HR, 31-05-2002, nr. R01/123HR

R01/123

Mr. Keus

Parket 15 maart 2002

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen:

[De man]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van door de man als lid van een advocatenmaatschap verworven goodwill waarvan de waarde (door verrekening) bij de verdeling van de door het eindigen van het huwelijk ontbonden algehele gemeenschap van goederen moet worden betrokken.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) Partijen zijn op 15 mei 1993 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 26 juni 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 5 april 2000 in de registers van de burgerlijke stand.

(b) Sinds eind maart 1997 wonen partijen gescheiden. De vrouw woont sedertdien in de voormalige echtelijke woning in [woonplaats 1]. De man heeft in januari 1998 een koopwoning betrokken in [woonplaats 2].

(c) Partijen hebben als peildatum voor de waarde van de te verdelen vermogensbestanddelen 1 januari 1998 aangewezen.

(d) De man zal, los van de vraag of er sprake is van voor verdeling in aanmerking komende goodwill, aan de vrouw een bedrag van fl. 18.268,37 ter zake van overbedeling betalen, zoals bepaald bij de beschikking van de rechtbank van 5 april 2000. Het kapitaal van de advocatenpraktijk van de man is bij de verdeling betrokken, en wel tot een bedrag van fl. 409.783,-.

(e) De man is per 1 juli 1994 toegetreden tot de advocatenmaatschap [...] (hierna: de maatschap). Hij heeft ter zake van die toetreding geen betalingen voor overgenomen goodwill gedaan.

(f) Sinds 1 juli 1994 is de man partner; sinds 1 januari 1995 is hij winstdelend partner. De winstverdeling van de maatschap was over de jaren van 1995 tot en met 1999 aldus, dat de man vanaf 1995 een jaarlijks oplopend winstaandeel genoot totdat hij in 1999 voor het eerst als maatschapslid een vol winstaandeel genoot.(2) Deze winstverdelingsregeling wordt door partijen een inverdienregeling genoemd.

(g) De man heeft op 31 maart 1999 - met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998 - twee besloten vennootschappen opgericht, genaamd "[A] B.V." en "[B] B.V. ". Hij heeft in [B] B.V. zijn advocatenpraktijk als lid van de maatschap ingebracht. Op de balans van die vennootschap is ter zake van die inbreng geen goodwill geactiveerd.

(h) Bij beëindiging van het lidmaatschap van de maatschap of bij overlijden van de man kan eventuele goodwill niet aan een opvolger worden overgedragen. De man heeft ook geen recht op uitbetaling van de waarde van goodwill bij zijn pensionering.

(i) Binnen de maatschap geldt voor een aantal oudere maten die hun praktijk tussen de leeftijd van 60 en 65 jaar neerleggen een natrekregeling. Deze regeling zal de man te zijner tijd niet ten goede komen.

(j) De vrouw berekent de waarde van de goodwill door deze gelijk te stellen aan het verschil tussen de volledige winstaandelen over de jaren 1994(3) tot en met 1998 en het winstaandeel dat de man op grond van de inverdienregeling heeft ontvangen.

1.3 In deze zaak heeft de man de rechtbank verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken.

1.4 De vrouw heeft tegen dat verzoek geen verweer gevoerd. Zij heeft harerzijds onder meer verzocht de man te bevelen om met haar over te gaan tot verdeling van de gemeenschap van goederen. Voor het overige zijn de verzoeken van de vrouw in cassatie niet van belang.

1.5 De rechtbank heeft in haar tussenbeschikking van 22 december 1999 partijen opgedragen bepaalde stukken ten aanzien van hun financiële situatie over te leggen.

1.6 In haar eindbeschikking van 5 april 2000 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld. In cassatie is alleen nog het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de goodwill als onderdeel van het ondernemingsvermogen van de man van belang.

1.7 In verband met de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat een bedrag van fl. 2.238.000,- als vennootschappelijke waarde van de goodwill deel uitmaakt van de economische waarde van het ondernemingsvermogen van de man. De vrouw heeft dit standpunt toegelicht aan de hand van een berekening,(4) gebaseerd op een notitie van belastingadviesbureau [C] van 20 juni 1995.(5) Volgens de rechtbank vindt deze notitie haar grondslag in de binnen de maatschap toegepaste inverdienregeling, welke ook op de man bij zijn toetreding tot de maatschap van toepassing was (p. 2 van de eindbeschikking van 5 april 2000). (6) De vrouw heeft betoogd dat de man, indien hij over de jaren 1994 tot en met 1998 een volledig aandeel in de winst van de vennootschap zou hebben genoten, in totaal een bedrag van fl. 3.528.000,- zou hebben ontvangen. Op grond van de inverdienregeling heeft de man over die jaren respectievelijk slechts 20%, 25 %, 30% en 40% van zijn volledige aandeel in de winst ontvangen, ofwel in totaal fl. 1.290.000,- (p. 2 van de eindbeschikking).(7) Het verschil tussen beide bedragen is volgens de vrouw te beschouwen als door de man inverdiende of aan de maatschap betaalde goodwill. Daaraan doet de omstandigheid dat de maatschap de man bij uittreding geen goodwill verschuldigd is, volgens de vrouw niet af. Ten slotte heeft de vrouw op basis van de notitie van belastingadviesbureau [C] aangevoerd dat die goodwill wordt genoten gedurende de periode dat de man lid is van de maatschap ten gevolge van het uit- en toetreden van nieuwe maten, omdat ook voor hen steeds de inverdienregeling zal gelden, met als gevolg dat het overblijvende winstaandeel van de intredende maat aan de zittende maten ten goede zal komen.(8)

1.8 De man heeft het standpunt van de vrouw betwist en gesteld dat de inverdienregeling uitsluitend of in hoofdzaak ziet op het beperkte aandeel dat nieuw intredende maten aan de totale winst van de maatschap bijdragen. Volgens de man heeft hij in het eerste jaar na toetreding een omzet van fl. 700.000,- à fl. 750.000,- gerealiseerd, terwijl zijn omzet in 1999 ongeveer fl. 2.000.000,- heeft bedragen (p. 3, alinea 2, van de eindbeschikking van de rechtbank).

