HR, 25-10-2002, nr. C01/069HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten waarvan de Rechtbank, in navolging van de Kantonrechter (rov. 1), is uitgegaan (rov. 2.3).

Op 3 mei 1976 is [verweerder] in dienst getreden van Epenhuysen als leider van de binnen- en buitendienst van de binnenlandse verkoop tegen een bruto maandsalaris van f. 3.700.

Art. 5 van de op 26 februari 1976 tussen [verweerder] en Epenhuysen gesloten arbeidsovereenkomst luidt (in de niet geheel letterlijke weergave van de Kantonrechter) voor zover hier van belang:

Art. 9 daarvan luidt, voor zover hier van belang:

Tot 1979 had [verweerder] de dagelijkse leiding over de binnenlandse verkoop. Hij was verantwoordelijk voor drie binnendienstmedewerkers en vier vertegenwoordigers.

[Verweerder] is met ingang van 1 april 1987 benoemd tot adjunct-directeur van Epenhuysen en tot statutair directeur van een Franse dochteronderneming. Hij kreeg tevens zitting in de beheersraad van een Belgische dochteronderneming.

Bij brief van 25 juli 1995 heeft [verweerder] zijn dienstverband opgezegd tegen 1 oktober 1995. Tegen het einde van zijn dienstverband bedroeg het bruto maandsalaris van [verweerder] f. 11.744. Daarnaast ontving hij een aanzienlijke bonus, over het jaar 1994 ruim f. 115.000.

[Verweerder] heeft in de sub 1.6 genoemde brief meegedeeld in dienst te zullen treden van Brenntag A.G. als coördinator van de Europese activiteiten.

Op 1 oktober 1996 is [verweerder] in dienst getreden bij Brenntag Nederland B.V. als directeur. Op 10 februari 1997 is [verweerder] benoemd tot statutair directeur van Chemproha Chemical Distributors B.V. (hierna: Chemproha). Chemproha is de belangrijkste concurrent van Epenhuysen.

Bij brief van 12 maart 1997 heeft Epenhuysen wegens overtreding van het concurrentiebeding [verweerder] gesommeerd een bedrag te betalen van f. 836.838 (d.i. driemaal het laatste jaarsalaris vermeerderd met de bonus) alsmede f. 1000 per week sedert 10 februari 1997.

Epenhuysen heeft op 24 maart 1998 [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en betaling gevorderd van een bedrag van primair f. 1.777.676 en subsidiair f. 1.739.676, vermeerderd met wettelijke rente. Bij cvr (in conventie) heeft Epenhuysen haar eis vermeerderd in dier voege dat zij primair f. 1.881.676 vordert vanaf 1 oktober 1995, terwijl haar primaire en subsidiaire vordering thans subsidiair respectievelijk meer subsidiair zijn.

Aan deze vordering heeft Epenhuysen ten grondslag gelegd dat [verweerder] met ingang van primair 1 oktober 1996 (datum indiensttreding bij Brenntag Nederland B.V.), subsidiair 10 februari 1997 (datum indiensttreding bij Chemproha) het concurrentiebeding in art. 5 heeft overtreden. Epenhuysen doet een beroep op art. 9 van diezelfde overeenkomst.

[Verweerder] heeft hiertegen - voor zover in cassatie nog van belang - ingebracht dat het concurrentiebeding is vervallen (cva1. onder 3). Dit op grond van het feit dat zijn arbeidsverhouding bij Epenhuysen zodanige wijzigingen heeft ondergaan dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken (Brabant/Van Uffelen, HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). Hij wijst op toegenomen bevoegdheden en verantwoordelijkheden, structurele wijziging van de aard en inhoud van zijn werkzaamheden, uitbreiding van zijn actieradius, toegenomen maatschappelijke status en salaris en gedeeltelijk gewijzigde arbeidsrechtelijke status door zijn benoeming tot statutair directeur van Districhimie (onder 5 en 6). Zijn carrièreverloop was bij indiensttreding niet voorzienbaar (onder 15).2. [Verweerder] voert nog aan dat Epenhuysen eerst op 12 maart 1997 actie ondernam en heeft ingestemd met zijn indiensttreding bij Brenntag A.G.; hij doet subsidiair een beroep op (gedeeltelijke) rechtsverwerking; hij wijst op een brief van 25 juli 1995 waarin reeds melding wordt gemaakt van indiensttreding bij Brenntag (onder 17-20 jo cvd onder 34).

In voorwaardelijke3. reconventie vordert [verweerder] het concurrentiebeding geheel althans gedeeltelijk te vernietigen met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1995.4.

