HR, 12-07-2002, nr. C00/274HR

C00/274 Mr. Keus

Zitting 12 april 2002

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. Stichting Sint Lucas Andreas Ziekenhuis

(hierna: de Stichting)

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

tegen:

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of [eiser 1] en de Stichting jegens [verweerder] aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een door [eiser 1] op een ander dan het beoogde operatieniveau bij [verweerder] uitgevoerde hernia-operatie.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) Op 6 december 1995 werd [verweerder] wegens rugklachten opgenomen in het door de Stichting geëxploiteerde ziekenhuis (locatie Sint Lucas) te Amsterdam.

(b) Vóór de opname is door de tot het ziekenhuis toegelaten artsen [betrokkene 1] (neuroloog) en [betrokkene 2] (neurochirurg) als diagnose gesteld: hernia (HNP) op niveau L3-L4 (dat wil zeggen: tussen de de derde en vierde wervel van de lumbale wervelkolom).

(c) Op 7 december 1995 heeft de neurochirurg [eiser 1], die eveneens aan het ziekenhuis is verbonden, [verweerder] aan de rug geopereerd.

(d) Omdat [verweerder] na het ontslag uit het ziekenhuis op 15 december 1995 rugklachten bleef houden, heeft [eiser 1] in februari 1996 nader onderzoek verricht.

(e) Uit dit onderzoek bleek dat de operatieve ingreep op 7 december 1995 niet op niveau L3-L4, maar op niveau L2-L3 (dat wil zeggen: tussen de tweede en derde wervel van de lumbale wervelkolom) had plaatsgevonden.

(f) Op 14 februari 1996 werd [verweerder] opnieuw in het ziekenhuis opgenomen, waarna [eiser 1] hem op 15 februari 1996 op het juiste niveau heeft geopereerd. Er volgde een ongestoord postoperatief beloop. Na enige tijd was [verweerder] klachtenvrij.

(g) Op 13 juni 1997 heeft [verweerder] bij het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam een klacht tegen [eiser 1] ingediend. Deze klacht hield in dat [eiser 1] in samenspraak met zijn verzekeraar trachtte te ontkomen aan het dragen van de nadelige (financiële) gevolgen die voor [verweerder] waren ontstaan als gevolg van de (vermeende) fout van 7 december 1995. Het college heeft de klacht op 5 oktober 1998 afgewezen. [Verweerder] heeft beroep ingesteld bij het Centraal Medisch Tuchtcollege.(2)

1.3 In het onderhavige geding vordert [verweerder] een schadevergoeding van f 43.797,- op de grond dat [eiser 1] toerekenbaar is tekortgeschoten bij de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door hem op 7 december 1995 op een ander niveau dan was overeengekomen te opereren.(3) [verweerder] acht de Stichting op grond van art. 7:462 BW mede aansprakelijk.

1.4 [Eiser] c.s. hebben als verweer gevoerd dat [eiser 1] de operatieve ingreep op 7 december 1995 heeft uitgevoerd met inachtneming van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neurochirurg in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. [Eiser 1] had het operatieniveau bepaald door palpatoire lokalisatie. Bij deze methode wordt het operatieniveau "op de tast" bepaald, door (uitgaande van de overgang van het heiligbeen naar de lumbale wervelkolom) de (tussenruimten tussen de) wervels op het gevoel van de wervelbogen te tellen. Dat [eiser 1] heeft geopereerd op niveau L2-L3, is volgens [eiser] c.s. te beschouwen als de verwezenlijking van een complicatie die inherent is aan de methode van palpatoire lokalisatie, die in het merendeel van de gevallen wordt toegepast en binnen de beroepsgroep als de meest gangbare wordt beschouwd. Deze complicatie dient daarom niet voor rekening van [eiser 1] te komen. Mogelijk heeft [eiser 1] de palpatoire ruimte L4-L5 aangezien voor niveau L5-S1 (de overgang tussen de lumbale wervelkolom en het heiligbeen) en is hij daardoor op het verkeerde niveau beland.(4) Mogelijk is ook dat bij of vóór het zetten van de incisie de huid enkele centimeters is verschoven, wellicht omdat [verweerder] pas na het markeren van het operatieniveau in de operatiehouding is gebracht, aldus nog steeds [eiser] c.s.. Verder hebben [eiser] c.s. erop gewezen dat de bevindingen tijdens de ingreep geen reden vormden om te veronderstellen dat de operatie niet op niveau L3-L4 werd uitgevoerd, omdat ook op niveau L2-L3 een nauw foramen en een uitpuilende tussenwervelschijf werden aangetroffen. In verband daarmee hebben [eiser] c.s. subsidiair nog gesteld dat [verweerder] in feite geen nadeel heeft ondervonden, aangezien een operatie op niveau L2-L3 in verband met (toenemende) pijnklachten zeker op een later tijdstip alsnog had moeten plaatsvinden. Ten slotte hebben [eiser] c.s. de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betwist.