1.9 De rechtbank heeft in haar eindbeschikking van 5 april 2000 geoordeeld dat louter persoonlijke goodwill bij een verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap buiten beschouwing moet blijven (p. 3, alinea 4, van de eindbeschikking van de rechtbank). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de bij de maatschap bestaande inverdienregeling zodanige kenmerken van "betaling van goodwill" in zich bergt dat de man in redelijkheid tegenover de vrouw niet kan volhouden dat bij de bepaling van de economische waarde van zijn onderneming niet mede rekening met een bedrag aan goodwill behoort te worden gehouden (p. 4, alinea 3). De rechtbank heeft de goodwill, verbonden aan deelname in de maatschap en de direct daaruit voortvloeiende groei van de verdiencapaciteit, of wel de zakelijke goodwill, vervolgens op fl. 746.000,- gewaardeerd, van welk bedrag de man de helft aan de vrouw is verschuldigd (p. 4 en 5).

1.10 De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen. De vrouw heeft incidenteel beroep ingesteld. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 23 mei 2001 hebben partijen hun respectieve beroepen ingetrokken, behalve ten aanzien van de kwestie van goodwill.

1.11 De man heeft, voor zover in cassatie van belang, het hof verzocht te bepalen dat zich in zijn onderneming geen goodwill bevindt die voor verdeling of verrekening in aanmerking komt en de vrouw te veroordelen het inmiddels door hem voldane bedrag van fl. 373.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, aan hem terug te betalen. Het hof heeft in de rov. 4.2-4.3 het standpunt van de man als volgt samengevat:

"4.2. De man stelt dat op de peildatum geen te verdelen goodwill aanwezig was. Hij heeft bij toetreding tot de maatschap niet voor goodwill betaald, en het door middel van de inverdienregeling aanvaarden van een lager aandeel in de maatschapswinst dan een vol winstaandeel zou hebben bedragen, vormt naar zijn mening niet een verkapte betaling voor goodwill. Het aanvaarden van een lager aandeel in de maatschapswinst gedurende een aantal jaren vond volgens de man alleen grond in zijn mindere ervaring als advocaat en de door hem gerealiseerde lagere omzet ten opzichte van de andere maatschapsleden.

4.3. Voorts stelt de man dat ook anderszins geen goodwill is ontstaan. Bij een eventueel uittreden uit de maatschap kan door hem noch van toetredende, noch van zittende maatschapsleden een betaling voor goodwill worden bedongen, en ook bij zijn overlijden ontstaat er voor zijn erfgenamen geen recht op vergoeding door de overige maatschapsleden van de waarde van de in de maatschap aanwezige goodwill. Verder stelt de man dat, zelfs al zou het bestaan van goodwill moeten worden aangenomen, zulks persoonlijke onbelichaamde goodwill vormt, welke niet voor verdeling in aanmerking komt, dan wel dat zodanige goodwill een verknocht goed vormt in de zin van artikel 1:94, derde lid, BW, en alsdan niet voor verdeling in aanmerking komt."

1.12 De vrouw heeft in hoger beroep wederom verzocht de man te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van fl.1.119.000,- (de helft van fl. 2.238.000,-) ter zake van goodwill. Het hof heeft de stellingen van de vrouw aldus samengevat (rov. 4.1):

"De vrouw stelt evenwel dat de man, mede door vanaf 1995 deel te nemen aan de zogenaamde inverdienregeling, op de peildatum een vermogenswaarde in de vorm van goodwill heeft opgebouwd, welke voor verdeling in aanmerking komt."

1.13 Het hof heeft in zijn beschikking van 16 augustus 2001 vooropgesteld dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat in de onderneming van de man geen belichaamde goodwill aanwezig is en dat van zulke goodwill overigens ook niet is gebleken. Onbelichaamde goodwill geldt volgens het hof in het algemeen niet als een goed dat voor verdeling in aanmerking komt, als deze goodwill de niet overdraagbare en ook bij overlijden niet te realiseren waarde vertegenwoordigt van toekomstig inkomen dat nog niet is verdiend en waarop nog geen afdwingbaar recht bestaat. Voor zijn opvatting heeft het hof zich beroepen op wat na het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 1951, NJ 1952, 46, m.nt. Ph.A.N.H., als vaste rechtspraak zou gelden. Omdat eventueel aanwezige onbelichaamde goodwill aan de genoemde criteria zou voldoen, heeft het hof geoordeeld dat zulke goodwill geen goed in de zin van art. 3:1 BW en mitsdien geen activum van de huwelijksgoederengemeenschap vormt (rov. 4.4).

In de rov. 4.5-4.7 heeft het hof als volgt overwogen:

"4.5 Hetgeen partijen met betrekking tot voormeld onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke onbelichaamde goodwill naar voren hebben gebracht doet aan dit oordeel niet af. Ook een bedrijfseconomische c.q. fiscale benadering te dezen geeft onvoldoende steun aan de gedachte dat er een op geld waardeerbare en mitsdien voor verdeling in aanmerking komende goodwill aanwezig is. Ten overvloede zij voorts nog overwogen dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van zakelijke onbelichaamde goodwill, en dat daarvan ook overigens niet gebleken is. Nu voorts naar vaste - fiscale - jurisprudentie het er in het algemeen voor moet worden gehouden dat als er in de onderneming van een advocaat onbelichaamde goodwill aanwezig is, zulks geheel of nagenoeg geheel aan de persoon van die advocaat verbonden goodwill betreft, dienen de stellingen van de vrouw te dezen te worden verworpen.

4.6 Op het vorenstaande stuit ook af de stelling van de vrouw dat in de verdeling moet worden betrokken een vermogensrecht belichaamd in het aandeel van de man in de advocatenmaatschap.

4.7 Nu voorts niet met voldoende bepaaldheid gesteld noch gebleken is dat op grond van redelijkheid en billijkheid een vergoeding aan de vrouw moet toekomen voor eventueel bij de man aanwezige goodwill, zal ook hierom niets aan de vrouw worden toegewezen. (...)."