Bij cva heeft [verweerder] het proces-verbaal van een op 8 januari 1998 gehouden voorlopig getuigenverhoor in het geding gebracht. Daarin heeft [verweerder] over het verloop van zijn carrière bij Epenhuysen onder meer verklaard:

[Verweerder] verklaart voorts dat toen hij werd benaderd door Brenntag A.G. om bij hen in dienst te treden:

En over zijn activiteiten na zijn vertrek bij Epenhuysen:

Bij cva is overgelegd de brief van 6 april 1987 van [betrokkene 3] aan [verweerder]. Daarin staat onder meer:

Genoemde procuratie van 6 april 1987 betreft onder meer een volmacht aan [verweerder] om Epenhuysen in Nederland en België terzake van alle verkoopcontracten betreffende de handel en export en alle inkoopcontracten betreffende de handel en import voor maximaal één jaar alleen te verbinden tot een belang van vijfhonderdduizend gulden.

Epenhuysen heeft de stellingen van [verweerder] bestreden. Zij beklemtoont dat [verweerders] carrière in de lijn der verwachtingen lag en dat deze daarom in het concurrentiebeding "was voorzien en verdisconteerd" (cvr onder 3 en 5). De functiewijzigingen zijn voor een belangrijk deel veroorzaakt door de expansie van Epenhuysen (cvr onder 4.1; zie ook pleitnotities mr Stodel in eerste aanleg blz. 3 en 11-12). De functie waarin [verweerder] bij Epenhuysen is begonnen, was een belangrijke zodat van een wezenlijk verschillende, geheel nieuwe functie niet kan worden gesproken (onder 4.2; zie ook pleitnotities mr Stodel in eerste aanleg, blz. 12). [Verweerder] kreeg samen met drie anderen met de Belgische vennootschap Van Eyck te maken (onder 4.3); zijn positie van Directeur/Général bij Districhimie was onbezoldigd was. [Verweerder] bleef 'bij uitsluiting in dienst van' Epenhuysen (onder 4.4). Hij nam van [betrokkene 1] diens taken op exportgebied over terwijl iemand anders de verkoop binnenland waarnam (onder 4.5). In het oog dient te worden gehouden 'dat de functie van VB in één belangrijk opzicht geen verandering onderging, namelijk dit dat hij zelfstandig geen enkele beslissing van enige importantie kon nemen, omdat deze was voorbehouden aan directeur/eigenaar [betrokkene 3], zoals VB in het kader van het voorlopig getuigenverhoor trouwens volmondig heeft toegegeven' (onder 4.6), zodat [verweerder] 'geen beslissingsbevoegdheden, uitsluitend uitvoeringsbevoegdheden' had (onder 4.7).

Ook wordt betoogd dat de "formeel bestaande" bevoegdheden in de praktijk niet werden uitgeoefend (onder 4.9). [Verweerder] zou zonder functiewijzigingen zijn positie bij Brenntag A.G. niet zijn aangeboden (onder 6.5). Epenhuysen meent dat managers heden ten dage niet meer aan een bepaalde branche zijn gebonden doch geacht worden zulke capaciteiten te bezitten dat zij in talrijke branches kunnen worden ingezet (pleitnotities mr Stodel in eerste aanleg blz. 14-15). Epenhuysen wijst er nog op dat zij slechts akkoord is gegaan met een dienstverband met Brenntag A.G. en werkzaamheden in en vanuit haar kantoor in Duitsland (cvr onder 7.3).

[Verweerder] heeft de uiteenzettingen van Epenhuysen uitvoerig en gemotiveerd bestreden bij dupliek (onder 4 - 24). Hij heeft toegegeven dat '[d]e benoeming tot Directeur Général van (lees:) Districhimie (...) ook in strikte zin niet tot een formele vermindering van de ontslagbescherming die [verweerder] binnen Epenhuysen Chemie genoot' leidde (cvd onder 26). Hij heeft in het kader van de eis in reconventie nog gesteld dat, nu Epenhuysen had ingestemd met zijn vertrek en met zijn nieuwe dienstverband, hij erop mocht vertrouwen dat Epenhuysen hem niet meer aan het concurrentiebeding gebonden achtte (onder 50).

Bij pleidooi heeft mr De Bock aangegeven dat het 'zwaarder drukken' van het beding moet worden gezocht in (i) de toegenomen kennis van [verweerder] van en daarmee diens gebondenheid aan de branche 'zodat de kans dat hij buiten de chemische branche in een vergelijkbare functie en met een vergelijkbaar salarisniveau aan de slag zou kunnen afnam', (ii) het feit dat de 'aantrekkelijkheid' van [verweerder] voor werkgevers in (a) dezelfde branche en (b) het buitenland op grond van diens managementfunctie respectievelijk diens werkzaamheden in het buitenland toenam en (iii) het feit dat 'hoge bomen meer wind vangen' (onder 6).

