.. Met dit voorschrift is beoogd dat eendenkooien die in verval zijn geraakt de bescherming van de Jachtwet verliezen12.. De uitoefening van de jacht is voorts gebonden aan regels van publiekrechtelijke aard, waaronder het vereiste van een jachtakte (art. 12), een beperkt jachtseizoen (art. 40) en regels ter voorkoming van onnodig dierenleed (art. 19 lid 2 en art. 26 lid 2 Jachtwet 1954).

Bij het recht van eendenkooi pleegt onderscheid te worden gemaakt tussen het eigenlijke kooirecht en het zgn. 'afpalingsrecht'. Het eerste behelst het recht om op een bepaald perceel eenden te vangen met behulp van een eendenkooi. Het tweede strekt zich mede uit over percelen in de nabije omgeving. Het ontleent zijn naam aan de palen die, als waarschuwingsteken, letterlijk in een kring rondom de eendenkooi worden geplaatst13.. Het afpalingsrecht houdt verband met de rust die in de natuur noodzakelijk is om schuwe dieren aan te trekken en te vangen. Niet iedere kooiker beschikt over een zakelijk afpalingsrecht over omliggende percelen. Een afpalingsrecht ten laste van omliggende percelen kan voortvloeien uit een "oud zakelijk recht", zoals in dit geval, of als zakelijk recht zijn gevestigd in de vorm van een erfdienstbaarheid14.. Ketelaar omschrijft het afpalingsrecht als: de zakelijke last waarmee de rondom de eendenkooi gelegen gronden zijn bezwaard15..

Art. 41 van de Jachtwet 1954 bepaalt:

Het afpalingsrecht in kwestie dateert van ver vóór 1 april 1977. Opmerking verdient dat het verbod van het tweede lid voor eenieder geldt, dus niet alleen voor de eigenaar van de met het afpalingsrecht belaste grond. Overtreding van het verbod van het tweede lid is een strafbaar feit (art. 70 Jachtwet 1954). Daarnaast verbiedt de Jachtwet met een geweer te jagen binnen de afpalingskring van een geregistreerde eendenkooi (art. 26 lid 1 onder q Jachtwet 1954).

In de gefaseerd inwerkinggetreden Flora- en Faunawet is een vergelijkbare, doch iets anders geformuleerde, bepaling opgenomen in art. 59. Dit artikel is in werking getreden op 1 april 2002. Artikel 59 luidt, voor zover thans van belang:

De toelichting op de nieuwe bepaling is zeer summier. Zij vermeldt slechts dat belanghebbende kooikers die schade lijden door het verrichten van openbare werken en al wat daarmee samenhangt, recht hebben op schadevergoeding. Voor andere werkzaamheden zullen kooikers in gevallen dat zij menen daardoor schade te lijden in de afpalingskring van hun kooi, degenen die deze werkzaamheden verrichten, op vergoeding daarvan kunnen aanspreken volgens de algemene regels van burgerlijk recht16.. De uitbreiding van "ter uitoefening van de landbouw" naar "ter uitoefening van beroep of bedrijf" wordt in het geheel niet toegelicht.

In dit geding is het de vraag, of [verweerder] buiten noodzaak handelingen verricht als bedoeld in het tweede lid van art. 41 Jachtwet 1954. In de Jachtwet van 192317., de voorloper van de Jachtwet van 1954, was bepaald:

Dit artikel 36 werd destijds als volgt toegelicht:

Onder vigeur van de Jachtwet 1923 heeft de Hoge Raad beslist dat de strekking van genoemd artikel 35 meebrengt dat onder verboden handelingen waardoor de eenden in de afpalingskring kunnen worden verstoord of verjaagd, moeten worden verstaan: niet alleen de daden die zodanig gevolg kunnen hebben, maar ook het veroorzaken van stoornis op iedere andere wijze, zoals het aanwezig hebben of houden van een voorwerp of werk (in die casus: een openbare weg) waarvan rustverstoring kan uitgaan. Het recht van de kooiker op schadevergoeding wegens de "uitvoering van werken" omvat dus niet alleen de schade door de aanleg maar ook de schade ten gevolge van het gebruik van het voltooide werk19.. Later is deze ruime uitleg in art. 41 Jachtwet 1954 vastgelegd; zie de passage: "bij het gebruik en onderhoud van hetgeen door die werken is tot stand gebracht".