1.14 De vrouw heeft van de beschikking van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1 In 1951 besliste de Hoge Raad dat de goodwill van een damesmodebedrijf dat aan in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten toebehoort, na de ontbinding van die gemeenschap in de scheiding en deling moet worden betrokken.(9) De Hoge Raad stelde die goodwill (vooral) voor als de meerwaarde die aan de door de ondernemer in het bedrijf gebruikte zaken toekomt "van wege het feit dat het geheel van die zaken te zijner beschikking staat, in verband met verschillende andere factoren als de bestaande organisatie van het bedrijf, deszelfs beklanting en bekendheid bij het publiek en, gelijk te dezen, de ten name van den ondernemer staande, voor de uitoefening van het bedrijf vereiste en (...) overdraagbare vergunningen - kortom van wege alles wat rechtens of feitelijk aan den ondernemer ten dienste staat, voorzover dit door overdracht van het bedrijf met alles wat daartoe behoort rechtens of feitelijk ten dienste van zijn opvolger gesteld kan worden, - deze zaken in haar geheel een waarde hebben, welke uitgaat boven die van de afzonderlijke zaken". Daarnaast sprak de Hoge Raad echter ook van "in een bedrijf aangewende zaken, die met inbegrip van de vorenbedoelde in het bedrijf gelegen mogelijkheid om winst te behalen, tot de baten der gemeenschap moeten worden gerekend" en van "vorenbedoelde, aan een bedrijf een boven die van de afzonderlijke daartoe behorende zaken uitgaande waarde gevende mogelijkheid om winst te behalen", daarmee een zekere zelfstandigheid van de goodwill ten opzichte van de in het bedrijf gebruikte zaken suggererend. Voor annotator Houwing was dit al aanleiding te signaleren dat niet geheel duidelijk is of de goodwill in de scheiding en deling moet worden betrokken vanwege zijn binding aan tot het bedrijf behorende zaken (waaraan de goodwill een meerwaarde verleent), dan wel omdat het bedrijf, ongeacht de toevallige band met de ertoe behorende zaken, als vermogensbestanddeel met een zelfstandige waarde moet worden aangemerkt.

2.2 In zijn conclusie voor het arrest gaf de toenmalige A-G Langemeijer er blijk van zich te realiseren dat de beslissing van de Hoge Raad implicaties zou kunnen hebben voor de status van een heel bedrijf of voor de status van de daarvan deel uitmakende goodwill, al dan niet als zelfstandig goed. Langemeijer meende dat die implicaties zouden kunnen worden omzeild, door aanvaarding van de notie van in erkende goederen "belichaamde goodwill". "Belichaamde goodwill" (waartoe het geschil zich volgens Langemeijer feitelijk beperkte) zou in de scheiding en deling kunnen worden betrokken, zonder dat gebruik behoeft te worden gemaakt van de constructie van een afzonderlijk goed "goodwill". Voor erkenning van "niet-belichaamde goodwill" als zelfstandig goed achtte Langemeijer de rechtsontwikkeling onvoldoende gevorderd.

2.3 Het onderscheid tussen "belichaamde" en "niet-belichaamde goodwill" heeft in de literatuur school gemaakt.

2.4 Er lijkt sprake van een communis opinio, dat althans (de waarde van) "belichaamde goodwill" moet worden betrokken in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap die de (overige) bedrijfsmiddelen van de betrokken onderneming omvat.(10) Dat de "belichaamde goodwill" in de verdeling moet worden betrokken, is in deze opvatting zo vanzelfsprekend, dat het begrip "belichaamde goodwill" daarin soms zelfstandige betekenis wordt ontzegd. Zo bijvoorbeeld door Van Mourik, die, na te hebben opgemerkt dat de term "belichaamde goodwill" de handen bij hem niet op elkaar krijgt, erop wijst dat goodwill per definitie niet in een bepaalde zaak is opgeslagen en dat de meerwaarde van een zaak als gevolg van gunstige feitelijkheden met goodwill niets van doen heeft.(11) Ook andere schrijvers hebben er wel op gewezen dat met de verrekening van "belichaamde goodwill" in wezen slechts de waardering van de vermogensbestanddelen waarin die goodwill is belichaamd, aan de orde is.(12)

2.5 Over het betrekken bij de scheiding en deling van goodwill die niet aan bepaalde bedrijfsmiddelen is gerelateerd en dus "onbelichaamd" is (als voorbeeld wordt vaak genoemd de goodwill van de vrije beroepsbeoefenaar), zijn de meningen meer verdeeld.

2.6 Een communis opinio bestaat in zoverre nog wel, dat algemeen wordt geoordeeld dat (de waarde van) persoonlijke "onbelichaamde goodwill" (de goodwill die volgens een veel geciteerd vonnis van de rechtbank Rotterdam(13) voortvloeit uit de hersenen, kennis en earning capacity van betrokkene) buiten de verdeling en verrekening van de huwelijksgoederengemeenschap behoort te blijven.(14) Bij de persoonlijke goodwill zou het slechts gaan om winstmogelijkheden, die te danken zijn aan de persoon van de betrokkene, die bij leven niet overdraagbaar zijn en die bij diens dood teniet gaan.(15)

2.7 Zie ik het wel, dan houdt een meerderheidsopvatting in, dat de (waarde van de) doorgaans als restcategorie gedefinieerde zakelijke "onbelichaamde goodwill" (alle "onbelichaamde goodwill" die niet persoonlijk is), wèl bij de verdeling behoort te worden betrokken.(16) De juistheid van deze opvatting wordt echter betwijfeld door Luijten, die zich in het bijzonder verzet tegen de zijns inziens daarin besloten liggende erkenning van de zakelijke "onbelichaamde goodwill" als goed in de zin van art. 1:94 jo. art. 3:1 BW.(17)

2.8 De uiteenlopende opvattingen over de zakelijke "onbelichaamde goodwill" leggen het probleem bloot op welke grond het doorgaans niet als vermogensrecht erkende recht op goodwill(18) bij de verdeling van de (volgens art. 1:94 lid 1 BW slechts goederen omvattende) huwelijksgoederengemeenschap kan worden betrokken en op welke grond de persoonlijke "onbelichaamde goodwill" daarvan vervolgens weer is uitgesloten.

In de meerderheidsopvatting vindt men wel aanwijzingen voor het standpunt dat men de waarde van de zakelijke "onbelichaamde goodwill" in de verdeling moet betrekken door zonodig aan te nemen dat deze goodwill door de Hoge Raad in 1951 in het damesmodebedrijf-arrest als vermogensrecht is aanvaard. Men vindt dit standpunt expliciet bij De Boer, die het genoemde arrest inderdaad aldus leest dat de gedachte dat "onbelichaamde goodwill" geen gemeenschapsgoed in de zin van art. 1:94 BW kan zijn, daarin niet is aanvaard.(19) Zelf acht ik dit standpunt nogal gewaagd, nu niets erop wijst dat de Hoge Raad in het damesmodebedrijf-arrest mede het oog heeft gehad op "onbelichaamde goodwill" en de door de Hoge Raad gevolgde gedachtegang (ook los van de "voorzet" van Langemeijer) veeleer op een tot de "belichaamde goodwill" beperkte strekking wijst.(20) De erkenning van de goodwill als goed, althans in het kader van art. 1:94 BW, hoeft echter niet beslissend te zijn. Naast de mogelijkheid dat (de waarde van) goodwill die niet in goederen is belichaamd, daaraan in het kader van de verdeling toch op enigerlei wijze wordt toegerekend, is vooral van belang dat de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid worden beheerst (art. 3:166 lid 3 jo. art. 6:2 BW). Naar ook Luijten, zelfs voor de persoonlijke "onbelichaamde goodwill", aanneemt, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de echtgenoot aan wie de onderneming niet wordt toegedeeld, voor de daaraan verbonden (maar niet belichaamde) goodwill een vergoeding ontvangt, in het bijzonder in het geval dat ook deze echtgenoot aan de vorming van die goodwill heeft bijgedragen.(21)