Blijkens het vonnis van de Kantonrechter heeft een comparitie plaatsgevonden; blijkens het in cassatie bestreden vonnis is daarvan geen p.v. opgemaakt (rov. 2.12).

In haar vonnis van 25 mei 1999 heeft de Kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. Zij overwoog daartoe dat het concurrentiebeding als vervallen dient te worden beschouwd (rov. 4.3) gezien het feit dat er een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding is opgetreden, terwijl bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet te voorzien is geweest dat [verweerder] na bijna twintig jaar een functie zou vervullen als hij bij het einde van de arbeidsovereenkomst bekleedde (rov. 4.1). De Kantonrechter vervolgt:

Wanneer sprake is van een ingrijpende wijziging als hiervoor betoogd weegt een concurrentiebeding, dat in andere omstandigheden, bijna twintig jaar geleden is overeengekomen, zwaar en dient de werkgever erop toe te zien dat een dergelijk beding opnieuw dient te worden bezien en aangepast bij een wijziging als omschreven. Mede het feit dat Epenhuysen aanvankelijk niet heeft geprotesteerd tegen de ontslagname en het indiensttreden van [verweerder] bij Brenntag AG maakt, in aanmerking genomen het hiervoor overwogene, dat er sprake is van een onredelijke benadeling van [verweerder], om hierop alsnog terug te komen, kort voor het aflopen van de periode waarin het concurrentiebeding geldt. Dat [verweerder] ook toen hij werkzaam was voor Brenntag AG dan wel Brenntag Nederland B.V., reeds het concurrentiebeding overtrad is bovendien onvoldoende feitelijk door Epenhuysen onderbouwd".

In deze zaak gaat het met name om de uitleg van het arrest Brabant/Van Uffelen.5. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat, bij beantwoording van de vraag of het concurrentiebeding, dat schriftelijk tussen partijen was overeengekomen toen Van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, zijn gelding had behouden na zijn benoeming tot mededirecteur m.i.v. 14 november 1973, van belang is:

Wat de onder 3.1 sub 2 genoemde kwestie betreft, overwoog de Hoge Raad:

Ten aanzien van de wijziging in de arbeidsverhouding van partijen had het Hof, in de weergave van de Hoge Raad, onder meer overwogen dat:

In deze overwegingen lag, zo vervolgt de Hoge Raad, besloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken. Uw Raad wijst er daarbij nog op dat 's Hofs oordeel ten dele berust op feitelijke waarderingen die zich aan toetsing in cassatie onttrekken.

In de doctrine wordt gedebatteerd over de precieze betekenis van dit arrest.

Loonstra verwacht dat 'de dubbele toets' in de praktijk niet veel zal opleveren:

Hij acht het voorzienbaarheidscriterium "aanvaardbaar" en de dubbele toets "niet nodig".7.

Luttmer-Kat8. pleit er voor dat de rechter 'inhoudelijker dan doorgaans gebeurt' gaat aangeven waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Zij ziet als nadeel van de benadering van Uw Raad dat sprake is van alles of niets. Daarbij stipt zij aan dat de werknemer in de nieuwe baan vaak nog meer op de hoogte raakt met de klantenkring en de bedrijfspolitiek.9.

Grapperhaus meent dat sprake is van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken, wanneer

Anders dan het middel (in de tweede alinea die begint met "De Rechtbank onderzoekt") veronderstelt, heeft de Rechtbank zich niet beperkt tot beantwoording van de vraag of de positie van [verweerder] sinds het aangaan van het beding ingrijpend is gewijzigd.

Dit blijkt reeds uit rov. 2.5 waarin de Rechtbank het criterium uit Brabant/Van Uffelen tot uitgangspunt neemt, welk oordeel nader wordt uitgewerkt in rov. 2.6. In rov. 2.6 wordt met name de nadruk gelegd op (de ingrijpende aard van) de wijziging van de arbeidsverhouding. Dit neemt niet weg dat, in het licht van hetgeen in rov. 2.5 wordt vooropgesteld, de Rechtbank tot de slotsom is gekomen dat deze wijziging zo ingrijpend van aard was dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder is gaan drukken.

