HR, 04-10-2002, nr. C01/043HR

Rolnr. C01/043HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 14 juni 2002

conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiseres 4]

5. [Eiser 5]

6. [Eiseres 6]

tegen

AIG Europe (Netherlands) N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. De CMR maakt met het oog op de aansprakelijkheid van de vervoerder onderscheid tussen schade ten gevolge van geheel of gedeeltelijk verlies of beschadiging van de goederen enerzijds en schade ten gevolge van vertraging in de aflevering van de goederen anderzijds. In deze zaak gaat het om de vraag hoe de schade moet worden gekwalificeerd die is opgetreden doordat de goederen (sportkleding) door diefstal worden ontvreemd, later worden opgespoord, en vervolgens met vertraging worden afgeleverd. Voorts komen aan de orde de vraag naar de actieve legitimatie ten aanzien van de schadevordering en de vraag of en in hoeverre de transportverzekeraar in de rechten van de ladingbelanghebbenden is gesubrogeerd.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.4 van het vonnis van de Rechtbank).

(i) Thans eiseres tot cassatie sub 1, hierna: [eiseres 1], heeft op donderdagavond 12 september 1991 een aan haar toebehorende vrachtwagen met aanhangwagen beladen met:

- 43 cartons sportkleding met een totaal bruto gewicht van 144 kilo, afkomstig van Rucanor BV te Nieuwerkerk aan de IJssel en bestemd voor Rucanor Belgium te Zwijndrecht (België) (CMR-vrachtbrief 624677)

- 560 cartons sportartikelen met een totaal bruto gewicht van 9047 kilo, afkomstig van HT International BV te Rotterdam, bestemd voor Rucanor Belgium te Antwerpen (België) (CMR-vrachtbrief 322683).

(ii) [Eiseres 1] heeft de vrachtwagencombinatie vervolgens geplaatst bij haar kantoor op het openbaar toegankelijk industrieterrein in [vestigingsplaats], alwaar deze in de nacht van 12 op 13 september 1991 is gestolen.

(iii) Een groot deel van de goederen is in drie gedeeltes teruggevonden en uiteindelijk door [eiseres 1] op 14 september 1991, op 20 september 1991 en eind oktober 1991 afgeleverd. Een deel van 326 kilo is niet teruggevonden.

(iv) De verzekeraars van Rucanor BV, onder wie thans verweerster in cassatie, hierna: AIG, hebben Rucanor BV de door haar geleden schade vergoed en zijn in zoverre gesubrogeerd in haar rechten. AIG heeft last en volmacht tot het in rechte verhalen van deze schade op [eiseres 1].

(v) Op de vervoerovereenkomsten is de CMR (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) van toepassing.

3. Bij exploit van 28 mei 1993 heeft AIG [eiseres 1] en haar vennoten gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage tot vergoeding van de schade begroot op f 131.980,-. Dit bedrag is als volgt samengesteld:

Schade aan de zendingen f 99.062,84

Extra transport- en sorteerkosten f 2.325,-

Expertisekosten f 18.000,-

Tipgeld om gestolen zendingen terug te krijgen f 12.585,-

Het bedrag van f 99.062,84 heeft betrekking op de waarde van de niet afgeleverde goederen (Bfr. 296.125,-) en op de waardevermindering van de wel afgeleverde goederen (Bfr. 1.513.242,-). Laatstgenoemde bedrag is het verlies dat is geleden doordat de derde teruggevonden zending niet aan de detailhandel is verkocht, maar aan een opkoper. Volgens AIG moest hiertoe worden overgegaan omdat de kleding uit de collectie was geraakt, dan wel incompleet was.

4. [Eiseres 1] heeft de vordering op verschillende gronden bestreden. Voor zover thans in cassatie van belang heeft [eiseres 1] als eerste verweer aangevoerd dat ten aanzien van de teruggevonden goederen sprake is van vertragingsschade zodat de vervaltermijn van art. 30 lid 3 CMR van toepassing is. De ladingbelanghebbenden hadden [eiseres 1] binnen 21 dagen na het ter beschikking stellen van de goederen aan de geadresseerde schriftelijk in kennis moeten stellen van hun voorbehoud, doch hebben dit nagelaten. Als tweede verweer heeft [eiseres 1] zich, wat de overige schade betreft, op de éénjarige verjaringstermijn van art. 32 lid 1 CMR beroepen. In de derde plaats heeft [eiseres 1] betwist dat AIG gelegitimeerd is tot het instellen van de onderhavige vordering omdat AIG slechts verzekeraar was van Rucanor BV en dus slechts de schade van Rucanor BV behoefde te vergoeden, dat wil zeggen de schade ter zake van de zending met vrachtbrief nr. 624677, de zending waarvan Rucanor BV de afzender was. Bovendien heeft Rucanor Belgium - die voor beide zendingen als geadresseerde in de vrachtbrieven stond vermeld - de vrachtbrieven nimmer ontvangen. Nu de goederen ook niet bij Rucanor Belgium zijn afgeleverd, is zij niet tot de vervoerovereenkomst toegetreden en komt haar geen vorderingsrecht toe. AIG kan dus niet in de rechten van Rucanor Belgium zijn gesubrogeerd, aldus [eiseres 1].

5. Bij vonnis van 31 januari 1996 heeft de Rechtbank de vordering van AIG wegens gegrondbevinding van de eerste twee verweren van [eiseres 1] afgewezen. De Rechtbank overwoog daartoe dat de schade bestaande uit de waardevermindering van de goederen wegens het uit de collectie raken, is aan te merken als vertragingsschade. Ten aanzien van deze schade slaagt naar het oordeel van de Rechtbank het beroep van [eiseres 1] op de vervaltermijn van art. 30 lid 3 CMR nu AIG niet heeft bestreden dat is nagelaten binnen 21 dagen na aflevering van de goederen een schriftelijk voorbehoud ter kennis van [eiseres 1] te brengen. De overige schade - waaronder de schade wegens het incompleet raken van de goederen - is volgens de Rechtbank het gevolg van het gedeeltelijk verlies van de goederen. Wat deze schade betreft slaagt naar het oordeel van de Rechtbank het beroep van [eiseres 1] op de éénjarige verjaringstermijn van art. 32 lid 1 CMR; deze termijn was verstreken ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, zodat ook dit deel van de vordering moet worden afgewezen.

6. AIG is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij voerde aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade bestaande in de waardevermindering van de goederen wegens het uit de collectie raken, is aan te merken als vertragingsschade (grief I). De vervaltermijn van art. 30 lid 3 CMR is daarom niet van toepassing (grief II). Ten aanzien van de derde teruggevonden deellading voerde AIG aan dat deze bestond uit schoenen en dat hierbij sprake was van een verstoorde kleur- en maatcollectie omdat de schoenen los van elkaar werden teruggevonden; de schoenen waren daardoor onverkoopbaar en zijn aan een opkoper verkocht. Het gaat volgens AIG derhalve niet om vertragingsschade, maar om materiële schade. Daaraan heeft AIG nog toegevoegd dat ook al waren de schoenen in goede orde teruggevonden, het niet mogelijk was geweest deze alsnog via de detailhandel af te zetten omdat de inkoop van de detailhandel eind september/begin oktober plaatsvindt. Voorts bestreed AIG het oordeel van de Rechtbank dat de vordering op grond van art. 32 CMR is verjaard (grief III).

7. [Eiseres 1] heeft de grieven bestreden. Zij voerde onder meer aan dat, ook al waren van de teruggevonden zendingen de kartons opengemaakt en lagen de goederen door elkaar, deze opnieuw gesorteerd en geteld hadden kunnen worden en vervolgens via de reguliere distributiekanalen hadden kunnen worden afgezet. Dat dit bij de derde zending niet mogelijk was, had volgens [eiseres 1] niet te maken met het incompleet raken van de goederen, maar met de omstandigheid dat de inkoop door de detailhandel al had plaatsgevonden, zodat ook ten aanzien van deze goederen sprake is van vertragingsschade.

8. Bij zijn arrest van 24 oktober 2000 heeft het Hof het hoger beroep van AIG gegrond geoordeeld.

9. Ten aanzien van de grieven I en II inzake het door de Rechtbank gehonoreerde beroep van [eiseres 1] op de vervaltermijn van art. 30 lid 3 CMR overwoog het Hof (r.o. 2.2):

"Niet duidelijk is geworden of en zo ja welke gedeeltes van de goederen incompleet en/of met verstoorde maat- en kleurcollectie zijn afgeleverd en dientengevolge onverkoopbaar waren. Indien de onverkoopbaarheid toe te schrijven is aan deze hiervoor genoemde oorzaken, is er naar het oordeel van het hof sprake van materiële schade. Indien de onverkoopbaarheid van de goederen mede het gevolg is van het verloop van de tijd, is de door de ladingbelanghebbenden geleden schade niettemin niet aan te merken als schade geleden ten gevolge van vertraging in de aflevering in de zin van art 17 lid 1 CMR, nu die schade en het verloop van de tijd direct is terug te voeren op de diefstal en niet op een meer tijd vergend vervoer als bedoeld in art 19 CMR. Het is op die gronden dat het hof oordeelt dat geen sprake is van vertragingsschade en dat mitsdien de vordering niet ingevolge art 30 lid 3 CMR vervallen is. De grieven I en II slagen derhalve."

10. Ook grief III treft volgens het Hof doel. Anders dan de Rechtbank was het Hof van oordeel dat de vordering niet op grond van art. 32 CMR is verjaard, omdat de verjaringstermijn tussentijds is geschorst (r.o. 4.2). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

11. Met betrekking tot het derde - door de Rechtbank niet behandelde - verweer van [eiseres 1] inzake de vraag in hoeverre aan AIG het recht toekomt om vergoeding te vorderen van de geleden schade, overwoog het Hof (r.o. 5):

"Beide vrachtbrieven vermelden Rucanor Belgium als geadresseerde. Onder de bepalingen van het CMR zijn tot het instellen van een vordering gelijkelijk gerechtigd de afzender als contractspartij van de vervoerder, en de geadresseerde na toetreding tot de vervoerovereenkomst. AIG (het Hof bedoelt kennelijk: [eiseres 1], A-G) heeft nog betoogd dat Rucanor Belgium geen vorderingsrecht heeft omdat zij de vrachtbrieven nimmer heeft ontvangen. In dit verband oordeelt het hof dat nu aflevering aan de afzender Rucanor B.V. geschiedde met instemming van Rucanor Belgium deze aflevering moet worden gelijkgesteld met aflevering aan de geadresseerde."

Volgens het Hof is niet duidelijk of AIG gesubrogeerd is in de rechten van HT International - de afzender onder vrachtbrief nr. 32268 - en ook niet of HT International handelde hetzij namens de verzekerde Rucanor BV, hetzij namens de geadresseerde onder beide vrachtbrieven, Rucanor Belgium. Weliswaar vermeldt de door AIG overgelegde "Sluitnota als polis te beschouwen" als verzekeringsnemer: "B.V. Rucanor en/of gelieerde en/of geassocieerde ondernemingen in Nederland en daarbuiten, onverschillig op welk tijdstip de binding respectievelijk het samenwerkingsverband tot stand is gekomen", maar hierdoor is nog niet met voldoende zekerheid komen vast te staan dat Rucanor Belgium verzekerde was onder de polis van AIG, aldus het Hof. Op AIG rust volgens het Hof de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit (a) dat HT International als afzender handelde namens Rucanor BV en/of (b) dat Rucanor Belgium eveneens als verzekerde onder de polis van AIG heeft te gelden. Alvorens verder te beslissen verwees het Hof de zaak naar de rol om AIG in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de wijze waarop zij denkt aan de bewijsopdracht te kunnen voldoen.

12. [Eiseres 1] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door AIG is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Bij gelegenheid van haar schriftelijke toelichting heeft AIG zich ten aanzien van onderdeel 2, met uitzondering van een deelklacht in subonderdeel 2d, alsnog gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

13. Onderdeel 1 van het middel richt zich in twee subonderdelen tegen 's Hofs oordeel dat de schade wegens onverkoopbaarheid van de goederen niet is aan te merken vertragingsschade nu deze direct is terug te voeren op de diefstal en niet op een meer tijd vergend vervoer als bedoeld in art. 19 CMR.

14. Subonderdeel 1a betoogt dat onjuist is het oordeel van het Hof dat indien diefstal de oorzaak is dat de goederen later worden afgeleverd dan binnen de in art. 19 CMR bedoelde termijn, doch zonder dat die goederen ten gevolge van de diefstal, behalve (eventueel) wegens tijdsverloop, een waardevermindering hebben ondergaan, er geen sprake is of kan zijn van vertraging in de aflevering als bedoeld in art. 19 CMR en art. 30 lid 3 CMR. Eveneens onjuist acht het subonderdeel 's Hofs oordeel dat de aldus geleden schade niet kan worden aangemerkt als vertragingsschade in de zin van art. 23 lid 5 CMR en dat de vervaltermijn van art. 30 lid 3 CMR daarom niet toepasselijk is.

15. De CMR maakt onderscheid tussen schade veroorzaakt door vetraging in de aflevering van de goederen enerzijds en schade veroorzaakt door geheel of gedeeltelijk verlies of door beschadiging van de goederen anderzijds. Het onderscheid is van belang voor het antwoord op de vraag welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen en voor de verjarings- en vervaltermijnen. Zo is in geval van vertraging de schadevergoeding die de vervoerder dient te betalen in beginsel niet hoger dan de vrachtprijs (art. 23 lid 5 CMR). Daar staat tegenover dat - in vergelijking tot schade door verlies of beschadiging - in beginsel alle schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen en niet enkel de materiële schade (art. 23 lid 1-4 en art. 25 CMR). Verder is voor vergoeding van vertragingsschade vereist dat binnen een termijn van 21 dagen nadat de goederen ter beschikking van de geadresseerde zijn gesteld een schriftelijk voorbehoud ter kennis van de vervoerder is gebracht (art. 30 lid 3 CMR).

16. Van verlies is sprake wanneer de vervoerder, door welke oorzaak ook, niet in staat is de goederen af te leveren. Van beschadiging is sprake wanneer in de toestand van de goederen een substantiële verandering is opgetreden. Vgl. K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 226-227. Ingevolge art. 19 CMR is sprake van vertraging in de aflevering wanneer de goederen niet zijn afgeleverd binnen de bedongen termijn of, bij gebreke van zo'n termijn, wanneer de werkelijke duur van het vervoer, rekening houdend met de omstandigheden, meer tijd vergt dan een goed vervoerder redelijkerwijs behoort te worden toegestaan.

17. Wanneer de vervoerde goederen tijdelijk zijn vermist, rijst de vraag of dit is te kwalificeren als verlies of als vertraging. Art. 20 lid 1 CMR bepaalt dat de rechthebbende goederen als verloren kan beschouwen wanneer zij niet zijn afgeleverd binnen dertig dagen na afloop van de bedongen termijn, of bij gebreke van zulk een termijn, binnen zestig dagen na de inontvangstneming van de goederen door de vervoerder. Nu de rechthebbende vóór afloop van de in art. 20 lid 1 CMR bedoelde termijn niet het recht heeft zich erop te beroepen dat hij de goederen als verloren beschouwt, kan van verlies van de goederen geen sprake zijn indien de goederen binnen die termijn worden teruggevonden en afgeleverd. Er is dan slechts sprake van vertraging in de aflevering. Vgl. Haak, a.w., blz. 226; K.-H. Thume (red.), Kommentar zur CMR, 1995, art. 17, RdNr. 64 en 69.

18. Vaststaat dat in het onderhavige geval de teruggevonden goederen zijn afgeleverd binnen de - hier toepasselijke - zestigdagentermijn. Er is derhalve sprake van vertraging. 's Hofs oordeel dat de schade niet is aan te merken als vertragingsschade nu de schade en het verloop van de tijd direct is terug te voeren op de diefstal en niet op een meer tijd vergend vervoer als bedoeld in art. 19 CMR, berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting. Het onderscheid dat het Hof maakt tussen vertraging door "meer tijd vergend vervoer" en andere vertragingsgevallen kent de CMR niet. Subonderdeel 1a treft derhalve doel. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht welk gedeelte van de gevorderde schadevergoeding afstuit op de vervalbepaling van art. 30 lid 3 CMR.

19. Subonderdeel 1b faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel gaat ten onrechte ervan uit dat het Hof in r.o. 2.2 heeft geoordeeld dat AIG onvoldoende heeft gesteld ten betoge dat er inderdaad goederen incompleet en/of met verstoorde maat- en kleurcollectie zijn afgeleverd en dientengevolge onverkoopbaar waren. Het Hof heeft in de aangevallen rechtsoverweging slechts overwogen dat niet duidelijk is geworden of er goederen incompleet en/of met verstoorde maat- en kleurcollectie zijn afgeleverd en dientengevolge onverkoopbaar waren.

20. De onderdelen 2 en 3 van het middel hebben betrekking op het oordeel van het Hof met betrekking tot het derde verweer van [eiseres 1] inzake de vraag of aan AIG een vorderingsrecht toekomt.

21. Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging van het Hof dat de aflevering aan de afzender Rucanor BV geschiedde met instemming van Rucanor Belgium en dat deze aflevering daarom gelijk moet worden gesteld met aflevering aan de geadresseerde.

22. Vooropgesteld moet worden dat AIG zich ter zake van onderdeel 2 refereert aan het oordeel van de Hoge Raad, met uitzondering van een deelklacht van subonderdeel 2d. In haar schriftelijke toelichting neemt AIG uitdrukkelijk het standpunt in dat zij nimmer aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Rucanor Belgium als geadresseerde tot de overeenkomst is toegetreden. Zij stelt dat zij in feitelijke instanties slechts heeft betoogd dat Rucanor Belgium afzender was bij de vervoerovereenkomst met vrachtbrief 322683, omdat zij moest worden aangemerkt als opdrachtgever van HT International.

23. Alle subonderdelen strekken ten betoge dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat de uiteindelijke aflevering van de goederen niet met instemming van Rucanor Belgium geschiedde en ook niet gelijkgesteld kunnen worden met aflevering aan Rucanor Belgium. Zoals het onderdeel met juistheid veronderstelt, heeft het Hof met de bestreden overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat Rucanor Belgium als geadresseerde tot de overeenkomst is toegetreden. Reeds om die reden kan 's Hofs oordeel niet in stand blijven. AIG heeft immers - zoals gezegd - erkend dat zij deze stelling nimmer heeft verdedigd; een dergelijke stelling is ook niet in haar processtukken te lezen. Daarbij komt dat AIG evenmin heeft verdedigd dat Rucanor Belgium heeft ingestemd met aflevering elders en ook niet dat die aflevering/instemming impliceert dat zij tot de vervoerovereenkomst is toegetreden. Voorts is niet duidelijk waarom het Hof spreekt van aflevering bij Rucanor BV, nu beide partijen hebben gesteld dat de aflevering plaatsvond bij HT International. 's Hofs oordeel is derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zodat de subonderdelen 2b, 2c, 2e en 2f slagen. Deze subonderdelen behoeven geen afzonderlijke bespreking. Over de subonderdelen 2a en 2d kan nog het volgende worden opgemerkt.

24. Subonderdeel 2a gaat ervan uit dat het Hof met de bestreden overweging bedoelt dat Rucanor Belgium al eerder tot de overeenkomst was toegetreden. Het onderdeel acht onbegrijpelijk op welk tijdstip en door welke gedraging Rucanor Belgium tot de vervoerovereenkomst zou zijn toegetreden.

25. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Volgens het Hof kan de aflevering aan Rucanor BV gelijkgesteld worden met aflevering aan Rucanor Belgium, omdat Rucanor Belgium met deze aflevering heeft ingestemd. Gelet op art. 13 lid 1 CMR - waarin wordt bepaald dat de geadresseerde een vorderingsrecht verkrijgt door aflevering van de goederen op de plaats van bestemming - is het Hof kennelijk van oordeel dat Rucanor Belgium aldus tot de vervoerovereenkomst is toegetreden en een vorderingsrecht heeft verkregen.

26. Subonderdeel 2d bevat de klacht dat AIG niet heeft gesteld dat zij gesubrogeerd is in een vorderingsrecht van Rucanor Belgium, zodat het Hof op dit punt de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld.

27. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken heeft AIG gesteld dat zij gesubrogeerd is in een vorderingsrecht van Rucanor Belgium. In haar conclusie van repliek sub 19 stelt AIG immers:

"dat overigens A.I.G. claimrecht heeft, nu Rucanor in beide gevallen heeft gecontracteerd met [eiseres 1], alsmede dat uit de (...) polis blijkt, dat niet alleen Rucanor B.V. doch ook de met haar gelieerde vennootschappen verzekeringsnemer zijn, zodat A.I.G. eveneens voorzover nodig in de rechten van Rucanor Belgium is gesubrogeerd."

28. Onderdeel 3 ziet op de vraag of AIG als gesubrogeerd in een vorderingsrecht van Rucanor Belgium kan worden aangemerkt, een vraag die het Hof in r.o. 5.1 onder ogen heeft gezien. Het onderdeel betoogt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het Hof niet tevens als vereiste voor subrogatie van AIG in een vorderingsrecht van Rucanor Belgium heeft onderkend dat AIG aan deze vennootschap verzekeringspenningen heeft uitgekeerd.

29. Het Hof heeft in r.o. 5.1 slechts overwogen dat AIG uitsluitend als gesubrogeerde verzekeraar kan worden aangemerkt indien Rucanor Belgium verzekerde is onder de polis van AIG en heeft op dit punt aan AIG een bewijsopdracht verstrekt. Het Hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geen bindende eindbeslissing gegeven over de vraag of subrogatie heeft plaatsgevonden en heeft evenmin uitputtend behandeld de vraag onder welke voorwaarden sprake is van subrogatie. De klacht stuit derhalve af op art. 399 Rv.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,