Volgens Luijten is algemeen aanvaard, dat in elk geval de persoonlijke "onbelichaamde goodwill" niet als een goed in de zin van art. 3:1 BW is te beschouwen en géén activum van de gemeenschap vormt.(22) Anderen wijzen op de verknochtheid van de goodwill aan de betrokken deelgenoot (vgl. art. 1:94 lid 3 BW) en (ook hier) op de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarmee in voorkomend geval aan deze verknochtheid recht kan worden gedaan.(23)

Het aangevochten arrest

2.9 Overziet men de verschillende opvattingen in de literatuur, dan kan men daarin als gemeenschappelijk element onderscheiden dat het voor de vraag of (de waarde van) "onbelichaamde goodwill" al dan niet bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap moet worden betrokken, uiteindelijk hierop aankomt, of die goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. Goodwill die bij leven overdraagbaar is of bij overlijden wordt vergoed, is stellig realiseerbaar. Goodwill die aan de betrokkene is verkleefd, in die zin dat hij bij leven van de betrokkene niet overdraagbaar is en bij diens overlijden "uitdooft" (de term is van Luijten(24)), is dat echter niet.

2.10 Naar mijn mening heeft het hof in rov. 4.4 van het aangevochten arrest onmiddellijk tot de kern van de zaak (de realiseerbaarheid van eventueel aanwezige goodwill als zelfstandige waarde) willen doordringen: eventueel bij de man aanwezige goodwill kan niet als zelfstandige waarde worden gerealiseerd en kan daarom niet in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap worden betrokken. Kennelijk heeft het hof toepassing willen geven aan de grootste gemene deler van de verschillende opvattingen over "onbelichaamde goodwill". Het hof verwijst naar hetgeen na het damesmodebedrijf-arrest als vaste jurisprudentie geldt en spreekt van "criteria" die daaruit zouden kunnen worden afgeleid. Alhoewel inderdaad reeds uit het damesmodebedrijf-arrest het belang van overdraagbaarheid voortvloeit ("(...) kortom van wege alles wat rechtens of feitelijk aan den ondernemer ten dienste staat, voorzover dit door overdracht van het bedrijf met alles wat daartoe behoort rechtens of feitelijk ten dienste van zijn opvolger gesteld kan worden (...)"), lijkt het minder juist hier van een vaste jurisprudentie te spreken. De gegeven stand van het recht op het punt van de huwelijksgoederenrechtelijke status van (onbelichaamde) goodwill lijkt mij meer door de literatuur dan door gevestigde rechtspraak te zijn bepaald. Dat het hof al in rov. 4.4 de kern van de zaak te pakken meent te hebben, blijkt ook hieruit dat volgens het hof verder niet ter zake doet hoe eventueel aanwezige, "onbelichaamde goodwill" moet worden benoemd, hetzij als persoonlijke, hetzij als zakelijke. Eventueel aanwezige goodwill is niet als zelfstandige waarde realiseerbaar, en daar komt het volgens het hof op aan. In de woorden van de openingszin van rov. 4.5, " (doet) (h)etgeen partijen met betrekking tot voormeld onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke onbelichaamde goodwill naar voren hebben gebracht (...) aan dit oordeel niet af". Het hof heeft kennelijk niet in termen van persoonlijke of zakelijke goodwill willen beslissen. Daarbij heeft wellicht mede een rol gespeeld dat het begrip persoonlijke goodwill doorgaans wordt gereserveerd voor goodwill, voortspruitende uit in de persoon gelegen factoren (de al eerder genoemde hersenen, kennis en persoonlijke earning capacity). Het begrip is in de gedachtegang van het hof mogelijk te eng, omdat niet zeker is of het, aldus beschouwd, wel alle gevallen van aan de persoon verkleefde en daarom niet als zelfstandige waarde te realiseren goodwill omvat.

2.11 Reeds hier moet erop worden gewezen dat in cassatie niet is aangevochten dat eventueel aanwezige goodwill aan de door het hof in de slotzin van rov. 4.4 bedoelde criteria voldoet. Mr. Van der Woude heeft in (de onderdelen 4-6 van) haar verzoekschrift tot cassatie de betrokken kenmerken van eventueel aanwezige goodwill (in het bijzonder het gegeven dat goodwill niet overdraagbaar is aan een opvolger en dat géén recht op uitbetaling van de waarde van goodwill bestaat bij pensionering) juist bevestigd.

2.12 Men kan zich nog de vraag stellen of met overdracht aan een opvolger en met verzilvering bij pensionering (of overlijden) alle mogelijkheden om eventueel bij de man aanwezige goodwill als zelfstandige waarde te realiseren, zijn uitgeput. In dit verband zou van belang kunnen zijn dat tussen partijen óók is gedebatteerd over de mogelijkheid eventueel aanwezige goodwill in een praktijkvennootschap in te brengen (met zicht op een belastingvrije terugbetaling van kapitaal) en over het perspectief dat de man hetgeen hij heeft inverdiend bij toekomstige toetredingen tot de maatschap zal terugverdienen.

In verband met het eerste is van belang dat het hof in rov. 4.5 in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat "(o)ok een (...) fiscale benadering te dezen (...) onvoldoende steun (geeft) aan de gedachte dat er een op geld waardeerbare en mitsdien voor verdeling in aanmerking komende goodwill aanwezig is". Met de fiscale benadering doelt het hof (in navolging van partijen) onmiskenbaar op de mogelijkheid van een "geruisloze" inbreng van een advocatenpraktijk (en de daaraan verbonden goodwill) in een praktijkvennootschap. Gelet op het in cassatie vaststaande feit dat de man (via zijn holding) géén goodwill in zijn praktijkvennootschap heeft ingebracht (zie ook onderdeel 5 van het cassatierekest) en de grote terughoudendheid die fiscus en belastingrechter (ook de Hoge Raad(25)) bij het honoreren van de inbreng van goodwill door beoefenaren van vrije beroepen in hun praktijkvennootschappen aan de dag leggen, acht ik het aangehaalde oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, hoezeer ook de vrouw volhardt bij haar standpunt dat de man hier mogelijk kansen heeft laten (en wellicht nog steeds laat) liggen.

Het argument dat de man zal terugverdienen hetgeen hij heeft inverdiend, raakt m.i. niet de vraag of eventueel aanwezige goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. Men moet immers onderscheiden tussen de verdiencapaciteit van de man (die in de visie van de vrouw gunstig is beïnvloed doordat de man zijn praktijk in het verband van de maatschap uitoefent) en de uit aanwending van die capaciteit voortvloeiende inkomsten. De (toekomstige) inkomsten van de man, ook voor zover die worden vastgesteld volgens een systeem van winstverdeling waarin toetredende maten niet onmiddellijk een volledig winstaandeel genieten, vloeien voort uit de aanwending van de bedoelde verdiencapaciteit en niet uit een realisatie (verzilvering) van die verdiencapaciteit als zelfstandige waarde. Om het spreekwoordelijke beeld van de kip met de gouden eieren te gebruiken: de goodwill is de (meer)waarde van de kip en niet de (meer)waarde van de gouden eieren (alhoewel het één natuurlijk nauw met het ander samenhangt); die goodwill als zodanig realiseert men niet door het rapen en het verkopen van de gouden eieren, maar door verkoop van de kip. Ook het perspectief dat in de toekomst een winstverdelingsregeling zal gelden volgens welke toetredende maten niet onmiddellijk een vol winstaandeel genieten, behoefde het hof dus niet te weerhouden van het kennelijk aan zijn oordeel ten grondslag gelegde uitgangspunt dat eventueel aanwezige goodwill bij de man niet als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd.

2.13 Tot hier is steeds uitgegaan van eventueel bij de man te situeren goodwill. Die benadering is mogelijk te eng, omdat de vrouw er in hoger beroep op heeft gewezen, dat de man als maat een onverdeeld aandeel heeft in de goodwill van de maatschap.(26) In deze benadering maakt de vrouw geen aanspraak op verrekening van de goodwill van de man, maar op verrekening van de volledige waarde van diens aandeel in de maatschap, ook voor zover dat aandeel goodwill omvat.

Alhoewel onzeker is of het aandeel in een maatschap in de huwelijksgoederengemeenschap valt, wordt doorgaans aangenomen dat bij ontbinding van die gemeenschap op verrekening van de waarde daarvan aanspraak kan worden gemaakt.(27) Dat langs die weg na ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap ook goodwill van een maatschap in de verrekening kan worden betrokken, blijkt uit het arrest van het Haagse hof, kenbaar uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2001, RvdW 2001, 153.(28)

In de onderhavige zaak is het hof kennelijk van oordeel dat ook de weg van verrekening van het aandeel van de man in de maatschap de vrouw geen soelaas biedt. In rov. 4.6 overweegt het hof als volgt:

"Op het vorenstaande stuit ook af de stelling van de vrouw dat in de verdeling moet worden betrokken een vermogensrecht belichaamd in het aandeel van de man in de advocatenmaatschap."

Het in deze overweging vervatte oordeel van het hof, waarover in cassatie niet wordt geklaagd, acht ik niet onbegrijpelijk. Aan het oordeel van het hof ligt ten grondslag dat de man eventuele goodwill niet kan realiseren. Dat laatste wordt in de gedachtegang van het hof kennelijk niet anders, als men ervan uitgaat dat eventuele goodwill niet berust bij de man, maar bij de maatschap, waarin de man als maat een onverdeeld aandeel heeft. Niet realiseerbare goodwill kan, zo lijkt mij de gedachtegang te zijn, ook niet bijdragen aan de te verrekenen waarde van het aandeel van de man in de maatschap.

In het geval waarop het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2001 betrekking had, lagen de zaken wezenlijk anders. In dat geval stond vast dat de goodwill te eniger tijd tot uitkering zou komen. De Hoge Raad sauveerde in het genoemde arrest overigens de door het Haagse hof vastgestelde verrekening van het aan de man toegedeelde aandeel in de maatschap voor zover goodwill omvattende, met een vordering op de man ter grootte van de helft van de te zijner tijd aan hem ter zake van de goodwill uitgekeerde netto vergoeding, welke vordering niet eerder opeisbaar zal worden dan nadat de man die vergoeding heeft ontvangen. Dat de goodwill niet vóór de daadwerkelijke realisatie daarvan behoeft te worden verrekend, onderstreept m.i. het belang van het criterium dat goodwill daadwerkelijk moet kunnen worden gerealiseerd, vooraleer hij in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap kan worden betrokken.

Overigens teken ik nog aan dat ik mr. Polak niet in de door hem in zijn verweerschrift in cassatie aan rov. 4.6 gegeven uitleg volg. Een oordeel van het hof dat de maatschap niet een gezamenlijk vermogensbestanddeel in de vorm van goodwill heeft opgebouwd, kan m.i. onmogelijk in rov. 4.6 worden gelezen. Het hof heeft, bij herhaling sprekend van eventueel aanwezige goodwill, de mogelijkheid dat goodwill (hetzij bij de man, hetzij bij de maatschap) aanwezig is, juist uitdrukkelijk opengelaten.

Onderdeel 1

2.14 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de onbelichaamde goodwill welke in casu eventueel aanwezig is, geen goed vormt in de zin van art. 3:1 BW. De vrouw voert aan dat de goodwill van de maatschap waarin de man deelneemt, zoals die volgens haar stellingen wordt gekenmerkt, wel degelijk een goed is in de zin van art. 3:1 BW en dat het hof met het oog op die stellingen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom zij deze goodwill het karakter van een goed in de zin van art. 3:1 BW ontzegt.

2.15 Algemeen wordt aangenomen dat goodwill niet als goed in de zin van art. 3:1 BW kan worden beschouwd.(29) Het oordeel van het hof is derhalve juist. Onderdeel 1 faalt, ook voor zover het een motiveringsklacht omvat. Met een motiveringsklacht kan immers niet tegen een rechtsoordeel worden opgekomen.

2.16 Hiervoor kwam al aan de orde, dat er in de literatuur wel enige bijval is voor de opvatting, dat niet aan de persoon van de deelgenoot verbonden goodwill die voldoet aan de criteria voor verrekening, te dien einde als "goed" in de zin van art. 1:94 lid 1 BW moet worden beschouwd. Ik sluit niet uit dat ook het hof die opvatting voor ogen heeft gestaan. Het oordeel van het hof dat in casu eventueel aanwezige onbelichaamde goodwill géén goed en mitsdien géén activum van de huwelijksgoederengemeenschap vormt, steunt blijkens de slotzin van rov. 4.4 immers op de bijzondere kenmerken van die goodwill, die volgens het hof aan verrekening daarvan in de weg staan.(30) Dat laat ruimte het onderdeel ook zo op te vatten, dat het aan de orde stelt of de door de vrouw gestelde goodwill aan de door het hof bedoelde criteria beantwoordt, en, zo ja, of die goodwill in beginsel al om die reden van verrekening is uitgesloten. Ook aldus opgevat kan het onderdeel m.i. echter niet tot cassatie leiden.

2.17 Het hof heeft geoordeeld dat de gestelde goodwill niet kan worden gerealiseerd (zie hiervoor onder 2.10-2.12). De door de vrouw gestelde omstandigheden, die in het verzoekschrift tot cassatie (onder 10) worden gereleveerd en die hierop neerkomen dat de maatschap, evenals andere grote advocatenmaatschappen (en anders dan door de fiscus voor kleine maatschappen wordt aangenomen), over aan de naam van het kantoor verbonden, zakelijke goodwill beschikt, kunnen aan dat oordeel van het hof niet afdoen. Overigens heeft het hof zich van de stellingen van de vrouw wel degelijk rekenschap gegeven. Blijkens het woord "mede" in rov. 4.1 was het hof zich bewust dat de vrouw de door haar gestelde aanwezigheid van goodwill niet uitsluitend op deelname van de man aan de inverdienregeling stoelde. Het onderdeel faalt, voor zover het ertoe strekt te betogen dat de door de vrouw gestelde omstandigheden het hof hadden moeten afhouden van zijn oordeel dat de man eventueel aanwezige goodwill niet kan realiseren. Voorts moet in het licht van de al besproken rechtspraak en literatuur voor juist worden gehouden, dat goodwill die niet kan worden gerealiseerd, niet in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap kan worden betrokken, zodat ook in dat opzicht het onderdeel geen doel kan treffen.

Onderdeel 2

2.18 Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van zakelijke "onbelichaamde goodwill", onbegrijpelijk is. De vrouw stelt dat het hof niet heeft vermeld welke definitie van zakelijke "onbelichaamde goodwill" het hanteert en aan welke criteria het heeft getoetst om na te gaan of daarvan in casu sprake is.

2.19 De vrouw heeft geen belang bij haar klacht in onderdeel 2, aangezien die klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede. Rov. 4.4 kan het oordeel dat geen sprake is van goodwill die voor verdeling in aanmerking komt, zelfstandig dragen.

2.20 Zoals ik al eerder signaleerde, heeft het hof het geschil kennelijk niet in termen van zakelijke of persoonlijke goodwill willen beslissen (zie hiervoor onder 2.10, slot). Zelf acht ik de meest voor de hand liggende uitleg van de aangevochten overweging ten overvloede dat het hof daarin het eigen oordeel toch in termen van zakelijke of persoonlijke goodwill heeft "vertaald" en in dat verband het ontbreken van realiseerbare goodwill als de afwezigheid van zakelijke goodwill heeft uitgedrukt. Met deze uitleg heeft mr. Van der Woude in haar verzoekschrift tot cassatie overigens al rekening gehouden, zij het dat zij die uitleg als minder aannemelijk heeft aangemerkt (p. 11, laatste volle alinea, slot).

Onderdeel 3

2.21 Het derde onderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 4.7 dat niet met voldoende bepaaldheid is gesteld, noch is gebleken dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een vergoeding aan de vrouw moet toekomen.

2.22 Het onderdeel klaagt allereerst dat het aangevochten oordeel onbegrijpelijk is, voor zover dit inhoudt dat de vrouw haar verzoek niet (mede) op redelijkheid en billijkheid heeft doen steunen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.7 niet miskend dat de vrouw redelijkheid en billijkheid (mede) aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, maar heeft geoordeeld dat de vrouw in dat verband onvoldoende heeft gesteld en dat voor een honorering van het verzoek op die grondslag ook onvoldoende is gebleken.

2.23 Voor zover het hof heeft onderkend dat de vrouw de redelijkheid en billijkheid aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, acht de vrouw het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat zij niet met voldoende bepaaldheid heeft gesteld dat haar op grond van redelijkheid en billijkheid een deel van de waarde van de goodwill toekomt. In cassatie wijst de vrouw er (onder meer) op dat de door haar gestelde goodwill zodanige overeenkomsten vertoont met een goed in de zin van art . 3:1 BW, dat verrekening van de waarde daarvan geboden kan zijn. Voorts wijst de vrouw nog op haar stelling dat de man in de jaren vanaf 1994 - in de vorm van een korting op zijn winstaandeel - een vergoeding voor zijn deelname in de goodwill van de maatschap heeft betaald. Daaraan heeft de vrouw financieel bijgedragen, aangezien de inkomsten van de man vielen in de algehele gemeenschap van goederen waarin partijen waren gehuwd. De man is aldus in staat gesteld in de toekomst door middel van de goodwill een hoger inkomen te verwerven, waarin de vrouw ten gevolge van de echtscheiding niet zal delen.

2.24 Hiervoor kwam al aan de orde, dat redelijkheid en billijkheid in de literatuur wel worden aangevoerd als grondslag om verrekenbaar geachte (zakelijke onbelichaamde) goodwill, voor zover daaraan niet het karakter van goed in de zin van art. 1:94 lid 1 BW toekomt, toch in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te betrekken. Deze effecten van redelijkheid en billijkheid betreffen slechts realiseerbare goodwill. Waar van realiseerbare goodwill geen sprake is, spelen redelijkheid en billijkheid in zoverre geen rol.

2.25 In de benadering van het hof ligt echter besloten, dat redelijkheid en billijkheid onder bijzondere omstandigheden ook aanspraken kunnen geven op verrekening van (althans een vergoeding voor) aan de andere deelgenoot te laten, niet realiseerbare goodwill (volgens rov. 4.4 geldt "in het algemeen" dat niet realiseerbare goodwill niet voor verdeling in aanmerking komt). Ik acht deze benadering juist, waarbij ik erop wijs dat zij ook in de literatuur steun vindt, in het bijzonder voor zover het gaat om een vergoeding voor hetgeen de andere deelgenoot aan de vorming van de betrokken goodwill heeft bijgedragen.(31)

2.26 Nadat de man bij appelschrift tevens wijziging van verzoek(32) de redelijkheid en billijkheid als mogelijke grondslag voor de aanspraken van de vrouw ter sprake had gebracht, heeft de vrouw bij verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel(33) zich uitdrukkelijk (mede) op de redelijkheid en billijkheid beroepen en in dat verband een brief van 21 juli 2000 van haar aan haar raadsvrouw(34) in het geding gebracht. In deze brief schetst de vrouw het verloop van de relatie van partijen (die, met inbegrip van het huwelijk, ruim tien jaar heeft geduurd) en neemt zij onder meer het standpunt in dat zij met haar inkomen tenminste voor de helft in de opbouw van de vordering van de man op de maatschap heeft bijgedragen. Voorts stelt zij zich in de bedoelde brief op het standpunt dat, waar zij heeft gepoogd een gezamenlijke toekomst op te bouwen en daarvoor haar deel heeft geleverd, het niet meer dan redelijk is dat bij de verdeling van de boedel ook het aandeel van de man in de goodwill van de maatschap wordt betrokken. Bij de mondelinge behandeling heeft de vrouw wederom op bedoelde brief doen wijzen en daarbij doen opmerken dat partijen langdurig (10 jaar) samen zijn geweest en dat zij zich tijdens hun huwelijk veel heeft moeten ontzeggen om de man in staat te stellen om carrière te maken.(35)

2.27 Ik stel voorop dat een waardering van hetgeen de vrouw in verband met haar beroep op redelijkheid en billijkheid heeft gesteld, aan de feitenrechter is voorbehouden en dat de toetsing van het oordeel van het hof dienaangaande in cassatie slechts een uiterst beperkte kan zijn. Kennelijk heeft het hof de aanspraken van de vrouw op een vergoeding voor de niet realiseerbare goodwill van de man onvoldoende "hard" geoordeeld. In aanmerking genomen dat dergelijke aanspraken inderdaad bijzondere omstandigheden (en, meer in het bijzonder, een concrete en aantoonbare bijdrage van de betrokken deelgenoot in de financiering van de niet realiseerbare goodwill die aan de partner wordt gelaten) vooronderstellen, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

De (geldelijke) bijdrage van de vrouw aan de verwerving van goodwill door de man zou hebben bestaan uit haar aandeel in de als gevolg van de inverdienregeling door de gemeenschap gemiste inkomsten. Dat die inverdienregeling mede tot vergoeding van goodwill zou strekken, is echter betwist. De rechtbank had weliswaar aangenomen dat de inverdienregeling (overigens slechts ten dele) tot vergoeding van goodwill strekte, maar baseerde zich daarvoor in het bijzonder op de notitie van belastingadviesbureau [C] van 20 juni 1995, (36) er daarbij (naar mijn mening zonder goede grond) van uitgaand dat die notitie inzicht in de motieven van de maatschap voor de geldende inverdienregeling zou bieden.(37) Dat, in een situatie waarin geen aanspraak op realiseerbare goodwill ontstaat, een inverdienregeling mede tot betaling van goodwill zou strekken, lijkt mij intussen bepaald niet evident (en wordt, zoals ten processe bij herhaling gesignaleerd, ook door de belastingdienst niet aanvaard). Voor zover betrokkenen daarvan zelf al een duidelijk beeld hebben, zullen, naar ik meen, in een dergelijke situatie andere motieven doorgaans overheersen, zoals de wens de zittende maten voor al te grote schommelingen in de omvang van hun winstaandelen als gevolg van nieuwe toetredingen te behoeden, overigens zoveel mogelijk met behoud van geleidelijke groei van het inkomen van de toetreder. Ook de gedachte dat de bijdrage van de toetreder aan de omzet aanvankelijk zal achterblijven, pleegt daarbij een rol te spelen.(38)

Naast de onbestemdheid van de inverdienregeling is met het oog op de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde aanspraak voorts van belang dat, naar uit de hiervoor bedoelde brief moet worden afgeleid, de toepasselijkheid van de inverdienregeling weliswaar tot gevolg had dat de man zich maandelijks een bedrag liet uitkeren dat ongeveer fl. 1000,- minder bedroeg dan zijn eerdere inkomsten uit loondienst, maar dat de omvang van dit bedrag mede werd bepaald door het feit dat de man diende te "sparen" voor zijn bijdrage in het kantoorkapitaal (in welke bijdrage de vrouw uiteindelijk heeft meegedeeld). Het toepasselijk worden van de inverdienregeling leidde per saldo dus niet tot een grote "breuk" in de ontwikkeling van de (in de gemeenschap vallende) inkomsten van de man. Ook tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan het beroep van de vrouw op redelijkheid en billijkheid als onvoldoende "hard" is voorbijgegaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de beschikking van het hof van 16 augustus 2001 onder 2.

2 Volgens onderdeel 3 van de schriftelijke toelichting van mr. Polak kende en kent de maatschap een winstverdelingsregeling, volgens welke een vennoot eerst in het tiende jaar na toetreding een volledig winstaandeel geniet. Anders dan overwogen in (de in cassatie overigens niet bestreden) rov. 2.6, zal de man derhalve eerst per 1 januari 2004 volledig winstgerechtigd zijn. Zie ook bijlage 2 bij de brief van 7 februari 1999 van mr. Van Herk aan de rechtbank.

3 De man was niet in 1994, maar in 1995 voor het eerst winstgerechtigd; zie rov. 2.6. Overigens spreekt de rechtbank op p. 2 van de beschikking van 5 april 2000 weliswaar van "de jaren 1994 t/m 1998" (derhalve van een periode van vijf jaren), maar uit de vervolgens genoemde percentages volgens de inverdienregeling kan worden afgeleid dat de rechtbank daarbij in werkelijkheid niet een periode van vijf, maar slechts van vier jaren op het oog heeft.

4 Bijlage 1 bij de brief van 22 oktober 1999 van mr. Van Herk aan de rechtbank.

5 Bijlage 8 bij de brief van 22 oktober 1999 van mr. Van Herk aan de rechtbank.

6 De berekening in de bedoelde notitie lijkt mij veeleer van een fictieve inverdienregeling uit te gaan; zie p. 5 van die notitie: "Stel dat sprake is van een maatschap van tien maten en dat de inverdienperiode van het laatst toegetreden lid een periode omvat van vier jaar." De inverdienperiode omvat althans volgens de man niet vier, maar negen jaren; vgl. in dit verband voetnoot 2. Ook de in de bedoelde notitie gehanteerde inverdienpercentages (volgens mijn berekening 31,25%, 43,75%, 56,25% en 75%) stemmen niet overeen met die welke de rechtbank op p. 2 van de eindbeschikking noemt.

7 Dat de door de man over de betrokken jaren ontvangen winst fl. 1.290.000,- zou hebben bedragen, volgt niet uit de door de rechtbank bedoelde berekening. Volgens die berekening bedraagt het in totaal ontvangen bedrag fl. 1.011.000,- (fl. 1.012.000,- na afronding van de jaarbedragen). Volgens de bedoelde berekening bedraagt het verschil tussen de inkomsten bij een volledig winstaandeel en de werkelijke inkomsten overigens wel fl. 2.238.000, doordat over het jaar 1997/1998 (1998?) het verschil tussen een volledig winstaandeel en het aan de man daarvan toekomende deel van 40% slechts voor de helft in aanmerking is genomen.

8 In het rekenvoorbeeld zoals dat in de notitie van belastingadviesbureau [C] is opgenomen, betaalt de toetredende maat fl. 1.550.000,-, van welk bedrag hij over een periode van vijftien jaar fl. 645.000,- terugverdient.

9 HR 9 maart 1951, NJ 1952, 46, m.nt. Ph.A.N.H, hierna: het damesmodebedrijf-arrest.

10 Asser/De Boer, Personen- en familierecht (1998), p. 233; M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht (1998), p. 104; M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997), p. 293; Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, Personen- en Familierecht (1998), p. 220; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (1998), p. 24; Klaassen/Eggens/Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht (1999), p. 108; F.M.J.J. Duynstee, Verknochtheid, in: Een kapitein - Twee schepen (1984), p. 62.

11 M.J.A. van Mourik, o.c., p. 104; zie ook M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, o.c., p. 293 en M.J.A. van Mourik, De onderneming in het nieuwe huwelijksvermogensrecht (1970), p. 34-35.

12 Klaassen/Eggens/Luijten, o.c., p. 108

13 Rechtbank Rotterdam, 8 januari 1962, NJ 1962, 480.

14 M.J.A. van Mourik, o.c., p. 104; Asser/De Boer, o.c., p. 233; M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, o.c., p. 293; Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, o.c., p. 220; Klaassen/Eggens/Luijten, o.c., p. 108; M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, o.c., p. 292-293.

15 Asser/De Boer, o.c., p. 233; Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, o.c., p. 220; Klaassen/Eggens/Luijten, o.c., p. 108.

16 Asser/De Boer, o.c., p. 233-234; M.J.A. van Mourik, o.c., p. 103-104; Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, o.c., p. 220; F.M.J.J. Duynstee, o.c., p. 62.

17 Klaassen/Eggens/Luijten, o.c., p. 108-109.

18 Asser/Mijnssen/De Haan, Goederenrecht (2001), p. 4-7.

19 Asser/De Boer, o.c., p. 233-234.

20 Ook in de literatuur wordt het arrest wel aldus opgevat, dat de Hoge Raad zich daarin alleen over de "belichaamde goodwill" heeft uitgesproken. Zie onder meer Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, o.c., p. 220.

21 Klaassen/Eggens/Luijten, o.c., p. 109. Vgl. in dit verband ook W.M. Kleyn, De boedelscheiding (1969), p. 179-182.

22 Klaassen/Eggens/Luijten, o.c., p. 108. In deze zin ook A.R. de Bruijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht (1999), p. 153.

23 M.J.A. van Mourik, o.c., p. 103-104; M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, o.c., p. 293.

24 Klaassen/Eggens/Luijten, o.c., p. 108.

25 Zie onder meer HR 8 oktober 1997, BNB 1998, 123, m.nt. E. Aardema en HR 28 januari 1998, BNB 1998, 242, m.nt. J.W. Zwemmer.

26 Zie verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel, p. 7-8.

27 Zie Asser-De Boer, o.c., p. 232-233 en de daar aangehaalde rechtspraak en literatuur.

28 Het arrest is besproken door M.J.G.C. Raaijmakers in AA 2002, p. 163-169.

29 Zie voetnoot 18.

30 De slotzin van rov. 4.4 lijkt overigens geïnspireerd door wat Klaassen-Eggens-Luijten, o.c., p. 108, over persoonlijke "onbelichaamde goodwill" opmerkt: "Deze is naar men algemeen aanvaardt, in elk geval niet als een goed in de zin van art. 3:1 te beschouwen en vormt géén activum van de huwelijksgemeenschap."

31 Klaassen-Eggens-Luijten, o.c., p. 109. Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan, o.c., p. 6, waarin wordt gewezen op de omstandigheid dat in het damesmodebedrijf-arrest sprake was van goodwill die tijdens het bestaan van het huwelijk mede dank zij de werkzaamheden van de vrouw was gevormd en waarin twijfel wordt uitgesproken over de betekenis van het arrest voor het geval het een zaak betreft die uitsluitend door de man wordt gedreven.

32 In de onderdelen 24-25.

33 P. 8.

34 Prod. 36 bij verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel.

35 Aantekeningen mr. Van Herk van 23 mei 2001, p. 8.

36 Bijlage 8 bij de brief van 22 oktober 1999 van mr. Van Herk aan de rechtbank.

37 Zie ook noot 6. Uit het slot van p. 6 van de notitie kan overigens worden afgeleid dat het slechts een aanname van de opsteller van de notitie is, dat de inverdienregeling strekt tot vergoeding van goodwill en niet tot compensatie van een gebrek aan ervaring van de toetredende maat.

38 In de eerste instantie had de man de rechtbank geïnformeerd over zijn omzet over de jaren 1995 tot en met 1999; zie de brief van mr. Van Gestel aan de rechtbank van 18 februari 2000. Beschouwt men de omzet over 1999 als de "norm", dan is de omzet van de man over de jaren 1995 tot en met 1998 met een bedrag van ruim fl. 2,9 miljoen achtergebleven; dat is meer dan het in de procedure steeds genoemde bedrag aan ingevolge de inverdienregeling gemiste inkomsten.