De Rechtbank heeft aldus het juiste criterium gehanteerd. Zoals hiervoor onder 3.4 aangegeven, is de waardering van de feitelijke situatie goeddeels onttrokken aan beoordeling in cassatie; mr Duk wijst daar in zijn s.t. onder 5 zeer terecht op. Onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank in het licht van de onder 1 vermelde feiten, het in feitelijke instanties uitgebreid gevoerde debat aangaande het verloop van de carrière en de salarisontwikkeling van [verweerder] bij Epenhuysen en de, door de Rechtbank mede in aanmerking genomen en in cassatie niet bestreden, wijzigingen in aard en inhoud van de werkzaamheden en toegenomen bevoegdheden van [verweerder] allerminst.

De kern van de klachten komt er, naar ik begrijp, op neer dat de Rechtbank onvoldoende aandacht zou hebben besteed aan een aantal stellingen van Epenhuysen. Zij verwijst daarbij met name naar de conclusie van repliek maar geeft niet aan op welke stelling(en) nauwkeurig wordt gedoeld. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.; uit de s.t. van mr Duk onder 6 valt af te leiden dat al deze verwijzingen zijn toegespitst op de onder 4.5 weergegeven kernklacht.

Specifiek wordt er op gewezen dat Epenhuysen te berde heeft gebracht dat '[verweerder] nu juist was gestegen naar het niveau van manager en, daardoor, juist minder "branchegebonden" was geworden'. De Rechtbank zou dat hebben miskend.

De Rechtbank heeft op deze stelling inderdaad niet expliciet gerespondeerd. Uit haar oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (rov. 2.5) kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat zij Epenhuysen in dit betoog niet heeft gevolgd. Dat oordeel behoefde geen nadere toelichting omdat dit oordeel voor zich spreekt. Zelfs als wordt aangenomen dat een manager zoals [verweerder] minder branchegebonden wordt, betekent dat niet dat de kansen op de arbeidsmarkt stijgen. Er zijn nu eenmaal minder banen op topniveau dan daaronder. In vergelijkbare zin Loonstra zoals hierboven onder 3.6 geciteerd.

Bovendien valt Epenhuysen hier in haar eigen zwaard. In feitelijke instanties heeft zij er immers op gehamerd dat [verweerder] uitsluitend uitvoeringsbevoegdheden en geen beslissingsbevoegdheden had; zie hiervoor onder 2.7.1 en 2.7.2; vergelijk nog onder 2.13.1. Tegen deze achtergrond bezien, behoefde de Rechtbank in het geheel niet op bedoeld betoog in te gaan. Ik moge voorts, met instemming, verwijzen naar de s.t. van mr Tanja-van den Broek onder 2.8.

De uitvoerige motivering, zoals neergelegd in rov. 2.5, 2.6 eerste twee alinea's en rov. 2.7, is ruimschoots toereikend en volstrekt begrijpelijk. Bij die stand van zaken kan blijven rusten dat inderdaad het nodige valt af te dingen op de "geringere ontslagbescherming" waarvan in de laatste alinea van rov. 2.6 melding wordt gemaakt. De daartegen gerichte klacht treft daarom geen doel.

Voor zover het middel erover wil klagen - de s.t. onder 8 zegt dat expliciet - dat de Rechtbank uitsluitend oog heeft voor de vraag of de functiewijziging ingrijpend was, mist het feitelijke grondslag. Immers heeft de Rechtbank geoordeeld dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (rov. 2.5). Dat wil zeggen: dat de functiewijziging mede tot gevolg had dat [verweerders] positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed.

Bovendien heeft zij haar oordeel onder meer gebaseerd op het verhoogde afbreukrisico (rov. 2.6). Dat dit risico zich niet heeft verwezenlijkt, is zonder belang. Waarop het aankomt, is dat de aanzienlijk zwaardere functie van [verweerder] dit risico in het leven riep en dat mede daarom sprake is van een aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding in de zin van het onder 3.1 - 3.4 besproken arrest Brabant/Van Uffelen.

Opmerking verdient ten slotte nog dat zowel de benadering van de Rechtbank als het resultaat waartoe zij is gekomen m.i. goed past in en aansluit bij zowel het zojuist genoemde arrest, de overheersende opvattingen in de literatuur zoals onder 3.6 - 3.9 weergegeven en de grote meerderheid van de "lagere" rechtspraak zoals vermeld onder 3.10.

Voor zover het middel nog andere klachten bedoelt te formuleren, voldoen deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

In de s.t. van mr Duk wordt nog aandacht geschonken aan een aantal - ik bedoel dat niet cynisch - hoogst interessante kwesties. Voor de onderhavige zaak lijken ze me niet beslissend. De kwestie van nieuwe regels en het redden van anterieure uitspraken is in casu, naar het mij toeschijnt, niet aan de orde.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal