HR, 20-09-2002, nr. C00/328HR

Rolnr. C00/328

Zitting 12 april 2002

Conclusie mr J. Spier inzake

[Eiseres 1]

[Eiseres 2]

[Eiser 3]

(hierna: de erven [...])

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door de Kantonrechter Haarlem zijn vastgesteld (rov. 1). Ook de Rechtbank is daarvan uitgegaan (rov. 3).

1.2 De erven [...] zijn de erven van [betrokkene].

1.3 [Betrokkene] was sinds 8 januari 1975 bij [verweerster] in dienst als timmerman.

1.4 Op 26 oktober 1993 was [betrokkene] doende bouwmaterialen (bouwplaten) vanaf het plateau van een bouwlift af te geven aan een collega die op een bouwsteiger stond. Een aantal platen is tegen [betrokkene] aan gevallen. [Betrokkene] verloor hierdoor zijn evenwicht en is achterover uit de bouwlift negen meter naar beneden gevallen.

1.5 [Betrokkene] is ten gevolge van deze val in coma geraakt. Hij is op 25 februari 1994 overleden.

1.6 De Rechtbank heeft hieraan nog het navolgende toegevoegd:

a. FNV heeft [verweerster] bericht dat "[eiseres 1] ondergetekende (heeft) verzocht de belangen van haar echtgenoot ter zake te behartigen"; in diezelfde brief wordt aanspraak gemaakt op smartengeld;

b. in een medisch rapport wordt gesproken over een mogelijkheid die weer duidelijk begon te ontstaan tot communicatie;

c. in een dagboek/gastenboek wordt gewag gemaakt van het feit dat [verweerster] goed verstaanbaar een aantal woorden sprak en over een enorme vooruitgang in de communicatie (rov. 3).

1.7 In cassatie kan - als niet langer bestreden - worden aangenomen:

a. dat [verweerster] op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [betrokkene] ten gevolge van het ongeval geleden schade (rov. 4.1.2 van het bestreden vonnis);

b. dat de vordering van [betrokkene] op de erven [...] is overgegaan (rov. 4.1.1 van het bestreden vonnis).

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 19 december 1997 hebben de erven [...] [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter Haarlem. Na wijziging van eis (bij cvr) vorderen zij een verklaring voor recht inhoudende dat [verweerster] aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het ongeval. Ook vorderen zij vergoeding van materiële schade van f 7.372,31 en van immateriële schade van f 100.000. In cassatie is uitsluitend deze laatste vordering nog aan de orde.

2.2 Volgens de dagvaarding onder 15 was eind 1993 sprake van "subcoma" en verbeterde de situatie in 1994 tot een "wekbare toestand". Vermeld wordt dat [betrokkene] niet uit zijn coma is ontwaakt (onder 19).

2.3 Bij cve wordt een brief van de neuroloog-psychiater Engelbrecht overgelegd waarin is te lezen dat [betrokkene] eerst diep en later minder "diepcomateus" was. In een eerdere brief van deze neuroloog wordt gesproken van het soms reageren op aanspreken. De brief vervolgt: "Het beste wat tot nog toe bereikt is, is dat de patiënt een hand geeft als hem dat gevraagd wordt." Los van enkele monosyllabische uitingen is er verder niets van verbale functies teruggekomen.

2.4 [Verweerster] heeft het bestaan en de omvang van de onder 2.1 bedoelde schade betwist. Zij heeft - voorzover thans nog van belang - aangevoerd dat [betrokkene] geen recht op vergoeding van immateriële schade had nu hij zich van deze schade als gevolg van zijn coma nooit bewust is geweest (cva onder 18). (Meer) subsidiair heeft [verweerster] zich nog op het standpunt gesteld dat de immateriële schade van [betrokkene] bepaaldelijk lager is dan de - aanvankelijk gevorderde - ƒ 40.000 (cva onder 19).

2.5 De erven [...] hebben bij cvr aangevoerd dat 1) sprake was van enig bewustzijn (onder 4.3), terwijl 2) door de medische wetenschap bij gebrek aan middelen slechts in zeer beperkte mate aantoonbaar is of en zo ja in hoeverre coma-patiënten enige mate van bewustzijn kennen (onder 4.7). Naar hun oordeel moet het criterium "inbreuk op de menselijke waardigheid" zijn, alsmede "aanmerkelijke kans op bekorting van de levensverwachting" (onder 4.35).

2.6 Bij dupliek "sommeert" [verweerster] de erven "om de nodige gegevens in het geding te brengen waaruit de mate van bewustzijn van [betrokkene] af te leiden zou zijn" (onder 17).

2.7 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 10 juni 1998 de vordering tot vergoeding van immateriële schade afgewezen. Na aandacht te hebben besteed aan de parlementaire geschiedenis en met name aan de afwijzende reactie in het Eindverslag, constateert hij dat de wetgever een "genoegdoening" voor ogen heeft gestaan. Zijns inziens is de wetgever van een situatie uitgegaan dat de benadeelde zich bewust was van "het nadeel dat hem is overkomen en hij zelf de genoegdoening van en financiële compensatie kan beleven" (rov. 8 en 9).

2.8 De vordering stuit, naar het oordeel van de Kantonrechter, af op het bewustzijnsvereiste. "[Betrokkene] heeft immers steeds in coma gelegen". Van enig besef van het leed of de wens om genoegdoening te ontvangen "blijkt uit niets" (rov. 10).

2.9 De erven [...] hebben hoger beroep ingesteld onder aanvoering van drie grieven. In hun inleiding dringen zij aan "nieuwe feiten en omstandigheden" aan te voeren die "zien op de (verbetering van de) bewustheidstoestand van [betrokkene] vanaf de datum van het ongeval tot aan de dag van overlijden" (onder 1.2). In dat verband wijzen zij er op dat het complete medische dossier niet eerder te hunner beschikking was gesteld (onder 1.3). In de mva betwist [verweerster] dat het gehele medische dossier is overgelegd (onder 28).

2.10.1 De erven brengen een brief van de neuroloog Engelbrecht van 4 maart 1994 in geding waaruit blijkt dat [betrokkene] te kennen gaf zijn vrouw en familieleden te herkennen; hij gaf ook via kaartjes aan wat hij wilde en bedoelde. Dit laatste en allerlei andere aspecten worden nader uitgewerkt in de eveneens overgelegde (aangrijpende) verklaringen.(1)

2.10.2 Tevens leggen zij een rapport over van een Internationale working party en een paper van Keith Andrews inzake "the vegatative state". Daaruit vermeld ik:

a. er zijn geen tests die de "inner awareness" van de patiënt kunnen bevestigen;

b. volgens sommige onderzoekers meent 37% van de patiënten meer dan een maand na de diagnose coma of blijvende vegetatieve staat, dat ze "some level of awareness" hadden. 18% zou "well aware of themselves or their environment" zijn geweest.

2.11 De erven menen dat de Kantonrechter ten onrechte uitsluitend de parlementaire geschiedenis aan zijn afwijzing van de smartengeldvordering ten grondslag heeft gelegd zonder acht te slaan op latere (rechts)ontwikkelingen. Ook wordt opgekomen tegen het oordeel van de Kantonrechter dat op basis van de parlementaire geschiedenis op het terrein van de ideële schadevergoeding terughoudendheid moet worden betracht (grief 1a). Grief 1b strekt in de eerste plaats ten betoge dat de Kantonrechter ofwel heeft miskend dat bij het toekennen van immateriële schadevergoeding niet uitsluitend moet worden gelet op de genoegdoenings- en compensatiefunctie, ofwel deze begrippen te eng heeft geïnterpreteerd. In de tweede plaats wordt betoogd dat de bewustzijnseis geen stand kan houden (o.m.) nu "niet valt na te gaan of en zo ja in hoeverre een meer of minder comateuze patiënt zich bewust is van zijn situatie, of de vreugde die hem wordt bereid" (onder 2.8). In diezelfde paragraaf wordt erop gewezen dat er nogal wat "misdiagnoses" plaatsvinden. De grief vervolgt: "[d]e speciale aandacht dient hierop gericht te zijn, nu het dit bewustzijn is dat door de Kantonrechter tot graadmeter voor het toe- of afwijzen van de vordering tot smartengeld voor de coma-patiënt wordt gehanteerd."

2.12 [Verweerster] bestrijdt een en ander. Zij laat in het midden of er "nog al wat" verkeerde diagnoses plaatsvinden; in casu is daarvan h.i. geen sprake. Over laatstgenoemde grief betoogt [verweerster] dat "naar gangbare maatschappelijke en medische maatstaven aangenomen wordt dat coma-patiënten zich niet van zichzelf of hun omgeving bewust zijn"(2) (onder 23 en 33).

2.13 Volgens [verweerster] is de "minst slechte toestand waarin [betrokkene] heeft verkeerd de soporeuze, de wekbare toestand" geweest (onder 29). Naar haar mening zijn de erven uit op bevrediging van hun eigen geschokte rechtsgevoel; doch daarvoor bestaat iure constituto geen basis (onder 32).

2.14 Ten slotte wijst [verweerster] er nog op dat alleen de benadeelde zelf jegens de wederpartij aanspraak op smartengeld kan maken; uit niets blijkt van een dergelijke wil van [betrokkene] (onder 35).

2.15.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 1 augustus 2000 het vonnis van de Kantonrechter vernietigd voorzover daarin de vordering tot vergoeding van immateriële schade geheel werd afgewezen. De Rechtbank heeft die vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 5.000.

2.15.2 Bij de toekenning van dit bedrag neemt zij de volgende omstandigheden in aanmerking: 1) dat [verweerster] een zorgverplichting heeft geschonden, maar dat haar 2) "overigens" geen verwijt treft van het ongeval, 3) de lage graad van bewustheid van [betrokkene], in samenhang met 4) de relatief geringe functie van schadevergoeding en 5) het mogelijk leedverhogend effect van "de afgescheidenheid die [betrokkene] - juist door zijn sterk verminderd vermogen tot communicatie moet hebben gevoeld" (rov. 4.6).

2.16.1 De Rechtbank staat eerst stil - in een context die ik verder laat rusten - bij de vraag of door de onder 1.6 sub a genoemde mededeling aanspraak op smartengeld kon worden gemaakt. Dienaangaande overweegt zij:

"Gelet op de omstandigheden van het geval kon deze aanspraak niet anders worden gedaan dan via zaakwaarneming, zoals thans door zijn echtgenote ook ter hand is genomen; aan de (vermoedelijke) wil van [betrokkene] tot het aanspraak maken op immateriële schadevergoeding is aldus voldoende uiting gegeven (...)" (rov. 4.1.1).

2.16.2 In cassatie wordt dit oordeel niet (door [verweerster]) bestreden.

2.17 De Rechtbank stelt ten gronde voorop dat bij de toekenning van immateriële schadevergoeding in het algemeen terughoudendheid op haar plaats is (rov. 4.3).

2.18 Door de Rechtbank wordt aangenomen

"dat [betrokkene] zich gedurende ongeveer anderhalve maand - van begin januari 1994 tot kort voor zijn overlijden - in een (soporeuze)(3) toestand heeft bevonden, waarvan aannemelijk is dat hij daarin in enige mate het besef heeft gehad van hetgeen hem was overkomen en van de gevolgen voor zijn naaste familie. De hulpeloosheid, die hij in die periode tevens zal hebben gevoeld ten aanzien van zijn eigen situatie en het verdriet van zijn familie, zal hem - naar evenzeer aannemelijk is - leed hebben bezorgd, dat rechtens moet worden aangemerkt als nadeel (...) als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 BW" (rov. 4.6).

2.19 Vervolgens richt de Rechtbank haar aandacht op de toestand van [betrokkene] in de maanden daarvoor:

"Voor de periode van 26 oktober 1993 (datum ongeval) tot begin januari 1994 moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat, zo er bij [betrokkene] in die periode al enig besef van het hem overkomene heeft bestaan, dat besef onvoldoende was om met grond te kunnen zeggen dat tevens van gederfde levensvreugde/leed en/of een geschokt rechtsgevoel in enige mate sprake was. Dit brengt mee dat ten aanzien van deze periode van de bewusteloosheid van [betrokkene] dient te worden uitgegaan" (rov. 4.7).

2.20 Aldus ziet de Rechtbank zich geplaatst voor de vraag of de erven [...] ook over de periode "waarin [betrokkene] voor bewusteloos wordt gehouden" aanspraak hebben op smartengeld (rov. 4.8).

2.21 De Rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt dat artikel 6:106 BW in beginsel niet zover reikt dat de erven [...], naast [betrokkene], een zelfstandige aanspraak op smartengeld hebben. Bij het ontbreken van lid 2 van artikel 6:106 BW zou de erven [...], aldus de Rechtbank, in het geheel geen smartengeld zijn toegekomen. Indien [betrokkene] onmiddellijk na het ongeval zou zijn overleden, had [verweerster] niet meer dan de schade door het derven van levensonderhoud behoeven te vergoeden (art. 6:108 BW) (rov. 4.8.1).

2.22 De Rechtbank vervolgt dan (ik heb enkele typefouten weggewerkt):

"4.8.2. Dit door de wetgever zo gekozen stelsel brengt mee dat het recht op smartengeld in beginsel als een aanspraak van de benadeelde zelf moet worden opgevat, die alleen kan ontstaan doordat hij zelf leed heeft ondergaan of in zijn rechtsgevoel is geschokt. Eerst dan is een dergelijk recht op schadevergoeding vatbaar voor overgang onder algemene titel.

4.8.3. Dat het recht op smartengeld de gerechtvaardigde belangen van de benadeelde aldus niet afdoende zou tegemoetkomen, stuit in een geval als het onderhavige af op het gegeven dat het recht op materiële schadevergoeding meebracht dat [betrokkene] ook in zijn periode van bewusteloosheid aanspraak maakte op behoorlijke medische en therapeutische behandeling, verzorging en verpleging.

4.8.4. Daarnaast moet worden aangenomen dat het Strafrecht waarborgt dat bij ernstige wandaden tegen de persoon van de benadeelde passend corrigerend tegen de dader wordt opgetreden. Voor vergelding of preventie als grondslag voor immateriële schadevergoeding is dan ook geen plaats. Bovendien kan de verplichting tot voldoening van materiële schadevergoeding reeds die functie worden toegedacht.

4.8.5. De rechtbank heeft onder ogen gezien dat in de rechtspraak in Engeland en Duitsland door te abstraheren van de beleving van het slachtoffer ook smartengeld wordt toegekend - op grond van loss of amenities/verlies van Empfindungsfähigkeit - bij bewusteloosheid van de benadeelde. Door zulks na te volgen zou de Nederlandse rechter evenwel in conflict komen met de terughoudendheid, die de wetgever bij de toekenning van smartengeld in alle gevallen in aanmerking genomen wenst te zien. Die terughoudendheid heeft zich reeds in de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 6:106 BW uitgekristalliseerd in twee functies waarvan smartengeld er in elk geval één moet hebben: compensatie van leed en genoegdoening voor geschokt rechtsgevoel."

2.23 De Rechtbank komt alzo tot de slotsom dat de smartengeld vordering tot begin januari 1994 moet worden afgewezen. Voor de periode daarna "tot kort voor het overlijden van [betrokkene]" dient zij te worden toegewezen (rov. 4.10). Zulks met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 1993 (!)

2.24 De erven [...] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna is door [verweerster] nog gedupliceerd.

3. Een processuele complicatie

3.1 De advocaten van de erven hebben zich geroepen gevoeld om bij de s.t. nieuwe medische literatuur in geding te brengen. Het gaat om twee artikelen in medische tijdschriften van respectievelijk 1991 en 1993.

3.2 Mr Meijer heeft bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken (dupliek onder 2). Hij heeft daarbij het gelijk aan zijn zijde.

3.3 Vooropgesteld: het was onnodig om deze stukken - die reeds bestonden tijdens het geding in feitelijke aanleg - eerst zo laat over te leggen. Belangrijker is dat [verweerster] (of beter: haar advocaten) er aan voorbij lijken te zien dat de Hoge Raad geen feitenrechter is.

3.4 Intussen gaat het hier om een theoretische kwestie.

3.5 De Rechtbank heeft aangenomen dat [betrokkene] - kort gezegd - vóór januari 1994 geen relevant besef had van zijn lijden (rov. 4.7 en 4.8, geparafraseerd weergegeven). Dat glasheldere oordeel neemt het middel een en andermaal tot uitgangspunt; zie met name onder 1 (tweede alinea), 4, 5 en 6. Het wordt niet bestreden. Naar valt aan te nemen omdat de geëerde steller onderkende dat het ging om een feitelijk en, in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk oordeel. Zij het dan ook dat een ander oordeel, gelet op de onder 2.10 genoemde en niet inhoudelijk weersproken(4) stukken, niet onmogelijk was geweest.

3.6 Het dient daarom tot niets om in de s.t. alsnog een poging te ondernemen aan dit vaststaande gegeven te morrelen. Voorzover de s.t. onder 62 dat beoogt te doen, gaat het om een tardieve poging.

4. Feitelijke uitgangspunten in cassatie

4.1 In hetgeen onder 3.5 en 3.6 is opgemerkt, ligt besloten dat in cassatie het volgende moet worden aangenomen.

4.2 De tijdspanne gelegen tussen het ongeval en het overlijden (in totaal vier maanden) valt in drie periodes uiteen:

a. de periode tot begin 1994 waarin [betrokkene] zich niet in relevante mate bewust was van zijn lijden (rov. 4.7 en 4.8);

b. de periode vanaf begin 1994 tot kort vóór zijn dood (te weten ongeveer(5) zeven weken); in die periode was van een zeker bewustzijn, zoals nader uitgewerkt in rov. 4.6, sprake;

c. de periode kort vóór zijn overlijden; kennelijk heeft de Rechtbank dienaangaande aangenomen dat [betrokkene] zich opnieuw niet bewust was van zijn lijden (rov. 4.6).