Het verbod, zoals geformuleerd in art. 35 van de Jachtwet van 1923, vormde een belemmering voor de - sedert de Tweede Wereldoorlog steeds meer gemechaniseerde en dus luidruchtiger geworden - uitoefening van de landbouw op percelen die binnen de afpalingskring van een eendenkooi waren gelegen. In de Jachtwet van 1954 werd, naast de bestaande uitzondering voor openbare werken, een tweede uitzondering op het verbod opgenomen: handelingen "ter uitoefening van de landbouw". Wel omvatte de tekst van het derde lid van art. 41 een voorbehoud: "indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd, dat de handeling niet of op andere wijze wordt verricht". Dit voorbehoud is in de memorie van toelichting niet toegelicht. Tijdens de mondelinge behandeling vroeg het kamerlid Engelbertink de minister "of hij het een normale bedrijfsuitoefening vindt, dat binnen het afpalingsgebied bijv. gras machinaal gemaaid wordt". De minister antwoordde:

De vraag of mechanische uitoefening van de landbouw binnen de afpalingskring van een eendenkooi is toegestaan werd al spoedig aan de (strafkamer van de) Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad overwoog:

Van een categorische uitzondering voor gemechaniseerde landbouw wilde de Hoge Raad niet weten:

Van de overige rechtspraak verdient vermelding: Pres. Rb. Zwolle d.d. 17 mei 2001, KG 2001, 201, waarin de bouw van een boerderij binnen de afpalingskring van een eendenkooi in kort geding werd verboden. Tenslotte zijn er twee, uiteenlopende, uitspraken te noemen over de vraag of de instantie die een bouwvergunning afgeeft rekening dient te houden met het verbod van art. 41 Jachtwet 195422..

Aantekening verdient dat de vordering op twee grondslagen berust: de inbreuk door [verweerder] op een zakelijk recht van [eiser] c.s. en de overtreding door [verweerder] van het verbod van art. 41 Jachtwet 1954. De president heeft in het vonnis in eerste aanleg (rov. 3.3) in het midden gelaten of [verweerder] het verbod van art. 41 Jachtwet 1954 heeft overtreden. De president was van oordeel dat [eiser] c.s. door de bouw van de kas in ieder geval worden benadeeld in hun zakelijk recht, in die zin dat iedere bebouwing binnen de afpalingskring leidt tot een verkleining van deze kring en tot een vermindering van de waarde van de eendenkooi (rov. 3.4). Nu [verweerder] niet bereid was met [eiser] c.s. in overleg te treden over het verkrijgen van toestemming, achtte de president het gevorderde bevel tot het staken van de bouw van de kas toewijsbaar.

In zijn derde grief heeft [verweerder] in appel betoogd dat de bouw van de kas ingevolge art. 41 lid 2 en 3 Jachtwet 1954 hem is toegestaan. De bedrijfsuitbreiding met deze kas is volgens [verweerder] noodzakelijk voor de uitoefening van de landbouw, te weten: voor het economisch voortbestaan van zijn tuinbouwbedrijf. [Verweerder] heeft deze bedrijfseconomische noodzaak met bescheiden gestaafd. Het hof heeft in rov. 4-5 deze grief gegrond bevonden. [eiser] c.s. (MvA onder 11) hebben erop gewezen dat er nog een tweede grondslag van de vordering was, te weten de inbreuk op hun zakelijk recht. Dat argument werd door het hof in rov. 6 verworpen met de volgende motivering:

Het cassatiemiddel volgt deze indeling. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 4-5 en klaagt dat het door [verweerder] gestelde belang (de noodzaak tot uitbreiding van zijn tuinbouwbedrijf met een kas) in geen geval kan worden aangemerkt als een "noodzaak" in de zin van art. 41, leden 2 en 3, Jachtwet 1954. De onderdelen 2 tot en met 5 zijn subsidiair aan onderdeel 1 voorgesteld. Onderdeel 6 klaagt over de onjuistheid van het in rov. 6 neergelegde oordeel.