1.5 De rechtbank heeft in haar (tussen)vonnis van 2 juni 1999 overwogen dat het ervoor dient te worden gehouden dat de keuze van [eiser 1] voor palpatoire lokalisatie van het operatieniveau onder de gegeven omstandigheden voldoende zorgvuldig is geweest (rov. 4.2, slot). Dan vervolgt de rechtbank:

"4.3 Het voorgaande kan [eiser 1] evenwel niet baten. Uit genoemde verklaring van dr. Lamers (een door het Medisch Tuchtcollege als deskundige gehoorde neurochirurg; LK) leidt de rechtbank immers af dat met de methode van palpatoire lokalisatie het operatieniveau over het algemeen goed is te bepalen en dat het aantal gevallen waarbij op het onjuiste niveau wordt geopereerd gering is ('promillen'). Dit stemt overeen met de ervaring van [eiser 1] zelf, die stelt sedert 1975 ongeveer 350 HNP-operaties per jaar te hebben verricht en in een serie van 6.000 operaties, soortgelijk aan de onderhavige, slechts twee keer niet op het oorspronkelijk beoogde niveau te hebben geopereerd.

Nu verder vaststaat dat [verweerder] een normale wervelkolom heeft en gesteld noch gebleken is dat het niveau L3-L4 bij hem moeilijk zou zijn te bepalen, moet het maken van een vergissing bij het tellen van de wervelbogen worden aangemerkt als handelen in strijd met de hiervoor onder 4.1. bedoelde zorgvuldigheid. Dit geldt ook voor het geval de huid tussen het moment van markeren en dat van de incisie zou zijn verschoven.

[Eiser 1] is dan ook aansprakelijk voor de gevolgen van de onjuiste niveaubepaling.

De verrichting heeft plaatsgevonden in het Sint Lucas ziekenhuis zodat de Stichting mede aansprakelijk is."

1.6 De rechtbank heeft het subsidiaire verweer van [eiser] c.s. verworpen op de grond dat niet is komen vast te staan dat de klachten van [verweerder] (mede) zijn veroorzaakt doordat ook op het niveau L2-L3 sprake zou zijn geweest van een nauw foramen en een matig uitpuilende tussenwervelschijf of dat deze afwijking hem op termijn zodanige klachten zou hebben gegeven dat hij ook als gevolg daarvan beperkingen zou hebben ondervonden. Voorts is volgens de rechtbank niet weersproken dat hernia's ook asymptomatisch kunnen zijn (rov. 5).

1.7 De rechtbank heeft in verband met het berekenen van de hoogte van de schade geoordeeld dat 16 januari 1996 moet worden gehanteerd als begintijdstip van de periode waarover eventuele inkomensderving van [verweerder] moet worden berekend. Volgens de rechtbank moet worden aangenomen dat [verweerder] zijn werk op die datum weer had kunnen hervatten, indien hij op 7 december 1995 op het juiste niveau zou zijn geopereerd (rov. 7.3). Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich over de hoogte van de schade zouden kunnen uitlaten, en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.8 [Eiser] c.s. hebben van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Zij hebben grieven gericht tegen de verwerping van hun primaire en subsidiaire verweer, alsmede tegen de vaststelling van 16 januari 1996 als het begintijdstip van de periode waarover eventuele inkomensderving van [verweerder] moet worden berekend.

1.9 Het hof heeft bij arrest van 25 mei 2000 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van het primaire verweer van heeft het hof als volgt overwogen:

"4.9 (...) Dat het [eiser 1] vrijstond het operatieniveau te bepalen door middel van palpatie, brengt immers niet noodzakelijk mee dat hem geen onzorgvuldigheid kan worden verweten wanneer uiteindelijk op een ander dan het beoogde niveau geopereerd wordt. Ter ondersteuning van haar oordeel dat in het onderhavige geval van een dergelijke onzorgvuldigheid sprake was, heeft de rechtbank erop gewezen dat - naar uit de verklaringen van de deskundige dr. B.J.M.L. Lamers als [eiser 1] zelf viel af te leiden - palpatoire lokalisatie slechts hoogstzelden tot een onjuist resultaat leidt. In het geval van [verweerder] was sprake van een normale wervelkolom terwijl gesteld noch gebleken was dat bij hem het niveau L3-L4 moeilijk zou zijn te bepalen. Een en ander wettigt het oordeel dat weliswaar de keuze voor de methode van palpatoire lokalisatie niet onzorgvuldig was, maar dat bij de toepassing van deze methode in dit concrete geval kennelijk onzorgvuldig is gehandeld door [eiser 1]."

Het hof achtte het voorgaande van toepassing, zowel in het geval dat een telfout als in het geval dat een verschuiving van de huid na de markering van het operatieniveau aan de vergissing van [eiser 1] ten grondslag heeft gelegen. Voorts heeft het hof het betoog van [eiser] c.s. dat een deskundige zou moeten worden gehoord die zou kunnen verklaren over hetgeen onder de beroepsgenoten van [eiser 1] gebruikelijk is, verworpen. Het hof achtte een dergelijke verklaring niet relevant en heeft er voorts op gewezen dat de rechtbank uitdrukkelijk en meermalen naar de deskundigenverklaring van dr. Lamers in de tuchtzaak heeft verwezen (rov. 4.11).

1.10 In cassatie is voorts nog van belang dat het hof het aanbod van [eiser] c.s. om te bewijzen dat de gehanteerde wijze van vaststelling van het operatieniveau algemeen gebruikelijk is, heeft gepasseerd. Het hof achtte dit bewijsaanbod niet ter zake dienend, nu de keuze voor palpatoire lokalisatie in het onderhavige geval reeds als niet onzorgvuldig was beoordeeld; daarbij heeft het hof nog daargelaten dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] c.s. de mate van gebruikelijkheid van de handelwijze van [eiser 1] niet beslissend is en dat [verweerder] niet heeft betwist dat palpatoire lokalisatie van het operatieniveau gangbaar is (rov. 4.12). Ook het aanbod van [eiser] c.s. om te bewijzen dat het opereren op verkeerd niveau een complicatie betreft die in de literatuur is beschreven, heeft het hof als niet ter zake dienend gepasseerd (rov. 4.13).

1.11 In rov. 4.14 heeft het hof ten slotte ook het aanbod van [eiser] c.s. om te bewijzen dat de bij [verweerder] op niveau L2-L3 geconstateerde afwijkingen eveneens diens klachten zouden kunnen verklaren, als niet ter zake dienend en te vaag gepasseerd. Voorts heeft het hof in deze rechtsoverweging ook de grief van [eiser] c.s. tegen de verwerping van het subsidiaire verweer besproken:

"(...) [Eiser] c.s. zien eraan voorbij dat zij door [verweerder] aansprakelijk gesteld worden voor het uitblijven van een operatie op niveau L3-L4 op 7 december 1995, waardoor op 15 februari 1996 een tweede operatie moest plaatsvinden, ditmaal wel op het laatstgenoemde niveau. Voor de hierdoor ontstane schade van [verweerder] zouden [eiser] c.s. weliswaar niet aansprakelijk zijn wanneer zou vaststaan dat de door [eiser 1] op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking tezelfdertijd tot operatie zou hebben geleid met dezelfde gevolgen indien het ingrijpen van [eiser 1] op 7 december 1995 zou zijn uitgebleven. Zulks is echter door hen geenszins gesteld; in hoger beroep volstaan zij met de stelling dat naar aan te nemen valt een operatie op niveau L2-L3 aangewezen zou zijn (...) zonder zich in concreto uit te laten over het aangewezen moment en de gebodenheid van dit mogelijke ingrijpen. (...) Het voorgaande impliceert dat grief II, gericht tegen de verwerping van het subsidiaire verweer van [eiser] c.s., eveneens faalt."

1.12 [Eiser] c.s. hadden ook een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat eventuele inkomensderving van [verweerder] vanaf 16 januari 1996 moet worden berekend. Het hof heeft ook deze grief verworpen. Daartoe heeft het hof overwogen dat [eiser] c.s. niet voldoende concreet hebben aangegeven op welk moment de op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking tot operatief ingrijpen zou hebben geleid en welke ernst dit ingrijpen zou hebben. Volgens het hof brengt dit mee dat de op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking buiten beschouwing moet blijven bij het bepalen van de schade van [verweerder] als gevolg van het uitblijven van een operatie op niveau L3-L4 op 7 december 1995. Bovendien hebben [eiser] c.s. volgens het hof niet weersproken dat [verweerder] vóór de operatie van 7 december 1995 steeds was voorgehouden dat hij bij een normaal postoperatief beloop zijn werkzaamheden op 16 januari 1996 zou kunnen hervatten, zodat van die datum kan worden uitgegaan (rov. 4.18 en 4.19).

1.13 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De onderdelen 1-3 bevatten geen klacht.

2.2 Onderdeel 4(5) bevat de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet is ingegaan op de tweede pijler van het primaire verweer van [eiser] c.s., te weten dat de bevindingen tijdens de ingreep van 7 december 1995 geen aanleiding gaven te veronderstellen dat de ingreep niet op het beoogde niveau L3-L4 werd uitgevoerd.

2.3 Bij de beoordeling van de vraag of van een toerekenbare tekortkoming van [eiser 1] sprake is, is het hof is niet expliciet op de betekenis van de bevindingen van [eiser 1] tijdens de ingreep van 7 december 1995 ingegaan. Dit maakt zijn oordeel echter niet onbegrijpelijk. [Eiser 1] heeft op 7 december 1995 op een ander dan het beoogde niveau L3-L4 geopereerd. Daarbij heeft hij (althans volgens [eiser] c.s.) op (naar later bleek:) niveau L2-L3 een nauw foramen (kanaal) en een matig uitpuilende tussenwervelschijf aangetroffen.(6) Dit kan weliswaar verklaren waarom [eiser 1] tijdens de operatie niet heeft ontdekt dat hij op een onjuist niveau opereerde. De bedoelde bevindingen kunnen echter niet afdoen aan de door het hof aan [eiser 1] als tekortkoming toegerekende, onjuiste lokalisatie van het operatieniveau. Dat het hof in verband met de beweerde tekortkoming van [eiser 1] niet expliciet op de bevindingen tijdens de ingreep van 7 december 1995 is ingegaan, maakt zijn oordeel dan ook niet onbegrijpelijk.

2.4 Overigens had de rechtbank weliswaar gereleveerd dat [eiser] c.s. zich in het kader van hun primaire verweer op de bevindingen tijdens de ingreep van 7 december 1995 hadden beroepen (rov. 3.1, laatste alinea), maar was (ook) zij daarop eerst bij de bespreking van het subsidiaire verweer (rov. 5) ingegaan. Kennelijk (daarop wijzen de bewoordingen van rov. 3.1, laatste alinea) vatte de rechtbank het primaire verweer van [eiser] c.s. zo op, dat noch de bevindingen "vooraf" (bij de palpatie), noch de bevindingen tijdens de ingreep, op een onjuiste lokalisatie van het operatieniveau wezen, en dat deze beide omstandigheden (niet ieder voor zich maar) tezamen aan het aannemen van een toerekenbare tekortkoming in de weg staan. In de memorie van grieven (nr. 3.1.3, slot) refereren [eiser] c.s. weliswaar aan de bevindingen tijdens de operatie, maar zonder dat de desbetreffende grief zich specifiek tegen het terzijde laten van de bedoelde bevindingen bij de bespreking van het primaire verweer richt. Tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof de grieven van [eiser] c.s. kennelijk zo heeft opgevat dat deze er niet toe dwongen de bevindingen tijdens de ingreep van 7 december 1995 alsnog in het kader van het primaire verweer te bespreken. Ook om die reden kan onderdeel 4 niet tot cassatie leiden.

2.5 Onderdeel 5(7) bevat de klacht dat het in rov. 4.9 vervatte oordeel dat [eiser 1] bij toepassing van de palpatoire lokalisatie kennelijk onzorgvuldig heeft gehandeld, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

2.6 Subonderdeel 5.1 betoogt daartoe dat het hof met dit oordeel de uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:445 e.v. BW) voortvloeiende verplichtingen van de hulpverlener ten onrechte het karakter van een resultaatsverbintenis heeft toegekend, terwijl artikel 7:453 BW van een inspanningsverbintenis uitgaat. Volgens [eiser] c.s. is slechts van belang of [eiser 1] heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend neurochirurg in gelijke omstandigheden. Dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd (en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven), zou volgens [eiser] c.s. hieruit blijken dat het hof niet doorslaggevend heeft geacht wat onder beroepsgenoten gebruikelijk is, het niet nodig heeft geacht daarover een deskundige te horen en (kennelijk) geen betekenis heeft toegekend aan en niet is ingegaan op de beslissing van het Medisch Tuchtcollege.

2.7 Voor de beoordeling van de in het subonderdeel vervatte klacht is van belang dat volgens de rechtbank "getoetst dient te worden of [eiser 1] bij de uitvoering van de ingreep heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht" (rov. 4.1). Het is vervolgens die zorgvuldigheid waarmee de rechtbank de bij de lokalisatie van het operatieniveau gemaakte vergissing in strijd heeft geacht (zie rov. 4.3, waarin met zoveel woorden naar de "hiervoor onder 4.1. bedoelde zorgvuldigheid" wordt verwezen). Kennelijk heeft het hof, dat in rov. 4.8 naar rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank heeft verwezen, zich bij de door de rechtbank gevolgde benadering van de zorgvuldigheidstoets aangesloten. Daaruit volgt dat het hof, waar het de term "zorgvuldigheid" heeft gebruikt, het oog heeft gehad op de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Daarmee heeft het hof ter beantwoording van de vraag of [eiser] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade van [verweerder], het juiste criterium gehanteerd.(8)

2.8 Of art. 7:453 BW een inspannings- of een resultaatsverbintenis belichaamt, is in verband met subonderdeel 5.1 verder niet van belang. Overigens volgt uit rov. 4.9 niet dat het hof van een resultaatsverbintenis uitgaat. Het hof is kennelijk van oordeel dat [eiser 1] zich niet voldoende heeft ingespannen om bij het toepassen van de palpatoire methode het juiste operatieniveau te lokaliseren. Als hij dat wel had gedaan, zou de fout te voorkomen zijn geweest: de methode leidt slechts hoogstzelden tot een onjuist resultaat en in dit geval was daarvoor geen aanleiding, aangezien [verweerder] een normale wervelkolom heeft en gesteld noch gebleken is dat niveau L3-L4 bij hem moeilijk zou zijn te bepalen.

2.9 Uit de overige aan het slot van het subonderdeel opgesomde omstandigheden volgt evenmin dat het hof niet aan het juiste criterium heeft getoetst.

2.10 [Eiser] c.s. wijzen op de omstandigheid dat het hof niet doorslaggevend heeft geacht wat onder beroepsgenoten gebruikelijk is en het niet nodig heeft geacht daarover een deskundige te horen. Volgens het hof is voor de beoordeling van de zorgvuldigheid van de handelwijze van [eiser 1] niet doorslaggevend wat een deskundige zou kunnen verklaren over hetgeen onder de beroepsgenoten gebruikelijk is (rov. 4.11). Daarbij moet worden bedacht, dat het hof in rov. 4.9-4.10 al heeft geoordeeld dat [eiser 1] bij de toepassing van de palpatoire lokalisatiemethode onzorgvuldig heeft gehandeld door zich te vergissen bij het tellen van de wervelbogen of doordat de huid tussen het markeren en het zetten van de incisie is verschoven. Gegeven dat oordeel, doet een verklaring over de gebruikelijkheid van de palpatoire lokalisatiemethode binnen de beroepsgroep inderdaad niet ter zake. Het enige waarover een deskundige zinvol zou kunnen verklaren is de vraag of en hoe fouten bij het tellen van de wervelbogen en het verschuiven van de huid bij toepassing van de palpatoire lokalisatiemethode zijn te voorkomen. Dat daarover een deskundige zou moeten worden gehoord, hebben [eiser] c.s. echter niet betoogd. Overigens is de rechter vrij in het oordeel over de vraag of al dan niet een deskundige moet worden gehoord.(9)

2.11 Ook uit de omstandigheid dat het hof (kennelijk) geen betekenis heeft toegekend aan en niet is ingegaan op de beslissing van het Medisch Tuchtcollege, kan niet worden afgeleid dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd. Het medisch tuchtrecht strekt in de eerste plaats tot bescherming van het openbare belang van een goede beroepsuitoefening. Kwaliteitsbewaking en niet het individuele belang van de klager staat voorop, terwijl in de civiele procedure het individuele belang van de patiënt juist centraal staat.(10) Het is zeer wel mogelijk dat een fout zoals die in casu is gemaakt het openbare belang van een goede beroepsuitoefening niet ondermijnt. Volgens het door het Medisch Tuchtcollege in deze zaak nog toegepaste art. 1 Medische Tuchtwet gold als criterium voor zodanige ondermijning dat sprake moet zijn van "handelingen die het vertrouwen in de stand der geneeskundigen ondermijnen, of (...) (van) nalatigheid, waardoor ernstige schade ontstaat voor een persoon (...) of (...) van grove onkunde". In het burgerlijk recht geldt echter een ander toetsingscriterium (zie hiervoor, nr. 2.7). In het burgerlijk recht staan de individuele belangen van de patiënt en de gevolgen van de fout voor de patiënt centraal. Dezelfde fout die een tuchtrechtelijke toetsing doorstaat, kan naar burgerlijk recht zeer wel tot aansprakelijkheid leiden. Zoals hiervoor reeds bleek heeft het hof het juiste criterium gehanteerd. Dit criterium dwong het hof niet zich aan de beslissing van het Medisch Tuchtcollege te conformeren.

2.12 Subonderdeel 5.1 faalt.

2.13 Subonderdeel 5.2 klaagt dat, indien het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd, zijn oordeel om de volgende redenen onbegrijpelijk is.

a) Het hof is ongemotiveerd afgeweken van de beslissing van het Medisch Tuchtcollege, zonder dat het over een van het oordeel van het Medisch Tuchtcollege afwijkende visie van een deskundige beschikte, zonder zich verder te laten voorlichten door een deskundige en met voorbijgaan aan het bewijsaanbod van [eiser 1]. Onder die omstandigheden rustte op het hof een zware motiveringsplicht.

b) De in rov. 4.9 genoemde omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat [eiser 1] onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof had moeten onderzoeken of [eiser 1] bij het toepassen van de methode van palpatoire lokalisatie verwijtbaar is tekortgeschoten.

c) Het hof had moeten ingaan op de verklaring van dr. Lamers dat er geen methodiek is die bepaling van het juiste operatieniveau garandeert.(11)

d) Het hof had moeten motiveren waarom ondanks de omstandigheid dat de bevindingen tijdens de operatie geen reden vormden te veronderstellen dat de operatie niet op niveau L3-L4 plaatshad, toch sprake was van verwijtbaar onzorgvuldig handelen van [eiser 1].

2.14 Ad a) Hiervoor (in nr. 2.11) kwam al aan de orde dat voor de medische tuchtrechter en voor de rechter die over civielrechtelijke aansprakelijkheid moet beslissen, verschillende toetsingskaders en verschillende criteria gelden. Dat bij "afwijkende" uitkomsten bijzondere motiveringseisen voor het aansprakelijkheidsoordeel van de burgerlijke rechter zouden gelden, kan al om die reden niet worden aanvaard. Overigens blijkt uit de motivering van het aangevochten oordeel voldoende duidelijk waarom het hof, ondanks het oordeel van het Medisch Tuchtcollege, civielrechtelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard. Beide colleges gaan van (nagenoeg) dezelfde omstandigheden uit. Volgens het Medisch Tuchtcollege heeft [eiser 1] een tel- en/of tasttelfout gemaakt,(12) terwijl het hof ervan uitgaat dat ofwel sprake is geweest van een tasttelfout, ofwel van een verschuiving van de huid tussen markering en incisie (rov. 4.10). Het Medisch Tuchtcollege heeft geoordeeld dat [eiser 1] geen verwijt als bedoeld in art. 1 van de Medische Tuchtwet kan worden gemaakt: volgens het college heeft [eiser 1] het vertrouwen in de medische stand door de gemaakte fout niet ondermijnd. Het hof heeft geoordeeld dat de gemaakte fout impliceert dat [eiser 1] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat bij palpatoire lokalisatie hoogstzelden sprake is van een onjuist resultaat en dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] een normale wervelkolom heeft en niveau L3-L4 niet moeilijk is te bepalen, zodat [eiser 1] de fout had kunnen voorkomen.

2.15 Ad b) Het hof heeft onderzocht of [eiser 1] toerekenbaar is tekortgeschoten bij toepassing van de methode van palpatoire lokalisatie (zie hiervoor, nrs. 2.6-2.10) en is tot de conclusie gekomen dat dit het geval is. Naar mijn mening heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd aan de hand van de drie, in rov. 4.9 genoemde omstandigheden, die kennelijk in onderling verband moeten worden beschouwd. Dat foutieve bepalingen volgens de palpatoire methode hoogstzelden voorkomen, is in verband met het gegeven dat bij [verweerder] sprake was van een normale wervelkolom en dat er geen enkele reden is waarom bij hem het niveau L3-L4 niet eenvoudig zou zijn te bepalen, alleszins relevant. Het geringe voorkomen van onjuiste bepalingen volgens de palpatoire methode wijst erop dat die methode slechts in bijzondere gevallen tot een onjuiste bepaling leidt, terwijl een bijzonder geval zich in casu niet voordeed. Deze gedachtegang is niet onbegrijpelijk.

2.16 Ad c) [Eiser] c.s. hebben in de feitelijke instanties niet betoogd dat dr. Lamers heeft verklaard dat er geen enkele methode is om te garanderen dat het operatieniveau juist wordt bepaald. Dit laatste vloeit uit de verklaring van dr. Lamers ook niet voort. Dr. Lamers heeft slechts verklaard dat hijzelf een andere methodiek volgt dan [eiser 1], maar dat "ook deze methodiek (...) niet altijd een garantie (is) dat je op het goede niveau zit". Dr. Lamers verklaart niet dat er geen enkele methode is die volledige zekerheid biedt en evenmin dat de door [eiser 1] gevolgde methode de meest zekere is. Overigens zou het aan de gedachtegang van het hof niet afdoen, indien geen enkele methode van lokalisatie van het operatieniveau absolute zekerheid zou bieden. Het hof heeft aan zijn oordeel immers niet de onbetrouwbaarheid van de door [eiser 1] gehanteerde methode, maar een onzorgvuldige toepassing daarvan ten grondslag gelegd. Het oordeel van het hof is dus ook in het licht van de verklaring van dr. Lamers niet onbegrijpelijk.

2.17 Ad d) Het "passeren" van de tweede pijler van het primaire verweer van [eiser] c.s. kwam bij de bespreking van onderdeel 4 al aan de orde. Het aangevochten oordeel van het hof is ook in het licht van de bevindingen tijdens de operatie van 7 december 1995 niet onbegrijpelijk.

2.18 Subonderdeel 5.2 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.19 In onderdeel 6(13) klagen [eiser] c.s. erover dat het hof hun bewijsaanbod dat het opereren op een verkeerd niveau een in de literatuur beschreven complicatie is, op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering heeft gepasseerd.

2.20 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is niet aan het bewijsaanbod voorbijgegaan op grond van de verwachting dat [eiser] c.s. niet zullen kunnen aantonen dat een onjuiste lokalisatie van het operatieniveau volgens de palpatoire methode een in de literatuur beschreven complicatie is, maar omdat die omstandigheid niet in de weg kan staan aan het oordeel dat die methode niet met de vereiste zorgvuldigheid is toegepast (rov. 4.13).

2.21 In onderdeel 7(14) klagen [eiser] c.s. dat het hof de verwerping van grief II, gericht tegen het passeren van het (subsidiaire) verweer dat een operatie op niveau L2-L3 hoe dan ook had moeten plaatsvinden, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De klachten betreffen in het bijzonder rov. 4.14:

"4.14 (...) Voor de hierdoor ontstane schade van [verweerder] zouden [eiser] c.s. weliswaar niet aansprakelijk zijn wanneer zou vaststaan dat de door [eiser 1] op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking tezelfdertijd tot operatie zou hebben geleid met dezelfde gevolgen indien het ingrijpen van [eiser 1] op 7 december 1995 zou zijn uitgebleven."

2.22 Volgens subonderdeel 7.1 is niet duidelijk wat het hof met "tezelfdertijd" in samenhang met het uitblijven van de ingreep op 7 december 1995 bedoelt.

2.23 Het aangevochten oordeel moet naar mijn mening zo worden verstaan dat het hof een scenario van twee opvolgende operaties voor ogen staat. Met de aanhef van de geciteerde passage ("(v)oor de hierdoor ontstane schade") doelt het hof onmiskenbaar op de schade van [verweerder] als gevolg van het feit dat op 15 februari 1996 een tweede operatie moest plaatsvinden. Het hof gaat vervolgens uit van de fictieve situatie dat op 7 december 1995 niet op niveau L2-L3, maar op niveau L3-L4 zou zijn geopereerd, en vraagt zich af of in dat geval de "(...) op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking tezelfdertijd (op of omstreeks 15 februari 1996; LK) tot operatie zou hebben geleid met dezelfde gevolgen (een gelijke periode van arbeidsongeschiktheid van [verweerder]; LK) indien het ingrijpen van [eiser 1] (de operatie op niveau L2-L3; LK) op 7 december 1995 zou zijn uitgebleven". Met andere woorden: [eiser] c.s. zouden niet aansprakelijk zijn, indien zou vaststaan dat het uitblijven van een operatie op één van beide niveaus op 7 december 1995 tot een vervolgoperatie op of omstreeks 15 februari 1996 zou hebben genoopt en dat de volgorde van de beide operaties voor de duur van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] geen verschil zou hebben gemaakt. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.

2.24 Volgens het hof hebben [eiser] c.s. niet gesteld dat de beide operaties in de hiervoor bedoelde zin "uitwisselbaar" waren. Daartegen richt zich de klacht van subonderdeel 7.2. Volgens dit subonderdeel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, voor zover dit slechts hierop is gebaseerd dat [eiser] c.s. in hoger beroep zouden hebben volstaan met hun stelling dat, naar valt aan te nemen, een operatie op niveau L2-L3 was aangewezen.

2.25 Naar mijn mening kan uit rov. 4.14 niet worden afgeleid dat het hof zich slechts op de stellingen van [eiser] c.s. in hoger beroep heeft gebaseerd. Het hof heeft in rov. 4.14 (ook) in meer algemene zin overwogen dat "(z)ulks (...) echter door hen geenszins is gesteld." Kennelijk is het hof van oordeel dat [eiser] c.s. ook in eerste aanleg niet hebben gesteld "dat de door [eiser 1] op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking tezelfdertijd tot operatie zou hebben geleid met dezelfde gevolgen indien het ingrijpen van [eiser 1] op 7 december 1995 zou zijn uitgebleven". Ook daarom wordt het bewijsaanbod van [eiser] c.s. als te vaag en niet ter zake dienend gepasseerd.

2.26 Volgens het subonderdeel zijn [eiser] c.s. over de noodzaak van een operatie op L2-L3 niveau op 7 december 1995 of een later tijdstip zeer concreet geweest en is het oordeel van het hof dat zij zich daarover niet in concreto hebben uitgelaten, dan ook onbegrijpelijk.

2.27 In de feitelijke instanties hebben [eiser] c.s. het volgende aangevoerd:

"Op grond van het alstoen (op 7 december 1995, LK) gevonden beeld dat de klachten ook zou kunnen verklaren, heeft de desbetreffende operatie wel degelijk zin gehad. Een achterwege blijven hiervan zou - op termijn - zodanige klachten hebben gegeven dat [verweerder] ook aldus beperkingen zou hebben ondervonden."(15)

"Redelijkerwijs valt aan te nemen dat een geneeskundige behandeling naar aanleiding van klachten in verband met de op niveau L2-L3 gevonden afwijkingen, indien de operatieve ingreep op 7 december 1995 niet zou zijn verricht, alsnog had moeten plaatsvinden." (16)

"Een operatie op L3-L4 niveau diende sowieso te worden uitgevoerd terwijl achteraf beschouwd, ook een operatie op niveau L2-L3 was aangewezen zoals in feite ook door het Medisch Tuchtcollege is aangenomen, dat immers heeft vastgesteld dat [eiser 1] dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Indien niet reeds op 7 december 1995 op niveau L2-L3 zou zijn geopereerd, zou een operatie op dit niveau in verband met (toenemende) pijnklachten zeker op een later tijdstip zijn geïndiceerd." (17)

"De rechtbank passeert het oordeel van het Medisch Tuchtcollege dat immers heeft vastgesteld dat het voldoende aannemelijk moet worden geacht dat op niveau L2-L3 een beeld werd gezien dat de klachten van [verweerder] kon verklaren. Dit betekent dat een operatie op niveau L2-L3 naar aan te nemen valt, ook was aangewezen zodat [verweerder] niet door de handelwijze van [eiser 1] enig nadeel heeft ondervonden."(18)

2.28 Uit de aangehaalde passages kan worden afgeleid dat [eiser] c.s. weliswaar hebben gesteld dat ook op niveau L2-L3 een operatie zou moeten volgen, maar dat dit "op termijn" of "later" het geval zou zijn. Voor het hof was echter alleen relevant of die operatie, indien zij niet al op 7 december 1995 zou zijn uitgevoerd, alsnog op of omstreeks 15 februari 1996 had moeten worden uitgevoerd, zoals thans met de op 7 december 1995 achterwege gelaten ingreep op niveau L3-L4 is geschied. Om die reden faalt ook subonderdeel 7.2.

2.29 Ook subonderdeel 7.3 kan in verband met het voorgaande niet tot cassatie leiden. Voor zover het subonderdeel zelfstandig klaagt over het passeren van het bewijsaanbod dat de door [eiser 1] geconstateerde afwijkingen op niveau L2-L3 de klachten van [verweerder] zouden kunnen verklaren,(19) moet worden opgemerkt dat met de te bewijzen aangeboden omstandigheid de noodzaak van een op 7 december 1995 of 15 februari 1996 uit te voeren operatie op niveau L2-L3 nog niet zou zijn gegeven.

2.30 In rov. 4.18, waarin het hof heeft geoordeeld over het begintijdstip voor de berekening van een eventuele inkomensderving door [verweerder], heeft het hof teruggegrepen op zijn oordeel in rov. 4.14 over noodzaak en tijdstip van een op niveau L2-L3 uit te voeren operatie, als deze niet al op 7 december 1995 was verricht. Onderdeel 8(20), dat tegen rov. 4.18 is gericht, herhaalt de klacht over de onbegrijpelijkheid van het in rov. 4.14 vervatte oordeel van het hof dat [eiser] c.s. niet voldoende concreet hebben aangegeven dat een operatie op 7 december 1995 of 15 februari 1996 noodzakelijk was. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de klacht in subonderdeel 7.2.

2.31 Voorts achten [eiser] c.s. de overweging van het hof dat zij niet hebben aangegeven welke ernst het ingrijpen op niveau L2-L3 zou hebben, onbegrijpelijk. Zij wijzen erop dat de ingreep daadwerkelijk (op 7 december 1995) heeft plaatsgevonden en dat de ernst daarvan dus (uit ondervinding) bekend is.

Naar ik meen heeft het hof, sprekende van de ernst van de ingreep, niet de noodzaak, maar de gevolgen van een ingreep op niveau L2-L3 bedoeld. De gevolgen van een ingreep op niveau L2-L3 waren al eerder in het arrest aan de orde, en wel in rov. 4.14, waarnaar de aanhef van rov. 4.18 ("Zoals reeds is overwogen (...)") kennelijk verwijst. In rov. 4.14 gaat het om de gevolgen die een operatie op niveau L2-L3 zou hebben gehad, als een operatie op dat niveau kort ná een ingreep op niveau L3-L4 had moeten worden uitgevoerd.

De gevolgen van een aansluitende ingreep op niveau L2-L3, in het bijzonder voor de duur van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], komen uiteraard slechts aan de orde als er een noodzaak voor een dergelijk ingreep bestond. In zoverre kan de klacht niet zelfstandig tot cassatie leiden.

Overigens mist de klacht doel. Het postoperatieve beloop en de duur van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in het fictieve geval dat een ingreep op niveau L2-L3 kort ná een ingreep op niveau L3-L4 zou zijn uitgevoerd, zijn niet bekend. Dat het hof [eiser] c.s. heeft aangerekend dat zij niet voldoende concreet hebben aangegeven welke gevolgen een (ná de ingreep op niveau L3-L4 uit te voeren) operatie op niveau L2-L3 zou hebben gehad, is bij die stand van zaken niet onbegrijpelijk.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3 van het arrest van het hof. Het hof verwijst daarin naar rov. 1a-g van het vonnis van de rechtbank.

2 Bij beslissing van 11 mei 2000 heeft het Centraal College voor de Gezondheidszorg het beroep verworpen. De beslissing van het Centraal College behoort niet tot de stukken van de feitelijke instanties (zie ook rov. 4.3 van het arrest van het hof). [Eiser 1] heeft de beslissing wel aan de Hoge Raad gezonden. Op grond van artikel 419 lid 2 Rv kan de Hoge Raad daarmee echter geen rekening houden. Ingevolge art. 109 lid 2 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg is de (op 1 december 1997 reeds aanhangige) tuchtzaak op de voet van het bij of krachtens de (per die datum ingetrokken) Medische Tuchtwet bepaalde afgehandeld.

3 Zie rov. 4.4 van het arrest van het hof en rov. 2 van het vonnis van de rechtbank. Blijkens de inleidende dagvaarding, nr. 6, had [verweerder] echter mede een onrechtmatige daad aan zijn vordering ten grondslag gelegd.

4 Zie ter illustratie de bij het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 25 maart 1999 gevoegde tekening van de wervelkolom.

5 Het eerste onderdeel volgens de schriftelijke toelichting van mrs. Blauw en Sluysmans.

6 Blijkens rov. 4.6 kan een en ander in cassatie overigens niet als vaststaand worden aangenomen.

7 Het tweede onderdeel volgens de schriftelijke toelichting van mrs. Blauw en Sluysmans.

8 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26; C.J.J.M. Stolker in Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (2001), aantekening 1 op art. 7:453 BW.

9 Hugenholtz/Heemskerk, Burgerlijk procesrecht (1998), p. 160-161.

10 Zie bijvoorbeeld: L.E. Kalkman-Bogerd in Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht (1999), aantekening 1 van de Inleidende opmerkingen bij Hoofdstuk VII, Wet BIG; J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg (1996), p. 19-20, p. 31 ev.; J.K.M. Gevers, De rechter en het medisch handelen (1998), p. 285-290; zie ook: HR 17 maart 1995, NJ 1995, 432, m.nt. F.C.B. van Wijmen.

11 P. 2 van productie 1 bij de akte bij pleidooi van [verweerder].

12 Beslissing Medisch Tuchtcollege, p. 5 (slot). De beslissing is als productie 2 overgelegd bij de akte bij pleidooi van [verweerder].

13 Het derde onderdeel volgens de schriftelijke toelichting van mrs. Blauw en Sluysmans.

14 Het vierde onderdeel volgens de schriftelijke toelichting van mrs. Blauw en Sluysmans.

15 Conclusie van antwoord, nr. 4.

16 Conclusie van dupliek, nr. 3.1

17 Pleitnotities mr Remme terechtzitting van 25 maart 1999, nr. 4. Mr. Remme doelt kennelijk op p. 6, eerste alinea, van de beslissing van het Medisch Tuchtcollege, waar het college voldoende aannemelijk acht dat [eiser 1], "gelet op zijn bevindingen - een vernauwd foramen, een nauw kanaal en een matig uitpuilende discus op het niveau L2-L3 - geen aanwijzingen had dat hij op het onjuiste niveau zat". Uit deze passage kan echter niet worden afgeleid dat het college heeft aangenomen dat een operatie op niveau L2-L3 was aangewezen. Ambtshalve heeft het college overigens (op p. 7) nog overwogen dat uit het operatieverslag niet blijkt wat de bevindingen van [eiser 1] op niveau L2-L3 waren en of zijn verklaring daarmee overeenstemt.

18 Memorie van grieven, nr. 3.2.1.

19 Zie voor het bewijsaanbod van [eiser] c.s. conclusie van dupliek, nr. 4.2.

20 Het vijfde onderdeel volgens de schriftelijke toelichting van mrs. Blauw en Sluysmans.