4.3 [Betrokkene] had de "(vermoedelijke) wil" smartengeld te ontvangen (zie onder 2.16.1).

5. Wat heeft de wetgever beoogd met smartengeld?

5.1 Ingevolge art. 6:106 aanhef en onder b BW heeft de benadeelde recht op - wat ik gemakshalve maar aanduid als - smartengeld ingeval van lichamelijk letsel of aantasting in zijn persoon "op andere wijze".

5.2 Art. 6:106 lid 2 BW bepaalt dat het recht op vergoeding niet vatbaar is voor overgang onder algemene titel, behoudens het geval dat "de gerechtigde aan de wederpartij heeft meegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken". Zie nader onder 6.

5.3 Minister Van Agt heeft m.i. op heldere en overtuigende wijze verwoord wat het doel van toekenning van smartengeld is:

"Die materiële schadeloosstelling (gedoeld wordt op smartengeld) is de enige methode om de gelaedeerde - die men rechtstreeks geen vreugde kan verschaffen - in staat te stellen zelf vreugde te vinden door wat hij zoal met die schadevergoeding kan doen."(6) (cursivering toegevoegd)

5.4 Als doel wordt genoemd het goed maken van leed en de bevrediging van het geschokte rechtsgevoel.(7) Dat laatste is nader uitgewerkt als "goedmaking van het onrecht dat de getroffene heeft ondergaan", waarbij vooral wordt gedoeld op "aantasting van de persoon".(8)

5.5.1 De gehele parlementaire geschiedenis ademt de geest en is doordrongen van met zoveel woorden telkens bepleite terughoudendheid.(9)

5.5.2 Heel duidelijk is dat bijvoorbeeld neergeslagen in het Antwoord op het Eindverslag I. Daar wordt beklemtoond dat is beoogd smartengeld

"te beperken tot gevallen waar (het) niet gemist kan worden en door de omvang ervan te koppelen aan factoren die toekenning van excessieve bedragen kunnen beletten."(10)

5.6 In de TM wordt betoogd - het is mij uit het hart gegrepen -:

"Er is geen reden waarom uit het door het slachtoffer ondergane leed nog kapitaal geslagen kan worden als de vergoeding niet meer kan dienen om zijn leed te verzachten of hem genoegdoening te verschaffen."(11)

5.7 De MvAII biedt een ander m.i. relevant gezichtspunt(12):

"Wanneer men de nabestaanden een vordering ter zake van hun eigen ideële schade onthoudt, dan dienen de erfgenamen niet een wellicht nog veel hoger te stellen vordering ter zake van de ideële schade van de overledene zelf te krijgen."(13)

6. Moet de benadeelde (gerechtigde) de aanspraak zelf maken?

6.1.1 Uit art. 6:106 lid 2 BW lijkt te kunnen worden afgeleid dat de gerechtigde zelf aanspraak moet maken op smartengeld.(14)

6.1.2 In de MvAII - waarin nog werd uitgegaan van het stelsel waarin een vordering in rechte geldend moest worden gemaakt - wordt aandacht gevraagd voor de figuur zaakwaarneming. Met kennelijk afgrijzen spreekt de Minister van:

"ter zake kundige nabestaanden die vergoeding willen vragen voor het aan de overledene aangedane leed".

6.1.3 Zou van het beoogde stelsel worden afgeweken, dan zouden zij kunnen volstaan met een briefje "desnoods als zaakwaarnemer". Dat vindt hij onmiskenbaar geen aansprekende gedachte. Het betoog vervolgt:

"Het gevaar dat men om dezelfde reden maar vast een procedure zou beginnen, lijkt aanzienlijk kleiner".(15)

6.1.4 De gebezigde formuleringen - de "ter zake kundige nabestaanden", "desnoods als zaakwaarnemer" en "het gevaar" - doen onmiskenbaar uitkomen dat de Minister een dergelijke gang van zaken geen warm hart toedroeg.

6.2 In het MO benadrukt de Regerings-Commissaris dat de benadeelde

"zelf moet laten blijken of hij genoegdoening voor zijn onstoffelijke schade wenst te vorderen".(16)

6.3 In het Antwoord op het Eindverslag I wordt betoogd dat het aan de getroffene is om te beslissen of hij smartengeld op zijn plaats acht.(17)

6.4 Duidelijke taal spreekt de MvA I Inv.: de aanspraak moet persoonlijk door de benadeelde geschieden.(18) Weliswaar wordt even verderop - zonder nadere toelichting - gewag gemaakt van "vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming", maar daarover wordt gezegd dat

"de strekking van de regeling tot terughoudendheid bij het aanvaarden van deze mogelijkheid noopt."

Ook het in dit verband gebruikte woordje "eventueel" wijst op terughoudendheid.

6.5 Uit het voorafgaande valt m.i. op te maken dat de opvattingen in de loop van het wetgevingsproces een lichte kentering hebben doorgemaakt. Aanvankelijk was het blijkbaar de bedoeling dat de aanspraak door de benadeelde zelf zou worden geldend gemaakt. Gaandeweg is, voor uitzonderingsgevallen, aanvaard dat dit namens hem wordt gedaan.

6.6 Dat laatste is ook begrijpelijk. Strikt vasthouden aan de oorspronkelijke benadering zou tot onwenselijke resultaten kunnen leiden. Trieste situaties als de onderhavige vooralsnog latend voor wat zij zijn, valt (in extremis) te denken aan een slachtoffer dat zijn spraakvermogen is kwijtgeraakt en dat evenmin nog in staat is te schrijven.

6.7 Het ligt m.i. voor de hand dat dergelijke slachtoffers aan een ander kenbaar kunnen maken aanspraak te willen maken op smartengeld. Dat zij dat vervolgens niet zelf in woord of geschrift tot uitdrukking (kunnen) brengen, mag geen beletsel zijn.

6.8 Moet hetzelfde worden aangenomen voor personen van wie moet worden aangenomen dat ze - juridisch gezegd - geen (rechtens relevante) wil (meer) hebben omdat ze niet langer kunnen communiceren? Ik waag dat te betwijfelen. Een aantal redenen pleit daartegen. Zonder uitputtendheid na te streven noem ik:

a. de onder 5 genoemde ratio: art. 6:106 BW beoogt om de benadeelde zelf iets toe te kennen. En wel ter verzachting van zijn leed. Wanneer hij zich van dat leed niet bewust is, kan hij ook moeilijk daarvoor vergoeding willen. Het past niet in het wettelijk stelsel dat een ander dat dan namens hem toch kan vragen;

b. er is geen redelijke twijfel mogelijk dat de wetgever slechts in uitzonderingsgevallen heeft willen aanvaarden dat namens de benadeelde smartengeld zou worden gevraagd. Het lijkt niet te boud te veronderstellen dat hij daarbij gevallen als onder 6.6 genoemd voor ogen had;

c. als men eenmaal aanneemt dat "vertegenwoordiging door zaakwaarneming" slechts bij hoge uitzondering mogelijk is, dan ligt daarin besloten dat dit, op de voet van art. 6:106 lid 2 BW, niet mogelijk is als de benadeelde geen enkel bewustzijn heeft.(19) Zou het in een dergelijk geval - waarin de benadeelde niets kenbaars wil - wél mogelijk zijn, dan zou het a fortiori mogelijk moeten zijn in alle gevallen waarin hij enig bewustzijn heeft. De uitzondering wordt dan regel en daarmee wordt het wettelijk stelsel op zijn kop gezet;

d. voorkomen moet worden dat de vordering namens de benadeelde in feite wordt ingesteld met het doel er zelf beter van te worden. Aldus zouden ook de grenzen van art. 6:198 BW worden overschreden.(20)

6.9 De werkelijke moeilijkheden rijzen in mijn ogen in de schemergevallen waarin onduidelijk is of de benadeelde enig bewustzijn heeft, respectievelijk waarin in meer of mindere mate aannemelijk is dat hij dat heeft, hoewel (betrouwbare) communicatie met hem onmogelijk is.

6.10 Ik ben geneigd te menen dat een ander dan niet namens de benadeelde op de voet van art. 6:106 lid 2 BW een aanspraak op smartengeld kan maken. Dat laat onverlet dat zo'n aanspraak onder omstandigheden wél mogelijk moet zijn. Art. 6:2 lid 2 BW biedt hier de helpende hand.

6.11 Op het eerste gezicht lijkt het weinig uit te maken of de ene of de andere weg wordt gevolgd. In beide gevallen is het resultaat dat een smartengeldvordering mogelijk is.

6.12 De ene of de andere weg kan wel degelijk verschil maken. En wel in dier voege dat in een situatie waarin art. 6:2 lid 2 BW te hulp wordt geroepen - en waarin art. 6:106 BW dus niet uit zich zelf onverkort toepasselijk is - de mogelijkheid bestaat om nadere eisen te stellen aan toekenning van het smartengeld. Immers moet slechts een mouw worden gepast aan gevallen waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat vergoeding uitgesloten is. Ik kom daarop onder 11 terug.

7. Een veel voorkomend probleem?

7.1 Ook in deze zaak hebben partijen - en met name de verzekeraar van [verweerster] - het niet nodig gevonden om enig inzicht te geven in de frequentie waarmee de vraag die in cassatie aan de orde is zich voordoet.

7.2 Zonder belang is dat m.i. niet. Dat sluit aan bij de parlementaire geschiedenis. Daarin is te lezen dat de economische gevolgen een rol spelen.(21)

7.3 De opvattingen over de vraag of vergoeding moet plaatsvinden lopen - zoals hierna nog zal blijken - binnen en buiten ons land sterk uiteen. Of thans de facto met enige regelmaat enigszins substantiële vergoedingen worden betaald, is mij niet bekend. Ik veronderstel dat dit niet zo is. Het ligt in de rede te veronderstellen dat verzekeraars, gegeven dat het om een omstreden kwestie gaat, niet vrijwillig aanzienlijke bedragen voldoen. Daar komt bij dat het "PIV" (het door verzekeraars opgerichte Instituut voor personenschade) van mening zou zijn dat vergoeding niet op haar plaats is, tenzij nog sprake is van enig bewustzijn.(22)

7.4 Viney en Jourdain hebben betoogd:

"A vrai dire, l'enjeu économique de cette question n'est nullement négligeable car de nombreuses lésions graves entraînent des périodes d'inconscience qui peuvent durer longtemps."(23)

7.5 Volgens Lambert-Faivre - vermoedelijk dé Franse deskundige op het terrein van letselschade - zijn er in Frankrijk meer dan 1.200 personen als gevolg van een ongeval in een "état végetatif chronique". Zij maakt melding van schattingen waarin wordt gewaagd van een aantal van jaarlijks 2.000 "traumatisées crâniers graves" (het voorstadium van de "état végetatif"(24)) als gevolg van een ongeval waarvoor jegens de benadeelde aansprakelijkheid bestaat.(25)

8. De opvattingen in de Nederlandse doctrine

8.1 De Nederlandse doctrine worstelt begrijperlijkerwijs met de vraag of comateuze slachtoffers aanspraak kunnen doen gelden op smartengeld. Ik besteed hierna in het bijzonder aandacht aan de situatie dat - naar de auteurs veronderstellen - het slachtoffer geheel buiten bewustzijn is.

8.2 Een aantal auteurs beantwoordt de vraag ontkennend. Daarbij speelt vooral een rol dat vergoeding goede zin mist omdat daarmee niets nuttigs voor de benadeelde kan worden gedaan.(26)

8.3 Andere auteurs zijn door twijfel bevangen, maar menen, al met al, dat vergoeding aangewezen is.(27) Verheij meent dat de argumenten pro en contra elkaar ongeveer in evenwicht houden.(28)

8.4.1 Weer anderen bepleiten toekenning van smartengeld zelfs in gevallen van volledige bewusteloosheid. Het gaat hier om betrekkelijk recente gedachten die veelal mede zijn geïnspireerd door rechtsvergelijking (met een beperkt aantal landen).(29)

8.4.2 Tjittes wijst er in dit verband op dat de wet de eis van bewustheid niet stelt.(30) Verder wordt aangedrongen dat smartengeld mede strekt tot bevrediging van het "geschokte rechtsgevoel".(31) Veel nadruk wordt gelegd op de inbreuk op de menselijke waardigheid.(32)

8.4.3 Ter ondersteuning van deze opvatting wordt voorts gesignaleerd dat medisch onderzoek zou uitwijzen dat een relevant deel van comateuze patiënten niet comateus zou zijn.(33)

8.4.4 Bij een nog zeer korte levensverwachting wordt "matiging" mogelijk op haar plaats geacht.(34) Verheij oppert dat in zo'n situatie in het geheel geen vergoeding mogelijk is.(35)

8.5 Is van (enige mate van) bewustheid nog wél sprake, dan wordt door een aantal auteurs vergoeding gepropageerd indien en voorzover smartengeld - in mijn parafrase - voor de benadeelde iets zinvols oplevert.(36) Ook wordt wel verdedigd dat alsdan (goeddeels) moet worden geabstraheerd van de beperkte bewustheid.(37)

9. De Nederlandse rechtspraak

9.1 In de Nederlandse rechtspraak heb ik, los van het bestreden vonnis, slechts één vonnis gevonden waarin deze kwestie uitdrukkelijk aan de orde was. Daarin werd de smartengeldvordering van een volledig bewusteloze afgewezen. Zulks omdat geen sprake is van leed dat met geld valt goed te maken.(38)

9.2.1 Vermelding verdient nog een vonnis van de Rechtbank Zwolle.(39) Daarin was sprake van een slachtoffer dat bij een ongeval in 1974 letsel opliep. De benadeelde is enkele malen geopereerd. Vanaf medio 1975 werd hij verpleegd in een psychiatrische inrichting. Daarna bleef hij "motorisch en psychisch en wat spraakvermogen betreft gestoord."

9.2.2 Gedaagde verweert zich (onder veel meer) met de stelling "dat de erflater na het ongeval niet meer bewust heeft kunnen leven en dat hij zich dus ook niet bewust heeft kunnen zijn van enigerlei schade" en dat hij "als een plant voortleefde".

9.2.3 Niet verrassend wordt dit verweer niet gehonoreerd; gedaagden overdrijven volgens de Rechtbank. Zij voegt daaraan toe:

"Maar al zouden deze door gedaagde gebezigde kwalificaties juist zijn, dan zien zij er, de consequentie trekkend dat geen smartegeld verschuldigd zou zijn, toch aan voorbij dat niet slechts het ondergaan van pijn en smart als immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt, maar ook het verlies van levensvreugde."

9.2.4 Dit oordeel is om verschillende redenen van betrekkelijk weinig belang. In de eerste plaats staat het op zich. Bovendien is niet geheel duidelijk op welke situatie de Rechtbank respondeert; de eerste onder 9.2.2 weergegeven stelling wijst niet aanstonds op een verweer inhoudend dat er geen enkel bewustzijn meer was. Daarop wijst evenmin de verwijzing naar het verlies van levensvreugde.

9.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de rechtspraak - terecht - aanneemt dat smartengeld mogelijk is wanneer het slachtoffer zich wél van zijn lijden bewust is, ook wanneer hij dat niet meer goed kan uiten.(40)

10. Een kijkje over de grenzen

10.1 Hierboven vermeldde ik reeds dat een aantal auteurs te rade is gegaan in het buitenland.(41) Mede daarom volsta ik met een tamelijk kort overzicht

10.2.1 Naar Duits recht komt een benadeelde die van zijn toestand geen besef heeft nochtans smartengeld toe. De juridische grondslag daarvan is aantasting van een persoonlijkheidsrecht.

10.2.2 De wenselijkheid van deze benadering - waarin in 1992 een kentering ten gunste van de benadeelde is ontstaan - is omstreden.(42)

10.2.3 De comateuze toestand heeft wel een negatieve invloed op de hoogte van het toe te kennen bedrag.(43)

10.2.4 Dat de benadeelde nog slechts kort leefde, staat aan toewijzing van een - zelfs aanzienlijk - bedrag niet in de weg. Dat is mogelijk slechts anders als de periode zéér kort is.(44)

10.3 Ook naar Oostenrijks recht komt een volledig comateus slachtoffer smartengeld toe. Zulks omdat sprake is van een ernstige aantasting in de persoon. De vergoeding wijkt niet wezenlijk af van die van een niet comateus slachtoffer. Deze rechtspraak is in de doctrine in het algemeen met instemming begroet.(45)

10.4.1 De vraag of slachtoffers die zich van hun lijden niet bewust zijn aanspraak op smartengeld hebben, is in Frankrijk lang omstreden geweest in de rechtspraak en in de doctrine. Met name werd verdedigd dat vergoeding slechts aangewezen was indien en voorzover dat voor de benadeelde nuttig zou zijn. Met name de Franse magistraat Barrot heeft zich in die zin uitgelaten: het gaat er om

"lui assurer la satisfaction avec les meilleurs soins possibles".(46)

10.4.2 In het jaarverslag van 1989 gaat de Cour de Cassation op deze kwestie in. Enigszins vrij vertaald wordt betoogd dat er grond bestaat vergoeding toe te kennen die nuttig is voor het slachtoffer zelf.(47)

10.4.3 In 1995 gaat de tweede Civiele kamer van de Cour de Cassation om en wordt de koers van de Strafkamer gevolgd: vergoeding wordt mogelijk gemaakt.(48)

10.4.4 In de doctrine wordt er op gewezen dat de consequentie is dat de vergoeding toevalt aan de "entourage".(49)

10.4.5 Ontwaakt de benadeelde op enig moment uit coma, dan moet vergoeding worden betaald voor de gehele periode (dus ook voor die waarin hij in comateuze toestand verkeerde).(50)

10.5.1 Naar Engels recht hebben comateuze slachtoffers recht op vergoeding van immateriële schade, al kunnen de toe te kennen bedragen wezenlijk lager zijn dan bij slachtoffers die zich van hun lijden wél bewust zijn.(51)

10.5.2 Het gaat hier niet om smartengeld, noch ook om een vordering wegens (eventuele) verkorting van het leven. De basis is "loss of amenity", ook wel aangeduid als "loss of enjoyment of life".

10.5.3 Bedacht dient evenwel te worden dat in de gezaghebbende uitspraak twee Law Lords "powerful objections" uitten, in het bijzonder op het stuk van de hoogte van de vergoeding.(52)

10.5.4 Over de laatste zaak waarin vergoeding werd toegekend merken Markesinis en Deakin zuinig op:

"Nevertheless, his judgement (i.e. van Lord Scarman, JS) leaves one with the impression that an important reason for accepting this view was his desire not to disturb what had become an established rule".(53)

10.6 In Italië is de hier besproken vraag geen hot issue. Vergoeding kan met succes worden gevorderd, al zijn de toe te kennen bedragen lager dan bij niet comateuze slachtoffers.(54)

10.7 Spaanse rechtspraak ontbreekt. In de doctrine wordt gepleit voor vergoeding wegens "functional incapacity".(55)

10.8 In Zwitserland gaat het om een omstreden kwestie. Volgens Tercier is een vergoedingsplicht in 1983 door de rechtspraak erkend, zij het - zoals hij schrijft - zonder enthousiasme. Hij vraagt zich af of thans eender zou worden geoordeeld.(56) Stark betoogt, onder verwijzing naar een reeks schrijvers, dat vergoeding niet mogelijk is.(57)

10.9 Naar Pools recht is de situatie onduidelijk; rechtspraak ontbreekt.(58) Datzelfde geldt voor de Verenigde Staten.(59)

10.10 Naar Belgisch recht is vereist dat de benadeelde zich bewust is van zijn toestand.(60) Zij het dan ook dat enkele lagere strafrechtbanken de laatste tijd anders oordeelden ingeval het slachtoffer zekere tekenen van leven toonde en dat niet met zekerheid kon worden uitgesloten dat zij niet enig bewustzijn hadden; in die gevallen werd een zeer bescheiden maandelijks bedrag toegekend (4 Euro per dag). Twee Hoven oordeelden niet in die zin.(61)

10.11 In Australië wordt vergoeding afgewezen omdat zij tot niets nuttigs leidt.(62)

10.12 Naar Grieks(63), Zuid-Afrikaans(64) en Israëlisch recht(65) blijft een slachtoffer dat zich van zijn lijden niet bewust is eveneens verstoken van smartengeld.

10.13 In zijn rechtsvergelijkende studie beklemtoont Rogers dat vrij algemeen compensatie als het doel bij uitstek van smartengeld wordt gezien. Bij comateuze slachtoffers mist het evenwel betekenis.(66)

11. Bouwstenen voor een oplossing naar Nederlands recht

"This is plainly a question on which there are legitimately differing opinions".(67)

11.1 Het wordt tijd kleur te bekennen. Ik beperk me voorlopig tot gevallen waarin kan worden aangenomen dat de benadeelde zich van zijn toestand niet bewust was. Vatten we het voorafgaande samen, dan ontstaat het volgende beeld.

11.2.1 De wetgever ziet smartengeld primair als een financiële vergoeding voor leed;(68) dat is in rechtsvergelijkend perspectief niet anders.(69) Het is klaarblijkelijk de bedoeling geweest dat de vergoeding de benadeelde zelf ten goede zou komen, al was het maar in die zin dat hij haar zelf weg kan schenken. Daarop wijst ook dat de benadeelde zijn vordering (in beginsel) zelf geldend moet maken.(70)

11.2.2 Heel in het bijzonder is niet beoogd dat nabestaanden kapitaal kunnen slaan uit dergelijke vergoedingen.(71) De parlementaire geschiedenis is doordrongen van een oproep tot terughoudendheid.(72) Heel treffend is dit door Lambert-Faivre onder woorden gebracht:

"Quant aux héritiers, parfois lointains et totalement indifférents, est-il convenable qu'ils reçoivent un pactole grâce à l'état végetatif chronique du cujus victime? Le droit hésite, l'éthique balbutie et la morale réprouve".(73)

11.3 De literatuur is verdeeld. De meer gangbare opvatting is evenwel dat vergoeding moet worden afgewezen.(74) De rechtspraak is zo schaars dat deze m.i. weinig gewicht in de schaal legt; de vordering werd intussen afgewezen.(75)

11.4 Rechtsvergelijking levert een zeer verdeeld beeld op. De wel gewekte indruk (bijvoorbeeld in de knappe s.t. van mrs Swelheim en Sagel onder 38) dat deze vergoeding ondersteunt, vindt m.i. geen duidelijke steun in hetgeen onder 10 werd vermeld. Daarbij valt nog te bedenken dat in een aantal landen waarin vergoeding (soms) wordt erkend aanwijzingen bestaan dat dit niet erg van harte gebeurt.(76) Belangrijker is wellicht nog dat de rechtspraak veelal van recente datum is.

11.5 Als ik het goed zie, dan wordt toewijzing van de vordering in een aantal andere landen met name geschraagd door de gedachte dat inbreuk is gemaakt op een persoonlijkheidsrecht. De vraag kan al aanstonds rijzen of dat voldoende rechtvaardiging is.

11.6 Op zich zelf is juist en ook zeker niet zonder gewicht dat in een aantal gevallen die onmiskenbaar minder ernstig zijn dan het lot van iemand die tot een staat van vegeteren is teruggebracht, smartengeld kan worden gevorderd.(77) Die gevallen zijn evenwel in zoverre onvergelijkbaar dat de benadeelde zich daarin van zijn lot bewust was. Daarin ligt het kenmerkende verschil met de onderhavige kwestie.

11.7 Voorts dient te worden bedacht dat er uiterst schrijnende en diep in het menselijk leven ingrijpende situaties zijn waarin (vooralsnog) geen smartengeld kan worden geclaimd.(78) Ik noem slechts gevallen waarin door de onrechtmatige daad van een ander een dierbaar familielid de dood vindt of zeer ernstig wordt gewond.

11.8 Sprekender is wellicht nog de meest ingrijpende gebeurtenis: een ongeval dat de dood onmiddellijk teweeg brengt. Degene die dit vreselijke lot treft, heeft geen aanspraak op smartengeld. Dat ligt ook voor de hand. Hij is immers overleden. Voor hem zou een vergoeding geen enkel doel meer dienen.(79)

11.9 Ten slotte ware niet uit het oog te verliezen dat het comateuze slachtoffer geenszins van iedere vergoeding verstoken blijft. Hij kan aanspraak maken op zijn materiële schade, ook waar het gederfd inkomen betreft.(80) Daaraan doet niet af dat dit hem persoonlijk niet ten goede komt.(81)

11.10 Kortom: de dragende grond voor toekenning van smartengeld in het hier bedoelde geval is, bij nader onderzoek, niet ijzersterk. Bij die stand van zaken acht ik de navolgende omstandigheden, in elk geval in onderling verband en samenhang bezien, van doorslaggevende betekenis.

11.11 In het wettelijk stelsel past geen vergoeding die niet in de onder 11.2.1 bedoelde zin aan het slachtoffer ten goede komt. Nog minder past daarin dat het de facto gaat om een vergoeding aan de nabestaanden. Daarop wijst in het bijzonder ook dat dezen de vordering niet kunnen geldend maken (wanneer ze daar zelf beter van zouden worden).

11.12 Als gezegd is de thans overheersende mening dat voor vergoeding onvoldoende grond bestaat.(82) Zo dat voor het heden al geen gewicht van betekenis in de schaal legt, geldt dat in elk geval voor het verleden. Het in het leven roepen van retroactieve verplichtingen voor laedentes is, in het licht van art. 1 Eerste Protocol EVRM, m.i. zeker niet zonder risico.(83) Het is ook overigens geen wenkend perspectief.

11.13 In landen waar een aanspraak wordt erkend, gaat het - als gezegd - veelal om betrekkelijk recente rechtspraak die in de literatuur met instemming is ontvangen. Dat valt in zoverre te begrijpen dat in vele Westerse landen een tendens bestond om (in bepaalde situaties) slachtoffers met letselschade verdergaand tegemoet te komen dan enkele decennia her en vogue was.(84) In dit tijdsbeeld past vermoedelijk dat het wenselijk werd gevonden om op dit punt over de hierboven genoemde problemen en bezwaren heen te stappen. Erg con amore ging het evenwel niet in ieder land.

11.14 Om de redenen uiteengezet in een recentelijk gehouden rede(85) komt het mij voor dat grote behoedzaamheid past bij een verdere uitbouw van het aansprakelijks- of schadevergoedingsrecht. Dat is geen - op voorhand en terecht kansloos - pleidooi voor stilstand. Voor verdere uitbreiding moet, in de huidige tijd van onzekerheden op allerlei terreinen, een werkelijk klemmende grond bestaan. Die ontbreekt in casu. Te meer omdat, het zij herhaald, smartengeld voor de benadeelde zelf iedere betekenis mist wanneer wordt aangenomen dat hij zich van zijn lijden en omgeving niet bewust is.

11.15 De zojuist gememoreerde buitenlandse rechtspraak is gewezen in een andere tijd waarin (het besef van) de gevaren van de huidige tijd nog niet bestonden.

11.16 Ik roep nog in herinnering dat onvoldoende zicht bestaat op de consequenties van een andere benadering. Zulks terwijl deze in de ogen van de wetgever wél van belang waren.(86)

11.17 In cassatie moet worden aangenomen dat [betrokkene] tot januari 1994 geen relevant besef had van hetgeen om hem heen gebeurde; zie onder 4.2 onder a. Daarom behoef ik niet in te gaan op de vraag wat rechtens is wanneer onzeker is of een slachtoffer zich in een zodanige positie bevindt. Er bestaat eens te meer reden om daaraan voorbij te gaan omdat een inhoudelijk debat over deze belangrijke kwestie achterwege is gebleven; zie onder 3.

11.18 In een aantal gevallen zal een slachtoffer weer een zekere staat van bewustzijn bereiken. Ik beperk me thans tot die gevallen waarin zulks boven redelijke twijfel verheven is, doch waarin een reële communicatie onmogelijk is. In essentie omdat het zich ofwel niet kan uiten dan wel ongewis is hoe zijn reacties moeten worden begrepen. De situatie die de Rechtbank voor ogen stond voor een periode van ongeveer zeven weken begin 1994; zie onder 4.2 onder c.

11.19 Hetgeen hierboven werd gezegd, komt dan in een ander licht te staan. Ten minste wanneer wordt aangenomen dat smartengeld een bijdrage kan leveren aan verzachting van het leed.

Daarvan uitgaande past vergoeding in het wettelijk stelsel zoals onder 5 geschetst.

11.20.1 Daarmee is intussen allerminst gezegd dat de bomen tot in de hemel groeien. Voor dit soort situaties moeten m.i. twee beperkingen in acht worden genomen. Beperkingen die niet geheel passen in de gangbare opvattingen inzake art. 6:106 BW. De rechtvaardiging daarvoor gaf ik reeds onder 6.12.

11.20.2 In gevallen als hier aan de orde kan de benadeelde zelf geen vordering instellen. In beginsel kan een derde dat evenmin namens hem. Strikt vasthouden aan die regel zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn wanneer smartengeld zou kunnen dienen ter verlichting van het lijden van de benadeelde. Maar die onaanvaardbaarheid bestaat m.i. slechts wanneer daaraan geen mouw zou kunnen worden gepast. Buiten die gevallen is geenszins onaanvaardbaar in de zin van art. 6:2 lid 2 BW dat een vorderingsrecht niet bestaat.

11.21 In de eerste plaats zal het smartengeld (derhalve) niet hoger mogen zijn dan nuttig en nodig voor een slachtoffer dat zich bevindt in een situatie als onder 11.18 genoemd.

11.22 De benadeelde (of juister: degene die namens hem de vordering instelt) kan de aard en ernst van het letsel illustreren door aan te geven wat kan worden gedaan ter veraangenaming van zijn leven. Het gaat daarbij niet om de vraag wat dat slachtoffer voor uitgaven wil doen, maar veeleer om die wat een - wat ik aanduid als - "abstract slachtoffer" daarmee kan doen.(87)

11.23 Het valt geenszins uit te sluiten dat een rechter geen goed idee zal hebben wat zinvol kan worden gedaan ter veraangenaming van het leven van slachtoffers als omder 11.18 bedoeld. Daarom is het verstandig om dat te concretiseren. Gebeurt dat niet, dan stuiten klachten over een toegekend bedrag in het algemeen reeds daarop af. Het verwijt dat een toegekend bedrag te laag is, hangt dan immers in de lucht.(88)

11.24.1 In het algemeen is zonder belang op welke wijze het slachtoffer het smartengeld wil besteden.(89) In casu is dat m.i. anders.

11.24.2 Het slachtoffer kan zelf geen keuze maken, terwijl betogen van de nabestaanden dat het niets liever zou hebben gedaan dan hen in de watten leggen niet noodzakelijkerwijs geloof verdienen. Behoudens mogelijk het geval dat empirisch bewijs van het tegendeel op tafel zou liggen, zou ik het ervoor willen houden dat slachtoffers met zeer ernstig letsel/lijden in de eerste plaats beogen dat te verlichten door het doen van daarop gerichte uitgaven.

11.24.3 Om te bewerkstelligen dat de nabestaanden zich daadwerkelijk om het slachtoffer en niet primair om hun eigen gewin bekommeren, ware daarom voor dit soort situaties de eis te stellen dat het smartengeld daadwerkelijk wordt besteed aan maatregelen die - naar gangbare inzichten - kunnen leiden tot verlichting van de ellendige toestand waarin de patiënt verkeert.

11.25 Ik wijs nog op twee voordelen van een benadering als hier bepleit. Tenzij sprake is van een zeer langdurige situatie zal het, naar ik vermoed, veelal gaan om betrekkelijk bescheiden bedragen. Gehoopt mag worden dat laedentes (en hun verzekeraars) bereid zullen zijn deze spoedig te fourneren wanneer zij weten dat deze daadwerkelijk ten goede komen aan slachtoffers die in dit soort uiterst erbarmelijke omstandigheden verkeren.

11.26 De onder 11.24 geformuleerde eis geldt uiteraard niet wanneer de laedens weigert tijdig te betalen. Daarop mag vanzelfsprekend niet de premie staan dat het vorderingsrecht in rook opgaat.

11.27 Een verdere aanmoediging om snel te betalen, is wellicht - ik ga daarop niet verder in - nog hierin gelegen dat het zonder goede grond traineren (hetgeen ongetwijfeld voorkomt) onder omstandigheden de nabestaanden mogelijk een eigen vordering zou kunnen geven.

12. Bespreking van het cassatiemiddel

12.1 Na al het voorafgaande kan ik kort zijn over het middel.

12.2 Onderdeel 1 bevat goeddeels een inleiding op en aanloop tot de verderop ontwikkelde klachten. Het behoeft daarom geen bespreking.

12.3 Onderdeel 2 dringt aan dat zelfs een slachtoffer dat geen enkel besef heeft van zijn situatie levensvreugde derft of misloopt. De Rechtbank zou dat hebben miskend.

12.4 Het is zonder meer juist dat een dergelijk slachtoffer levensvreugde misloopt. Maar dat is om de onder 11 aangegeven redenen niet beslissend. Heel kort gezegd komt het er met name op aan 1) of de benadeelde zich van zijn situatie bewust is en 2) of vergoeding hem verlichting van zijn lijden kan verschaffen. Luidt het antwoord op beide - samenhangende - vragen ontkennend dan stuit de vordering daarop af. Het onderdeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en komt mij daarom ongegrond voor.

12.5 Onderdeel 3 verwijt de Rechtbank - samengevat - betekenis te hebben toegekend aan de omstandigheid dat sprake is van een vordering die door de erfgenamen is ingesteld. Aldus zou zijn miskend dat decisief is of [betrokkene] bij zijn leven een vordering had. Zo dat laatste het geval is, is deze van rechtswege op de erven overgegaan.

12.6 Ik stel voorop dat de Rechtbank gelijk zou hebben gehad wanneer zij zou hebben geoordeeld dat de vordering - voorzover deze betrekking heeft op de periode van het volledig ontbreken van bewustheid(90) - niet door (een van) de erven kon worden geëntameerd. Immers kon niet namens [betrokkene] een vordering worden ingesteld. De Rechtbank heeft evenwel niet aldus geoordeeld; zie onder 2.16.1.

12.7 De klacht mist intussen belang want het oordeel dat [betrokkene] gedurende de hier bedoelde periode geen aanspraak op smartengeld had, is op de onder 11 genoemde gronden m.i. juist.

12.8 Onderdeel 4 stelt op indringende wijze de principiële vraag aan de orde of personen die zich in het geheel niet van hun situatie bewust zijn aanspraak kunnen doen gelden op smartengeld. Het onderdeel faalt m.i. op de onder 5 - 11 ontwikkelde gronden.

12.9 Het onderdeel propageert een "redelijke rechtsontwikkeling" waaruit respect voor de menselijke waardigheid en de persoonlijke integriteit blijkt.

12.10 Men kan het in dit opzicht moeilijk met de geëerde steller oneens zijn. Ik trek er slechts een andere conclusie uit dan hij bepleit. (Respect voor) de menselijke waardigheid wordt niet gediend door toekenning van een vergoeding die slechts aan anderen ten goede komt en die voor het slachtoffer zelf geen enkele betekenis heeft.

12.11 Op het gevaar af van - gezien het uiterst trieste karakter van deze zaak uiteraard misplaatste - retoriek te worden beschuldigd, veroorloof ik mij de opmerking dat men met evenveel recht kan verdedigen dat juist toekenning van smartengeld haaks staat op de menselijke waardigheid. De patiënt loopt dan de kans voorwerp te worden van commercialisering van personen wier gedachten in de eerste plaats uitgaan naar (de hoop op) aanzienlijk geldelijk gewin. Daarop voortbordurend moet zelfs rekening worden gehouden met het onnodig rekken van uitzichtloos lijden opdat de smartengeld teller doorloopt.(91)

12.12 Onderdeel 5 veronderstelt, naar ik begrijp, dat het oordeel van de Rechtbank stoelt op de terughoudendheid waartoe de wetgever heeft gemaand.

12.13 De klacht mist feitelijke grondslag omdat de Rechtbank haar oordeel baseert op een aantal omstandigheden die zij in onderling verband beschouwt. Bovendien is haar oordeel, als gezegd, juist.

12.14 Onderdeel 6 verwijt de Rechtbank dat zij kennelijk slechts heeft gelet "op het door [betrokkene] geleden nadeel voorzover hij daarvan besef had". Het stipt daarbij - terecht - aan dat de Rechtbank heeft aangenomen dat [betrokkene] "in enige mate besef heeft gehad" begin 1994.

12.15 Het onderdeel gaat kennelijk uit van de gedachte dat een slachtoffer recht heeft op een vergoeding van smartengeld dat qua hoogte zou toekomen aan iemand met volledig bewustzijn vanaf het moment dat hij zich in enige mate (hoe gering ook) van zijn lijden bewust is. Ook de s.t. onder 61 wijst in die richting.

12.16 Deze opvatting onderschrijf ik niet. In dit soort gevallen verdient m.i. de voorkeur de hoogte van het smartengeld af te stemmen op hetgeen nuttig kan zijn om het leed van betrokkene te verzachten. Zie nader onder 11.18 - 11.26.

12.17 Overigens is zeer de vraag of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Onvoldoende uit de verf komt wat de Rechtbank nauwkeurig wordt verweten. Zij heeft expliciet acht geslagen op een aantal factoren waaronder de betrekkelijk korte duur van de periode van enig bewustzijn (ongeveer anderhalve maand), het gevoel van hulpeloosheid, de mate van bewustheid en het leedverhogend effect van [betrokkene]' sterk verminderde vermogen tot communicatie.

12.18 Het is daarom zeer de vraag of wel juist is - zoals het onderdeel kennelijk veronderstelt - dat de Rechtbank heeft aangenomen dat [betrokkene] minder kreeg dan een slachtoffer dat volledig bij bewustzijn was. Zij heeft immers leed verminderende én leed verhogende factoren in ogenschouw genomen.

12.19 Het onderdeel klaagt er niet over dat ƒ 5.000 voor een periode van anderhalve maand onvoldoende is.

12.20 Ook onderdeel 6 acht ik daarom - voorzover het al feitelijke gronslag heeft - ongegrond.

12.21 Op enkele onderdelen van de s.t. wil ik nog specifiek ingaan. Eerst de stelling dat het Duitse en Oostenrijkse recht een goede bron van inspiratie vormt (onder 7).

12.22 Ik zou die opvatting willen relativeren. Beide rechtsstelsels zijn op de hier aan de orde zijnde terreinen m.i. doordrongen van een - in onze ogen - niet gering dogmatisme. Als inspiratiebron bij uitstek zijn ze daarom minder geschikt. Met name lijkt het minder gelukkig daaraan preponderante betekenis te hechten.

12.23 Het - wat ik beschouw als - dogmatisme blijkt ook uit het BGH-arrest waarop de erven veel nadruk leggen (s.t. onder 13).(92) Voorop moet worden gesteld dat het daarin niet ging om een slachtoffer dat volledig buiten bewustzijn was; veeleer kwam zijn situatie overeen met die waarin [betrokkene] begin 1994 verkeerde.

12.24 Het arrest is, als ik het goed zie, in het bijzonder gebaseerd op een grondwettelijke benadering.

12.25 Hoe dit zij, de nadruk die wordt gelegd op rechtsinbreuk is sympathiek en begrijpelijk, maar niet afdoend. Zij maakt met name niet duidelijk waarom 1) de facto anderen van de vergoeding moeten profiteren, 2) anders moet worden geoordeeld wanneer de dood terstond intreedt of 3) wanneer het leven van nabestaanden door de dood van een dierbare diepgaand wordt beroerd.(93)

12.26 Met kennelijke instemming wordt voorts Jourdain aangehaald (s.t. onder 27). Zij(94) voelt zich klaarblijkelijk ook niet erg aangesproken door het argument van de menselijke waardigheid maar legt veeleer de nadruk op praktische overwegingen: we weten niet of een slachtoffer zich nog iets bewust is.(95)

12.27 Dit argument is zeker belangrijk. Of het beslissend is in een situatie waarin onduidelijk is of de benadeelde nog enig bewustzijn had, kan thans blijven rusten. Immers heeft de Rechtbank voor de periode tot begin januari 1994 aangenomen - en wordt in cassatie niet bestreden - dat het antwoord ontkennend luidt. De s.t. onder 50 verliest dat uit het oog.

12.28 Hetgeen over België wordt gezegd (onder 29 - 31) is interessant maar ziet m.i. op een andere situatie als in de onderdelen 1 - 5 aan de orde.

12.29 Uit al het voorafgaande vloeit voort dat ik alle klachten ongegrond acht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik heb mij de vraag gesteld waarom deze verklaringen - waarvoor ten dele weinig steun is te vinden in de brieven van de neuroloog - niet in prima zijn overgelegd.

2 Voor deze belangwekkende stelling wordt geen medisch wetenschappelijke basis verstrekt.

3 Een situatie waarin de patiënt wekbaar is, rov. 4.5.

4 De onder 2.12 gememoreerde ontkenning is m.i. naar gangbare inzichten te vaag. Wanneer iemand (en zeker, zoals ongetwijfeld in casu, een W.A.-verzekeraar) een stelling betrekt over "hetgeen naar medische maatstaven wordt aangenomen", mag worden verwacht dat althans enigszins wordt gesubstantieerd waarop deze stelling is gebaseerd. Medische maatstaven veronderstellen immers dat materiaal voorhanden is. Wanneer dat dan niet wordt onthuld, is dat een sterke aanwijzing dat sprake is van een loze stelling.

5 De Rechtbank laat dat in het midden. Het doet er m.i. niet wezenlijk toe of het ging om zes, zeven of acht weken.

6 PG boek 6 blz. 385.

7 PG boek 6 blz. 377.

8 PG boek 6 blz. 388.

9 Met name PG boek 6 blz. 372, 373, 374, 382 en 385.

10 PG boek 6 blz. 387/8. Met kennelijke instemming aangehaald in MvA I Inv., PG boek 6 Inv. blz. 1274.

11 PG boek 6 blz. 378.

12 Weliswaar werd toen nog uitgegaan van een enigszins andere regeling dan thans in lid 2 is verankerd. Het is mij thans niet te doen om de techniek maar om het inhoudelijke argument.

13 PG boek 6 blz. 381.

14 Een - naar ik onderken niet ijzersterke - aanwijzing daarvoor is te putten uit PG boek 6 blz. 379 en 381/2.

15 PG boek 6 blz. 382.

16 PG boek 6 blz. 383; in gelijke zin de Toelichting op NvW; eveneens blz. 383.

17 PG boek 6 blz. 389.

18 PG boek 6 Inv. blz. 1277.

19 Aldus was ook de oude Duitse rechtspraak totdat de wetgever - niet tot ieders vreugde - ingreep; zie C.C. van Dam, in:Liber Amicorum NBW (De Die-bundel) blz. 89/90.

20 In gelijke zin Asser-Hartkamp I (2000) nr 468, A.J. Verheij, Aantasting in de persoon en vergoeding van immateriële schade blz. 83 en Van Dam, Liber Amicorum NBW blz. 90

21 PG boek 6 blz. 372.

22 Ik ontleen dit aan R.J.P. Kottenhagen, Tijdschrift voor Personenschade 2000 blz. 90 die het op zijn beurt heeft opgetekend uit de mond van het lid van de Raad van Advies Misana.

23 Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité (1998) blz. 45.

24 Zie ook C.J.J.M. Stolker, RMTh. 1988 blz. 8.

25 Droit du dommage corporel (2000) nr 149.

26 In die zin uitvoerig C.J.J.M. Stolker, RMTh 1988 met name blz. 12 en 19 e.v.; Ed. Emmering, NJB 1967 blz. 1182; Th.L. van der Veen, NJB 1968 blz. 326; P.C. Knol, Vergoeding van letselschade blz. 71; H.M. Storm, H.P.A.J. Kamp en E.W. Schön, in Barendrecht/Storm (red.), Berekening van schadevergoeding blz. 262; G.H.A. Schut, in Vorm en wezen (Heemskerk-bundel) blz. 292/3 en Onrechtmatige daad (1997) blz. 158; J.G. Teeuwissen, Verkeersrecht Smartegeld-nummer 1991 blz. 11; J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk blz. 103; S.D. Lindenbergh, Smartengeld blz. 55 na uitvoerige bespreking van de argumenten pro en contra. Vgl. (een duidelijke keuze wordt niet gemaakt) C.C. van Dam, TvC 1991 blz. 99.

27 R. Overeem, Smartegeld blz. 30; A.J. Verheij, Aantasting in de persoon en vergoeding van immateriële schade (2002) blz. 454 en 455. Recentelijk heb ik mij op de vlakte gehouden: Rampscenario's noot 52.

28 A.w. blz. 98; zie ook blz. 100/101. In Het Handboek Personenschade (Van der Nat en Klink) wordt geen keuze gemaakt; 3100-5 onder 2.4.

29 R.P.J.L. Tjittes, WPNR 6239 blz. 699 en 700; R.J.P. Kottenhagen, TVP 2000 blz. 90.

30 T.a.p. blz. 700.

31 Tjittes, t.a.p. blz. 700. Vgl. (zonder duidelijke keuze) C.C. van Dam, TvC 1991 blz. 99.

32 Kottenhagen, t.a.p. blz. 90; Tjittes, t.a.p. blz. 700; Verheij meent dat hier de kern van de zaak wordt geraakt: a.w. blz. 101.

33 Kottenhagen, t.a.p. blz. 90/1. Mogelijk aanzienlijk terughoudender Storm c.s., a.w. blz. 262.

34 Kottenhagen, t.a.p. blz. 91.

35 A.w. blz. 76.

36 Knol, a.w. blz. 71. Vgl. Th.L. van der Veen, VR 1970 blz. 120/1.

37 Lindenbergh, a.w. blz. 250/1.

38 Rb. 's-Gravenhage 31 januari 1968, NJ 1968, 421.

39 13 november 1985, NJ 1987, 313.

40 Hof Amsterdam 8 juni 1973, VR 1975, 60; Gerecht in eerste aanleg Curaçao 15 januari 1973, NJ 1973, 314 (al is geen afzonderlijk bedrag toegekend).

41 Met name A.J. Verheij, Aantasting van de persoon en vergoeding van immateriële schade (2002) blz. 71 - 108. R.J.P. Kottenhagen, Tijdschrift voor Personenschade 2000 blz. 87 e.v.; C.C. van Dam, TvC 1991 blz. 92 e.v.; R.P.J.L. Tjittes, WPNR 6239 blz. 699/700 en Stolker, t.a.p. blz. 13 e.v.

42 Zie met name Verheij, a.w. blz. 68-70; Magnus/Fedtke in W.V. Horton Rogers (red.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective (2001) wijzen er op dat de literatuur de nieuwe koers verwelkomt: blz. 114.

43 Magnus/Fedtke a.w. blz. 114 nr 12.

44 Zie - doch met een uiteenlopende benadering - Magnus/Fedtke a.w. blz. 114 nr 12 en Verheij, a.w. blz. 71/2.

45 E. Kramer en H. Koziol, in Rogers, a.w. blz. 9 nr 35 en blz. 10 nr 38.

46 Geciteerd door S. Galand-Carval, in Rogers, a.w. blz. 95 noot 22.

47 Lambert-Faivre, a.w. nr 151.

48 Idem blz. 96 nr 36.

49 G. Viney en P. Jourdain, Traité de droit civil, les Conditions de la resposabilité (1996) blz. 45.

50 Lambert-Faivre, a.w. nr 151.

51 Rogers, a.w. blz. 61 nr 18.

52 Winfield & Jolowicz on Tort, bewerkt door W.V.H. Rogers (1998) blz. 759/762.

53 Tort Law (1999) blz. 766.

54 F.D. Busnelli en G. Comandé, in Rogers, a.w. blz. 143 nr 46/48.

55 M. Martin Casals, J. Ribot en J. Solé, in Rogers, a.w. blz. 199 nr 24/25.

56 In Rogers, a.w. blz. 305 nr 18.

57 Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil (1995) blz. 425 nr 14. Zowel Stark als Tercier gelden als zeer gezaghebbend, zo voeg ik toe.

58 M. Nestorowicz en E. Bagi(ska, in Rogers, a.w. blz. 179 nr 28.

59 Dan B. Dobbs, The Law of Torts (2000) blz. 1052.

60 H. Cousy en D. Droshout, in Rogers, a.w. blz. 37 nr 22 en blz. 38 nr 24. Volledigheidshalve verwijs ik nog naar de interessante beschouwing van E. Dirix, Rechtskundig Weekblad 2001 blz. 1334/1335. Bij zijn betoog plaats ik de kanttekening dat Dirix gevallen waarin sprake is van volledig gebrek aan bewustzijn en van een zeer beperkt bewustzijn iure constituendo op dezelfde wijze lijkt te willen behandelen.

61 Idem blz. 38 nr 24 en voetnoot 46.

62 Francis Trindade en Peter Cane, The Law of Torts in Australia (1999) blz. 527/8.

63 K.D. Kerameus, in Rogers, a.w. blz. 130 nr 9.

64 Neethling, Potgieter en Visser, Deliktereg (1996) blz. 245 en uitvoeriger (2002) blz. 266/270; door de rechtspraak is de deur in 1995 gesloten, maar in de doctrine wordt een meer genuanceerde benadering bepleit.

65 I. Gilead, in Rogers, a.w. blz. 299 onder 12. Gilead wijst er op dat wél een betrekkelijk bescheiden vergoeding mogelijk is voor "loss of life expectancy".

66 Idem blz. 255 onder 19.

67 W.V.H. Rogers, in: Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 258 nr 24.

68 Onder 5.3 en 5.4.

69 Zie onder 10.13.

70 Onder 5.3, 5.6, 5.7, 6.1.2, 6.2 en 6.4.

71 Onder 5.6, 5.7 en 6.1.2.

72 Zie uitvoeriger onder 5 en 6.

73 Lambert-Faivre, a.w. nr 151.

74 Zie onder 8.

75 Zie onder 9.

76 Zie onder 10.5.4 en 10.8.

77 Zie nader Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 106 aant. 27.

78 Zie nader Schadevergoeding art. 106 aant. 27.3.

79 Vgl. Walter van Gerven e.a. (red.), Tort Law: Scope of Protection blz. 105/6.

80 Zie in rechtsvergelijkend perspectief U. Magnus, in dezelfde (red.), Unification of Tort Law: Damages blz. 201 nr 111.

81 De grens tussen materiële en immateriële schade blijft hier rusten; zie nader mijn conclusie voor HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB onder 3.7 - 3.10.

82 Zie onder 8.2.

83 Een gevaar dat uiteraard zou worden ondervangen wanneer Uw Raad zou oordelen dat een aanspraak in het verleden reeds bestond.

84 Het voert te ver dat hier uit te werken.

85 Rampscenario's: De prijs van de onzekerheid na de aanslagen in de Verenigde Staten op 11 september 2001 met name blz. 22 e.v. Ik voeg hieraan toe dat ook de ENRON-lotgevallen tot terughoudendheid aanleiding geven. Daarbij ga ik ervan uit - hetgeen niet onaannemelijk lijkt - dat deze niet op zich staat. Vgl. HR 21 februari 2002, RvdW 2002, 48 rov. 4.1.

86 Zie onder 7.

87 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB met name rov. 3.2 en 3.3.

88 Overigens geldt dat de toetsingsmogelijkheden in cassatie sowieso beperkt zijn; zie wederom HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB rov. 3.2.

89 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB rov. 3.3.

90 Blijkens onderdeel 1 heeft onderdeel 3 daarop het oog.

91 Ik bedoel niet te suggereren dat zulks in deze procedure aan de orde is. Het gaat hier klaarblijkelijk om een proefprocedure waar dit soort kwesties niet speelt.

92 13 oktober 1992, NJW 1993, 781.

93 Naar Duits recht hebben de nabestaanden ter zake geen aanspraak op vergoeding; zie U. Magnus, a.w. blz. 99 onder 42; zie voor rechtsvergelijkende notities blz. 201.

94 De s.t. meent abusievelijk dat Jourdain een man is.

95 Revue Trimestrielle de Droit Privé 1995 blz. 631.