Onderdeel 1 wordt namens [eiser] c.s. toegelicht met een viertal argumenten23.: (i) de tekst van art. 41 lid 3, welke spreekt van de "uitvoering van openbare werken" tegenover de "uitoefening van de landbouw"; (ii) de (hierboven geciteerde) toelichting in de Tweede Kamer, waarin het machinaal maaien van gras werd gezien als voorbeeld van "uitoefening van de landbouw"; (iii) de ver gaande inbreuk op het recht van eendenkooi welke de oprichting van gebouwen nu eenmaal met zich meebrengt en (iv) de systematiek van het artikel, dat in het vierde lid wél een vergoedingsregeling kent voor schade door de uitvoering van openbare werken maar niet een vergoedingsregeling voor schade door de uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw (verondersteld dat de uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw onder het begrip "noodzaak" in het derde lid zou vallen). Het middelonderdeel leidt hieruit af dat het begrip "noodzaak" in het derde lid (naast de uitvoering van openbare werken) slechts het uitvoeren van landbouwwerkzaamheden omvat en niet het uitvoeren van bouwwerkzaamheden, ook niet wanneer deze strekken tot de oprichting van bouwwerken ten behoeve van de landbouw.

In de s.t. namens [verweerder] (punt 3) wordt aangevoerd dat dit niet ter zake doet omdat het hof (in rov. 3) heeft vastgesteld dat [eiser] c.s. niet de noodzaak bestrijden voor [verweerder] om deze kas te bouwen24.. M.i. gaat dit tegenargument niet op: ook al zouden [eiser] c.s. de (bedrijfseconomische) noodzaak voor [verweerder] om de kas te bouwen niet hebben bestreden, dan is daarmee nog niet gegeven dat zij erkennen dat hier sprake is van een "noodzaak" in de zin van art. 41, leden 2 en 3, van de Jachtwet 1954. Overigens merk ik op dat de beoordeling van de vraag of hier sprake is van "noodzaak" een rechtsoordeel is en niet een bewijsoordeel.

De tuinbouw behoort volgens de definitie in art. 1 van de Jachtwet 1954 tot de landbouw. Anders dan de s.t. namens [verweerder] veronderstelt, hebben [eiser] c.s. niet bepleit een uitzondering te maken voor de tuinbouw onder glas. Het gaat in dit geding om de vraag, of de uitzondering voor "handelingen ter uitoefening van de landbouw" in het derde lid van art. 41 ook de uitvoering van bouwwerkzaamheden (ten behoeve van een landbouwbedrijf) omvat.

De in alinea 3.4 aangehaalde argumenten van [eiser] c.s. hebben mij overtuigd. De wettekst noemt handelingen "ter uitoefening van de landbouw" en niet, bijvoorbeeld, "handelingen ten behoeve van de landbouw" of "uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw". Met enige goede wil kunnen kleine bouwkundige werkzaamheden (zoals het spannen van prikkeldraad rondom een weide of de aanleg van een duiker) misschien nog worden gerekend onder "handelingen ter uitoefening van de landbouw", maar het gaat mij te ver om de bouw van een stal of van een kas van, zoals in casu, 5000 m² onder deze term te vatten. In de schaarse jurisprudentie is de bouw van boerderijen stilzwijgend gerekend onder het verbod van art. 41. Het voorbeeld van het machinaal gras maaien is niet beslissend, maar het geeft wel enige aanwijzing van wat de wetgever zich bij "handelingen ter uitoefening van de landbouw" heeft voorgesteld. Wanneer de rechter zou mogen anticiperen op het - op dit geschil niet toepasselijke - artikel 59 Flora- en Faunawet, maakt dit nauwelijks verschil. Weliswaar zou dan de beperking tot "landbouw" vervallen, omdat art. 59 in het algemeen spreekt over "beroep of bedrijf", maar het blijft gaan om handelingen ter uitoefening van een beroep of bedrijf. In art. 59 wordt kennelijk gedoeld op een bedrijf dat binnen de afpalingskring is gevestigd en binnen het kader van de eigen bedrijfsuitoefening bepaalde handelingen moet (laten) verrichten.

Het vierde argument wil ik mede beschouwen in het licht van de (in alinea 2.6 geciteerde) memorie van toelichting op de latere Flora- en Faunawet. Het is waar dat wanneer de lezing van [verweerder] zou worden gevolgd, het vierde lid van art. 41 Jachtwet een lacune laat: schade van de kooiker ten gevolge van de uitvoering van openbare werken zou wél moeten worden vergoed ingevolge dit artikel en schade ten gevolge van de uitvoering van (niet-openbare) werken ten behoeve van de landbouw niet. M.i. moet de bepaling (zowel in art. 41, vierde lid, Jachtwet 1954 als in art. 59 Flora- en Faunawet) zó worden verstaan dat de wetgever de overheid gerechtigd acht om (zonder dat de kooiker daarvoor toestemming heeft gegeven) openbare werken uit te voeren binnen de afpalingskring. Het gaat dus om een rechtmatige overheidsdaad. Voor toekenning van schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad heeft de wetgever een uitdrukkelijke wettelijke grondslag noodzakelijk geacht. Met de verwijzing naar de regels van burgerlijk recht zal de wetgever voor ogen hebben gehad dat voor niet-openbare werken binnen de afpalingskring steeds de toestemming van de kooiker nodig is en, bij het ontbreken daarvan, uit hoofde van onrechtmatige daad schadevergoeding aan de kooiker verschuldigd zal zijn. Het vierde lid van art. 41 Jachtwet 1954 noch het vierde lid van art. 59 Flora- en Faunawet heeft betrekking op "handelingen ter uitoefening van de landbouw". Dat wil niet zeggen dat daarvoor nooit schadevergoeding aan de kooiker behoeft te worden betaald: volgens het criterium van HR 24 juni 1958 behoort bij de beoordeling van de noodzaak te worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort m.i. ook of het door de kooiker gevreesde nadeel op enigerlei wijze kan worden weggenomen. Bij een commercieel geëxploiteerde eendenkooi kan dat betrekkelijk eenvoudig door een financiële vergoeding. Bij een eendenkooi die voor natuurbeschermingsdoeleinden in stand wordt gehouden zal een andere oplossing moeten worden gezocht (soms kan het nadeel worden weggenomen door bijv. grondruil, de aanplant van struiken of iets dergelijks). Per saldo acht ik, op grond van de in de vorige alinea besproken argumenten, onderdeel 1 van de klacht gegrond.

Bij gegrondbevinding van onderdeel 1 kunnen de subsidiaire onderdelen 2 tot en met 5 onbesproken blijven. Slechts volledigheidshalve ga ik kort daarop in. Onderdeel 2 is gericht tegen het slot van rov. 4, waar het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de bouw van de kas en het daarop volgend gebruik van de kas op zichzelf noodzakelijk zijn. De klacht houdt in dat deze vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van de in het middel aangehaalde gedingstukken.

Wanneer in het arrest gelezen wordt dat tussen partijen vaststaat dat een "noodzaak" in de zin van art. 41 Jachtwet 1954 aanwezig is, zou die vaststelling onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van [eiser] c.s. Wanneer in het arrest gelezen wordt dat de door [verweerder] gestelde (bedrijfseconomische) noodzaak tot uitbreiding van zijn bedrijf met deze kas vaststaat, is de vaststelling wel begrijpelijk: die stelling, door [verweerder] in eerste aanleg met gegevens over de tuinbouwsector onderbouwd, is door [eiser] c.s. niet uitdrukkelijk tegengesproken. [Eiser] c.s. hebben zowel in eerste aanleg (pleitnota blz. 5) als in hoger beroep (MvA onder 10) slechts gesteld dat zij de noodzakelijkheid van de verstorende (bouw)werkzaamheden niet goed kunnen beoordelen: volgens hen hangt het ervan af wanneer de werkzaamheden plaatsvinden, welk percentage van het oppervlak bebouwd wordt, hoe hoog de bebouwing wordt, of er nachtelijke verlichting wordt toegepast enz. Die stellingen zien op de noodzaak van rustverstorende werkzaamheden en niet op de noodzaak van de bedrijfsuitbreiding met de kas.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5. Volgens het hof lag het op de weg van [eiser] c.s. om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat de bouw en/of het gebruik van de kas nodeloze hinder veroorzaken, in die zin dat [verweerder] ook een andere weg had kunnen kiezen. Het middelonderdeel betoogt dat de stelplicht ten aanzien van de in het derde lid van art. 41 bedoelde "noodzaak" berust bij degene die zich op die uitzondering beroept, in casu dus bij [verweerder]. Subsidiair verbindt het onderdeel hieraan een motiveringsklacht.

Het geding is begonnen met de stelling van [eiser] c.s. dat [verweerder] buiten noodzaak binnen de afpalingskring een of meer handelingen verricht terwijl hij weet of kan vermoeden dat daardoor de eenden binnen de afpalingskring zullen worden gestoord of verjaagd. Het begrip "buiten noodzaak" is een juridische kwalificatie, die inhoudt dat er juist géén feiten of omstandigheden zijn die tot die handeling(en) nopen. Wanneer [verweerder] de vordering betwist, ligt het in het algemeen op zijn weg om feiten of omstandigheden te stellen waaraan de rechter de juridische kwalificatie "noodzaak" (in de zin van het derde lid van art. 41) kan geven. Kennelijk is het hof - uitgaande van de rechtsopvatting die in de onderdelen 1 en 4 wordt bestreden - van oordeel geweest dat [verweerder] aan deze stelplicht heeft voldaan en dat [eiser] c.s. van hun kant daar onvoldoende feiten tegenover hebben gesteld. Wat ervan zij, het gaat hier om een kort geding waarin de gewone regels van stelplicht en bewijslast buiten toepassing mogen blijven25.. Ik laat de klacht daarom verder onbesproken.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof miskent dat het vaststaan van de noodzaak van de bouw en van het gebruik van de kas (rov. 4 slot), ook in samenhang met het gegeven dat niet is gebleken dat [verweerder] ook een andere, minder verstorende weg had kunnen kiezen (rov. 5 aanvang), op zich nog niet voldoende is om een "noodzaak" als bedoeld in art. 41, leden 2 en 3, Jachtwet 1954 aan te nemen. De beantwoording van de vraag of van een zodanige "noodzaak" sprake is vergt volgens het middel een afweging van de wederzijdse belangen. Volgens het middelonderdeel heeft het hof die afweging ten onrechte achterwege gelaten. Subsidiair verbindt het onderdeel hieraan een motiveringsklacht, waarbij [eiser] c.s. wijzen op hetgeen zij in appel hebben aangevoerd omtrent de schade die zij (zullen) lijden door de bouw en het gebruik van de kas.

De klacht vindt steun in de reeds besproken arresten van de Hoge Raad. Het arrest van 24 juni 1958 verlangt een toetsing aan de omstandigheden van het geval. Het arrest van 5 mei 1959 preciseert dat het gaat om een afweging van de belangen van de eigenaar of gebruiker van het met een afpalingsrecht belaste perceel tegenover die van de kooiker. Het hof is hetzij van een andere maatstaf dan deze uitgegaan, hetzij - hetgeen mij meer aannemelijk voorkomt - van de juiste maatstaf uitgegaan maar heeft in dat geval verzuimd aandacht te besteden aan deze essentiële stellingen van [eiser] c.s. Onderdeel 4 slaagt derhalve.

Onderdeel 5 richt een motiveringsklacht tegen rov. 5. Bij MvA onder 10 hebben [eiser] c.s. gesteld dat de rust wordt verstoord, juist ook door de bouwwerkzaamheden in de nachtelijke uren. De klacht faalt evenwel, omdat het hof die stelling in zijn redenering heeft verdisconteerd. De redenering van het hof komt hierop neer, dat een zekere mate van hinder van de bouwwerkzaamheden onvermijdelijk is en, als noodzakelijk voor het bedrijf van [verweerder], door [eiser] c.s. moet worden geduld. Aan het hof is niet gebleken dat door het feit dat [verweerder] gedurende een korte periode dag en nacht heeft doorgewerkt om de kas af te bouwen per saldo méér hinder is ontstaan dan wanneer [verweerder] diezelfde werkzaamheden uitsluitend overdag, maar dan gedurende een langere periode, zou hebben verricht. Deze motivering is voldoende begrijpelijk.

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel in rov. 6, dat wanneer geen sprake is van overtreding van art. 41, tweede lid, Jachtwet 1954, [eiser] c.s. aan hun beperkt zakelijke recht niet het recht jegens [verweerder] kunnen ontlenen om de bouw van de kas te doen staken. Volgens [eiser] c.s. valt aan te nemen dat art. 41 Jachtwet het zakelijk recht van eendenkooi onaangetast laat. Om die reden zou [verweerder] aan hen dus toch een schadevergoeding wegens aantasting van hun zakelijk recht verschuldigd zijn.

Op grond van het onderscheid tussen de begrippen zakelijk kooirecht, afpalingsrecht en bescherming tegen stoornis volgens de Jachtwet komt Ketelaar tot de volgende verschijningsvormen van het recht van eendenkooi (a.w., p. 183):

Met betrekking tot de eerste categorie (geregistreerde eendenkooien), vormt art. 41 Jachtwet 1954 enerzijds een extra bescherming, te weten de strafrechtelijke sanctie, maar anderzijds een beperking van het afpalingsrecht, te weten de bevoegdheid van anderen om bij "noodzaak" als bedoeld in het tweede en derde lid bepaalde handelingen binnen de afpalingskring te verrichten. Ketelaar schrijft dan ook dat het afpalingsrecht niet méér kan bieden dan de wet bepaalt (diss. blz. 184). Is een bepaalde handeling binnen de afpalingskring op grond van art. 41 Jachtwet 1954 toegestaan, dan kan de kooiker daartegen dus ook niet optreden op grond van zijn zakelijk afpalingsrecht. In het licht van de wetsgeschiedenis acht ik deze uitleg juist. Door de dikwijls onduidelijke herkomst van de oude zakelijke rechten valt niet precies te bepalen welke verplichtingen met betrekking tot de handhaving van de rust binnen het afgepaalde gebied op de eigenaren en gebruikers van de omliggende percelen drukken. In de Jachtwetten vanaf 1807 is kennelijk bedoeld een regeling hiervoor te treffen.

Ketelaar (diss. blz. 188) heeft gewezen op een ongerijmdheid in het systeem van de Jachtwet 1954. Wanneer een eendenkooi zijn registratie verliest, en dus tot de tweede hierbovengenoemde categorie gaat behoren, gaat het zakelijk recht daarmee niet teniet28.. Het kooirecht (het recht om vogels te vangen) kan in dat geval niet door de kooiker worden uitgeoefend: een niet-geregistreerde kooi is een verboden vangmiddel. Ketelaar is van mening dat in zo'n geval het zakelijk afpalingsrecht door non usus teniet gaat. Zo lang het nog bestaat, kan de werkeloos geworden kooiker trachten het zakelijk recht uit te oefenen tegenover personen die handelingen verrichten binnen de afpalingskring. Wat het zakelijk afpalingsrecht in een dergelijk geval betekent voor de gebruiksmogelijkheden van de percelen binnen de afpalingskring, vindt geen regeling in de Jachtwet: art. 41 heeft uitsluitend betrekking op geregistreerde eendenkooien. Het zal dus moeten worden bepaald naar de regels van burgerlijk recht. Ik voeg hieraan toe dat, voor zover een afpalingsrecht is gevestigd in de vorm van een erfdienstbaarheid, de rechter de erfdienstbaarheid desgevorderd kan opheffen: art. 5:78 resp. 5:79 BW. Dit een en ander laat onverlet dat activiteiten op een nabij gelegen perceel die onevenredig nadeel toebrengen aan een ander, in casu: de kooiker, onder omstandigheden een gewone onrechtmatige daad kunnen opleveren29.. Op dit laatste is deze vordering echter niet gebaseerd.

Onderdeel 6 is ongegrond. De gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt met zich mee dat het bestreden arrest m.i. niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,