HR, 26-04-2002, nr. C00/230HR

Rolnummer C00/230

Mr. Keus

Zitting 8 februari 2002

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de begroting van de schade die eisers in cassatie als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van verweerster in cassatie bij de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst hebben geleden.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) [Verweerster] heeft in 1991 als eigenaresse van de panden [b-straat 1] en [2] te [woonplaats] besloten tot de restauratie van deze panden over te gaan, nadat de gemeente Leiden bij brief van 13 november 1990 het restauratieplan had goedgekeurd en aan [verweerster] een subsidie van f 105.000,- had toegekend.

(b) [Verweerster] en Aannemingsbedrijf [A] B.V. (hierna: [A B.V.]) hebben op 5 mei 1991 een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst)(1) met betrekking tot de restauratie van de panden gesloten. De restauratie stond onder directie en toezicht van een architectenbureau.

(c) Vervolgens heeft [verweerster] het huis met erf aan de [b-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het huis) aan [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiser] c.s.) verkocht. Ter uitvoering van de koopovereenkomst is op 10 januari 1992 een transportakte opgemaakt.(2)

(d) In aanvulling op de in nr. 1.2 sub (c) bedoelde transportakte zijn [eiser] c.s. en [verweerster] op 10 januari 1992 onder meer het volgende overeengekomen:(3)

"A. [[Verweerster]] verbindt zich jegens [[eiser] c.s.] tot strikte nakoming van de bedoelde aannemingsovereenkomst voor zover de restauratie van het verkochte betreft overeenkomstig de technische omschrijving en tekeningen opgemaakt door [[A B.V.]].

B. [[Eiser] c.s.] verbinden zich jegens [[verweerster]] tot strikte nakoming van de door de gemeente Leiden gestelde voorwaarden waaronder de subsidie is toegezegd. Indien niet of onvoldoende nakoming van bedoelde voorwaarden tot gevolg heeft dat de subsidie aan [[verweerster]] (deels) wordt ingetrokken, zullen [[eiser] c.s] het daardoor ontstane nadeel aan [[verweerster]] vergoeden.

C. [[Eiser] c.s.] zullen aan [[verweerster]], naar gelang de restauratie vordert, de volgende bedragen voldoen conform schema (...) zodat in totaal verschuldigd zal zijn f 207.840,00. In deze bedragen is 181/2% B.T.W. inbegrepen.

D. Indien [[verweerster]] de verplichting sub A niet strikt nakomt verbeurt zij aan [[eiser] c.s.] een boete ter grootte van maximaal f 15.000,00, zijnde de helft van de maximale boete die [[A B.V.]] aan [[verweerster]] verschuldigd wordt indien deze niet aan de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst met haar voldoet.

Gemelde boete zal verschuldigd zijn zodra [[eiser] c.s.] schriftelijk aan [[verweerster]] hebben laten weten dat zij haar verplichting sub A niet is nagekomen. Deze boetebepaling is geldig tot drie maanden na de oplevering. (...)"

(e) Bij brief van 25 juni 1992(4) heeft een door [eiser] c.s. ingeschakelde advocaat, mr. H.M.D. de Jong, aan [verweerster] onder meer medegedeeld dat [eiser 1] van oordeel is dat de aannemingsovereenkomst niet behoorlijk c.q. volledig is nagekomen en dat hij daarom namens [eiser 1] [verweerster] in gebreke stelt. Voorts heeft mr. H.M.D. de Jong [verweerster] gesommeerd om vóór doch uiterlijk op 15 juli 1992 zorg te (doen) dragen voor correcte uitvoering van de werkzaamheden, die op een als bijlage bij de brief gevoegde lijst worden vermeld.

(f) Bij brief van 10 september 1992(5) heeft mr. H.M.D. de Jong [verweerster] onder meer medegedeeld dat [eiser 1] geen aanspraak meer wenst te maken op nakoming van de in nr. 1.2 sub (d) genoemde overeenkomst en de door [verweerster] verschuldigde prestatie overeenkomstig het bepaalde in art. 6:87 BW in vervangende schadevergoeding omzet.

(g) Uit door [verweerster] verricht kadasteronderzoek is gebleken, dat [eiser] c.s. het huis op 1 september 1995 hebben verkocht voor een bedrag van f 477.000,- en dat het huis op 2 juni 1997 voor een bedrag van f 540.000,- is doorverkocht.(6)

1.3 Tegen deze achtergrond hebben [eiser] c.s. - krachtens daartoe op 8 juni 1993 verkregen verlof - op 15 juni 1993 ten laste van [verweerster] conservatoir beslag op het huis en erf gelegen aan de [b-straat 2] te [woonplaats] doen leggen. Vervolgens hebben zij [verweerster] en [A B.V.] voor de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden. [Eiser] c.s. hebben gevorderd dat [verweerster] en [A B.V.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 103.595,-, vermeerderd met wettelijke rente, kosten van preprocessuele bijstand, deskundigenkosten en proceskosten. [Eiser] c.s. hebben daartoe - primair - gesteld, dat [verweerster] haar verplichting uit de in nr. 1.2 sub (d) bedoelde overeenkomst niet is nagekomen, nu [A B.V.] de aannemingsovereenkomst ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Voor het geval [verweerster] niet dan wel in beperkte mate aansprakelijk kan worden geacht, hebben [eiser] c.s. - subsidiair - aan hun vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd dat [A B.V.] door de ondeugdelijke uitvoering van de aannemingsovereenkomst jegens [eiser] c.s. zowel toerekenbaar tekort is geschoten als een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

[Verweerster] en [A B.V.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat [A B.V.] niet is tekortgeschoten bij de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst.

1.4 Bij tussenvonnis van 8 juni 1994 heeft de rechtbank geoordeeld, dat er geen sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] en [A B.V.]. Voorts heeft de rechtbank in dit vonnis overwogen, dat [A B.V.] bij gebreke van een contractuele band met [eiser] c.s. jegens laatstgenoemden geen wanprestatie heeft gepleegd.

1.5 Na op 7 oktober 1994 en 23 januari 1995 gehouden comparities heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 juli 1995 ir. L.J. den Boer van PRC Bouwcentrum als deskundige benoemd. Uit het door ir. L.J. den Boer in januari 1996 uitgebrachte deskundigenrapport vloeit voort dat er - inclusief boete - een bedrag van f 101.509,37 nodig is om het in de aannemingsovereenkomst overeengekomen werk alsnog naar behoren uit te voeren.

1.6 Bij tussenvonnis van 15 januari 1997 heeft de rechtbank de door [eiser] c.s. tegen [A B.V.] ingestelde vordering afgewezen en een comparitie gelast.

1.7 Bij tussenvonnis van 12 maart 1997 heeft de rechtbank na een op 24 februari 1997 gehouden comparitie aan [verweerster] opgedragen te bewijzen - kort gezegd - dat [eiser] c.s. met een aantal door de deskundige in zijn rapport aangeduide afwijkingen van het bestek en de technische omschrijving van de aannemingsovereenkomst hebben ingestemd.

1.8 Na op 6 juni en 10 juli 1997 gehouden getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 18 maart 1998 onder meer geoordeeld dat [verweerster] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en heeft zij [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van het op grond van het deskundigenrapport berekende bedrag van f 101.509,37, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, en van een bedrag van f 5.741,01 aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft daartoe in rov. 9 onder meer het volgende overwogen:

"Bij conclusie na enquête heeft [verweerster] thans betwist dat [eiser] cs schade hebben geleden, nu zij de woning inmiddels hebben verkocht en een koopprijs hebben ontvangen die niet ligt beneden de prijs waarvoor zij de woning destijds hebben gekocht. De rechtbank verwerpt dit verweer. Naar de rechtbank begrijpt is de onderliggende gedachte van [verweerster] dat het nadeel (de schade) dat [eiser] cs hebben geleden inmiddels ongedaan is gemaakt door het voordeel (het verschil tussen aankoopkosten en verkoopopbrengst) dat zij hebben behaald bij de verkoop van de woning. Dit voordeel staat niet in verband met de gebeurtenis, die voor [eiser] cs nadeel heeft opgeleverd (de wanprestatie) en komt derhalve niet voor verrekening op de voet van artikel 6:100 BW in aanmerking."

1.9 Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft [verweerster] hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Als zevende grief heeft [verweerster] aangevoerd, dat de rechtbank in rov. 9 van haar eindvonnis van 18 maart 1998 het standpunt van [verweerster] ten onrechte aldus heeft opgevat dat het door [eiser] c.s. genoten voordeel in de vorm van een waardestijging van het huis op de schade in mindering moet worden gebracht.(7) In het onderhavige geval moet geen abstracte schadeberekening plaatsvinden, zoals [eiser] wenst, maar dient concreet te worden nagegaan of en in hoeverre de gestelde gebreken bij de verkoop tot een lagere prijs hebben geleid dan zonder deze gebreken het geval zou zijn geweest. Het zou onjuist en onredelijk zijn [verweerster] te veroordelen tot betaling van herstelkosten, terwijl vaststaat dat - nu [eiser] c.s. nog geen van de in het geding zijnde gebreken heeft laten herstellen - dergelijke kosten niet zijn gemaakt en niet zullen worden gemaakt.(8) Van een lagere prijs als gevolg van de gebreken, is zoals blijkt uit de als productie 3 bij de conclusie na enquête overgelegde verklaring van makelaar [C], geen sprake geweest. In ieder geval beloopt de negatieve prijsinvloed van de gebreken, indien al aanwezig, slechts een fractie van het door de rechtbank toegewezen bedrag, aldus [verweerster].

[Eiser] c.s. hebben bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daarbij onder meer in reactie op de zevende grief van [verweerster](9) aangevoerd, dat zij kostbare verbouwingen aan het huis hebben verricht en dat er bovendien sprake is van een aanzienlijke prijsstijging op de huizenmarkt. Voorts hebben [eiser] c.s. erop gewezen, dat zij met de huidige eigenaar van het huis zijn overeengekomen nog een aantal herstelwerkzaamheden voor hun rekening te nemen. [Eiser] c.s. hebben inmiddels een bedrag van f 12.000,-, excl. BTW, als voorschot op te maken schilderkosten - ruim twee maal zo veel als in het deskundigenrapport is begroot - aan de huidige eigenaar betaald en laatstgenoemde heeft kenbaar gemaakt dat [eiser] c.s. vanwege houtrot nog een aanvullend bedrag van f 8.000,-, excl. BTW, moeten voldoen. Dit zijn volgens [eiser] c.s. geen gebruikelijke onderhoudskosten bij een woning die in 1992 (gerestaureerd) is opgeleverd.

1.10 Bij tussenarrest van 4 mei 2000 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om [eiser] c.s en [verweerster] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de benoeming van een of meer deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen.

1.11 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig(10) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [eiser] c.s. is gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Alhoewel de cassatiedagvaarding van cassatiemiddelen (meervoud) spreekt, kunnen in de dagvaarding geen afzonderlijke, onderling duidelijk afgebakende middelen van cassatie worden onderscheiden. Naar de vorm is veeleer sprake van een enkel cassatiemiddel, dat in onderdeel 1 een inleiding, en in de onderdelen 2-4 een aantal onderling min of meer samenhangende klachten omvat.

De eerste klacht lijkt mij te zijn dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat [eiser] c.s. slechts schade hebben geleden voor zover komt vast te staan dat de niet-herstelde tekortkomingen, zoals door de deskundige vastgesteld, nadelige invloed op de verkoopprijs hebben gehad (onderdeel 2, in het bijzonder subonderdelen 2.2 en 2.7).

Een tweede, daarmee samenhangende klacht houdt in dat het hof de grondslag van de vordering van [eiser] c.s. heeft miskend en buiten de rechtsstrijd is getreden, doordat het de vordering van [eiser] c.s., in plaats van op een toerekenbare tekortkoming van [verweerster], op een aan [verweerster] toe te rekenen waardevermindering van het huis van [eiser] c.s. gebaseerd heeft geacht (onderdeel 2, in het bijzonder subonderdelen 2.6 en 2.7).

Een derde klacht betreft de mogelijke opvatting van het hof, dat [eiser] c.s. zaaksbeschadiging aan hun aanspraken ten grondslag hebben gelegd. Deze opvatting vindt volgens [eiser] c.s. in de gedingstukken geen steun; bovendien zou de te vergoeden schade ook in deze opvatting wel degelijk op het bedrag van de in werkelijkheid niet gemaakte herstelkosten kunnen worden vastgesteld (onderdeel 3, in het bijzonder subonderdelen 3.1-3.2).

Een vierde klacht betreft de latere verkoop van de onroerende zaak van [eiser] c.s. als meetpunt voor het waardeverschil tussen de onroerende zaak zonder en met de tekortkomingen. Volgens [eiser] c.s. is dat meetpunt niet betrouwbaar, omdat de waarde van de onroerende zaak tussen de restauratie en de verkoop ook door andere factoren dan de bedoelde tekortkomingen is beïnvloed en de verkoopprijs bovendien afhankelijk is van de afspraken tussen [eiser] c.s. en hun koper (onderdeel 3, in het bijzonder subonderdelen 3.3-3.6).

Een laatste klacht betreft het buiten beschouwing laten van kosten van schilderwerk en herstel van houtrot. [Eiser] c.s. achten het oordeel van het hof ter zake onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk, mede in het licht van (de door het hof niet nader onderzochte) afspraken tussen [eiser] c.s. en hun koper (onderdeel 4).

2.2 Het hof heeft in rov. 15-18 van het bestreden arrest het volgende overwogen:

"15. Ter toelichting op grief 7 wijst [verweerster] erop, dat deze verkoop op 1 september 1995 heeft plaatsgevonden, dat de koopprijs f 477.000,= bedroeg en aanzienlijk hoger was dan de door [eiser] betaalde koopprijs, terwijl het pand nadien op 2 juni 1997 nogmaals is doorverkocht, en wel voor f 540.000,=. Met een beroep op HR 10 juni 1988, NJ 1988, 965 betoogt [verweerster], dat in dit geval waarin de schade niet is hersteld voordat het pand werd doorverkocht, de schade niet, zoals [eiser] wenst, abstract op basis van niet-gemaakte herstelkosten moet worden berekend, maar concreet dient te worden nagegaan of en, zo ja, in hoeverre de (door de deskundige vastgestelde) gebreken bij de doorverkoop tot een lagere prijs hebben geleid dan zonder deze gebreken het geval zou zijn geweest.

16. Hiertegen wordt door [eiser] ingebracht, dat hij, na aanvankelijk tot herstel van de tekortkomingen te hebben gesommeerd, op 10 september 1992 jegens [verweerster] aanspraak heeft gemaakt op vervangende schadevergoeding en dat thans nakoming niet meer aan de orde is. Ter verklaring van de "winst" bij doorverkoop wijst hij op een aantal kostbare verbouwingen in het pand tot een totaalbedrag van f 115.000,=, dat ook zijn koper voor f 50.000,= heeft geïnvesteerd en dat er sinds zijn aankoop in 1992 een aanzienlijke stijging van de huizenprijzen is opgetreden. Daarbij komt nog een bedrag van f 20.000,= excl. BTW dat hij aan de huidige eigenaar van het pand voor opknapkosten moet betalen.

17. Het hof oordeelt dat in dit geval waarin kennelijk slechts een (gering) deel van de geadviseerde herstelkosten is of wordt gemaakt, [eiser] slechts schade lijdt voorzover komt vast te staan dat de niet-herstelde tekortkomingen zoals door de deskundige vastgesteld nadelige invloed op de verkoopprijs hebben gehad. In het deskundigenrapport wordt geen post voor herstel van houtrot genoemd, zodat de daaraan te besteden kosten buiten beschouwing moeten blijven, terwijl de post schilderwerk slechts voor f 4.100,= (het door de deskundige genoemde bedrag) in aanmerking kan worden genomen.

18. Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting ter beantwoording van bovenstaande vraag naar de invloed van het grotendeels niet-hersteld zijn van de geconstateerde gebreken op de door [eiser] te realiseren/gerealiseerde verkoopprijs. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen om partijen gelegenheid te geven zich uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen en over de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n)."

2.3 Op grond van het bepaalde in art. 6:97 BW dient de rechter schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Hoewel aan de rechter bij de begroting van schade en bij de keuze op welke wijze deze begroting dient plaats te vinden een grote vrijheid toekomt, kan - zo volgt uit de parlementaire geschiedenis(11) - in cassatie worden getoetst of de rechter bij de begroting van de schade met de aard daarvan voldoende rekening heeft gehouden. Voorts kan uit de parlementaire geschiedenis(12) worden afgeleid, dat art. 6:97 BW de rechter de nodige vrijheid biedt om tot een abstracte wijze van schadeberekening te komen, maar dat niet in algemene zin valt aan te geven in welke gevallen een dergelijke vorm van schadeberekening op zijn plaats is.

2.4 In de literatuur wordt het standpunt ingenomen, dat schade in beginsel concreet moet worden berekend, wat wil zeggen dat met alle omstandigheden aan de kant van de benadeelde rekening moet worden gehouden.(13) Het abstract berekenen van schade, dat inhoudt dat van bepaalde omstandigheden aan de zijde van de benadeelde wordt geabstraheerd, moet dus als uitzondering worden beschouwd,(14) welke uitzondering, gelet op de tekst van art. 6:97 BW, door de aard van de betrokken schade moet kunnen worden gerechtvaardigd. Ook de Hoge Raad lijkt in een arrest van 28 april 2000(15) voor een dergelijk uitgangspunt te hebben gekozen. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.4.2 onder meer het volgende:

"Ingevolge het bepaalde in art. 6:97 BW - dat ook het voor 1 januari 1992 geldende recht weergeeft - dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het gaat in het onderhavige geval om schade welke bestaat in waardevermindering van door de eigenaar van bouwgrond daarop gebouwde woningen, ontstaan als gevolg van het later aan de dag treden van verontreiniging van die grond. Mede met het oog op de hanteerbaarheid van de methode van schadebegroting, rechtvaardigt de aard van zodanige schade dat het de rechter vrijstaat bij het begroten daarvan te abstraheren van bepaalde, de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffende, omstandigheden. In het bijzonder kan buiten beschouwing worden gelaten dat de eigenaar de woningen niet heeft verkocht (vgl. het onder 5.1 overwogene in HR 9 oktober 1992, nr. 14.671, NJ 1994, 286)."

2.5 Een abstracte wijze van schadeberekening is onder meer aanvaard bij zaaksbeschadiging. In geval van zaaksbeschadiging kan de benadeelde in beginsel aanspraak maken op een schadevergoeding, gelijk aan het bedrag van de naar objectieve maatstaven bepaalde herstelkosten, ongeacht of herstel al dan niet daadwerkelijk (en eventueel in eigen beheer) heeft plaatsgevonden.(16) Voorts is de abstracte schadeberekening wel aanvaard in geval van wanprestatie bij koop van zaken met een marktwaarde.(17)

2.6 Er is een zekere spanning tussen de abstracte wijze van schadeberekening en het uitgangspunt dat de benadeelde niet meer dan de werkelijke schade vergoed kan krijgen. Zo is, óók in situaties van zaaksbeschadiging, abstracte schadeberekening aan de hand van naar objectieve maatstaven bepaalde kosten van herstel niet aanvaard, als op voorhand duidelijk was dat daadwerkelijk herstel niet alleen onnodig, maar ook volstrekt zinloos was.(18) Ook in het hiervoor in nr. 2.4 reeds aangehaalde arrest blijkt de abstracte berekening van de schade daar haar grens te vinden, waar zij ertoe zou leiden dat meer dan de werkelijk geleden schade zou worden vergoed. Het vervolg van de in nr. 2.4 geciteerde passage luidt als volgt:

"Indien en voor zover echter ten tijde van de vaststelling van de schade door de rechter, de aanvankelijk opgetreden waardevermindering van de woningen ongedaan blijkt te zijn gemaakt door een van overheidswege uitgevoerde bodemsanering in het gebied waar de woningen zich bevinden, is dit waardeherstel een niet met de individuele situatie van de eigenaar samenhangende omstandigheid die redelijkerwijs in aanmerking behoort te worden genomen om te voorkomen dat meer dan de werkelijk geleden schade wordt vergoed."

Anderzijds blijkt het beginsel dat de schadevergoeding de werkelijke schade niet mag overtreffen, niet a priori in de weg te staan aan een aanspraak van de benadeelde op een vergoeding van de werkelijke herstelkosten, indien deze kosten de marktwaarde van de onroerende zaak (in onbeschadigde toestand) overtreffen.(19) Barendrecht wijst erop, dat in een dergelijk geval aan de keuze voor een abstracte berekening van de schade ten grondslag zou kunnen liggen, dat de benadeelde, wiens leven door de beschadiging van zijn zaak op negatieve wijze is beïnvloed - indien zulks redelijk is - in de gelegenheid moet worden gesteld de feitelijke situatie te herstellen.(20) Ook de arresten van de Hoge Raad, waarin het voor juist werd gehouden dat door de appelrechter een vergoeding van de herstelkosten werd toegekend in een geval dat het herstel door eigen personeel werd uitgevoerd(21) of zelfs geheel achterwege werd gelaten,(22) wijzen in die richting.(23) Barendrecht gaat in dit verband uit van een zekere vrijheid van de benadeelde om te kiezen, of en zo ja hoe, hij de schade wil herstellen,(24) waarbij echter opmerking verdient dat de benadeelde zijn keuzemogelijkheden al op onomkeerbare wijze kan hebben beperkt.(25)

2.7 Met beschouwingen over de wijze van schadeberekening raakt men onvermijdelijk ook aan het begrip schade.

Volgens Bloembergen(26) gaat het bij de abstracte schadeberekening niet (alleen) om een kwestie van begroting of berekening, maar ook om een nadere invulling van het begrip schade. De vraag of bepaalde kosten of bepaalde inspanningen als een voor vergoeding in aanmerking komende schadepost moeten worden aangemerkt, is naar zijn mening daarom een rechtsvraag. Deze vraag kan eventueel met behulp van een vorm van abstrahering worden beantwoord. Is er sprake van een vergoedbare schade, dan moet deze vervolgens als iedere andere schade worden begroot. De rechter is niet volledig vrij om bij de begroting van de schade van bepaalde omstandigheden van het geval te abstraheren, omdat dit zou leiden tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen, aldus Bloembergen.

Barendrecht, Kars en Morée kiezen in verband met hun schadeberekeningstheorie juist voor een feitelijk begrip schade, omdat de normatieve benadering, waarin de begrippen schade en vermogensvermindering reeds aanstonds worden vereenzelvigd, zou versluieren dat het proces van schadeberekening steeds keuzen kent.(27)

De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat volgens art. 6:95 BW in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding daarvan recht geeft. Overigens is niet onomstreden wat precies onder schade moet worden verstaan. Vrij algemeen wordt echter aangenomen dat het begrip schade twee hoofdelementen omvat. Er is steeds (i) een vermindering en wel (ii) een vermindering in iets. Het gaat bij schade met andere woorden altijd om een nadeel, een ongunstig verschil tussen de huidige en de oude situatie. (28)

2.8 Naar mijn mening mag niet uit het oog worden verloren, dat het in de onderhavige zaak gaat om een aanspraak van [eiser] c.s. op vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW, als "surrogaat" voor de nakoming van de verplichtingen die voor [verweerster] in verband met de aannemingsovereenkomst uit de aanvullende overeenkomst tussen partijen voortvloeide. Bij vervangende schadevergoeding gaat het om een verbintenis tot schadevergoeding die in de plaats treedt van een andere verbintenis. M.i. bepaalt dat mede de aard van de schade. Het gaat bij een vordering tot vervangende schadevergoeding om schade die erin bestaat dat de schuldeiser een bepaalde prestatie moet missen.

2.9 Uiteraard geldt ook voor vervangende schadevergoeding dat zij slechts op vermogensschade of ander nadeel als bedoeld in art. 6:95 BW betrekking kan hebben. M.i. is daarvoor echter voldoende dat de gemiste prestatie op geld waardeerbaar is. Dat is hier ontegenzeggelijk het geval. Overigens kan nog worden opgemerkt dat de wederkerige overeenkomst waaruit de oorspronkelijke verbintenis van [verweerster] voortsproot, in betalingen door [eiser] c.s.(29) voorzag. [Eiser] c.s. hebben moeten betalen voor een prestatie die hun in hun stellingen (althans ten dele) is onthouden. In verband met de keuze van [eiser] c.s. voor vervangende schadevergoeding is de bedoelde verbintenis tot betaling in stand gebleven.

2.10 De schade van [eiser] c.s. bestaat in het gemis van een hun toekomende, op geld waardeerbare prestatie. Ik zie geen enkele reden waarom de aard van die schade zich ertegen zou verzetten dat zij op de waarde van de betrokken prestatie in het maatschappelijk verkeer wordt vastgesteld. Naar mijn mening heeft het hof zonder goede grond beslist, dat bij ontbreken van feitelijk "herstel" [eiser] c.s. slechts schade lijden voor zover de betrokken tekortkoming in een mindere waarde van hun huis tot uitdrukking komt. [Eiser] c.s. hebben reeds schade geleden door het uitblijven van de hun toekomende en op geld waardeerbare prestatie. Daarvoor was en is m.i. niet nodig dat de betrokken prestatie in de vorm van een waardevermeerdering van het huis waaraan zij werd verricht, zou "beklijven".

2.11 Er is m.i. een wezenlijk verschil tussen de onderhavige zaak, waarin [eiser] c.s. hoe dan ook recht hadden op een bepaalde prestatie (het hof spreekt in dit verband van herstel), en de situatie waarin niet een bepaalde prestatie, maar de aantasting van een zaak het uitgangspunt vormt en herstel slechts aan de orde komt als mogelijke maatstaf voor de vaststelling van de aan de betrokken zaak toegebrachte schade. In die laatste situatie ligt het voor de hand aanspraken op schadevergoeding die aan een louter hypothetisch herstel zijn gerelateerd, te ontzeggen, als duidelijk is dat daarmee méér dan de werkelijke schade zou worden vergoed. Dat laatste doet zich echter niet voor als het recht op de prestatie waarvan de waarde bij wijze van vervangende schadevergoeding wordt gevorderd, al aanstonds tot het vermogen van de benadeelde behoorde.

2.12 In de onderhavige zaak leidt het ook niet tot een onredelijk resultaat, indien wordt aangesloten bij de kosten van de werkzaamheden die nodig zijn om de restauratie van het huis te voltooien, ook al zijn die werkzaamheden feitelijk achterwege gebleven. In geval van een toerekenbare tekortkoming is in plaats van een vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding immers ook een gehele of gedeeltelijke ontbinding mogelijk. Een gedeeltelijke ontbinding impliceert een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid (art. 6:270 BW). Als [eiser] c.s. de route van een gedeeltelijke ontbinding zouden hebben gevolgd, dan hadden zij aanspraak kunnen maken op restitutie van een evenredig deel van het door hen ingevolge de aanvullende overeenkomst voor de restauratie van het huis betaalde bedrag. Die aanspraak zou niet afhankelijk zijn geweest van door [eiser] c.s. daadwerkelijk (aan derden) betaalde restauratiekosten (of van een gemiste waardevermeerdering van hun huis) tot het beloop van het aan hen te restitueren bedrag. Daarnaast zouden [eiser] c.s. in geval van een (gedeeltelijke) ontbinding op voet van art. 6:277 BW op vergoeding van het positief contractsbelang aanspraak hebben kunnen maken. De route van een vervangende schadevergoeding die is berekend aan de hand van in werkelijkheid niet gemaakte herstelkosten, leidt dus niet tot een resultaat dat anders buiten het bereik van [eiser] c.s. zou hebben gelegen.

2.13 Ten overvloede teken ik nog aan dat de verkoop van het huis van [eiser] c.s., ongeveer drie jaar nadat [eiser] c.s. [verweerster] in gebreke hadden gesteld, niet vergelijkbaar is met de persoonlijke omstandigheden van de schuldeiser die in de hiervoor (in nr. 2.6) genoemde rechtspraak (waarin het ging om zaaksbeschadiging of daaraan verwante situaties, te weten die van de huurder die bij het einde van de huur het gehuurde niet in de oorspronkelijke staat had teruggebracht) aan een abstracte berekening van de schade in de weg stonden. Zie ik het wel, dan speelde in die rechtspraak een rol, dat reeds ten tijde van de zaaksbeschadiging (c.q. de wanprestatie of het einde van de huur) vaststond, dat daadwerkelijk herstel onnodig en zinloos was.(30) Men kan, volgens de schadeberekeningstheorie van Barendrecht, Kars en Morée,(31) in die rechtspraak een toepassing zien van de gedachte dat de schuldeiser recht heeft op herstel, maar niet op (vormen van) herstel die hij reeds door een onomkeerbare beperking van zijn keuzemogelijkheden heeft uitgesloten. Van een beperking van de keuzemogelijkheden van [eiser] c.s., in die zin dat een voltooiing van de restauratiewerkzaamheden al in 1992 bij voorbaat zinloos en onnodig was, was echter geen sprake. Evenmin deed zich hier het geval voor van het arrest van 28 april 2000,(32) waarin aan schadevergoeding in de weg stond, dat de betrokken schade inmiddels feitelijk door een derde was hersteld.

2.14 Ik keer thans terug tot de klachten.

De klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat [eiser] c.s. slechts schade hebben geleden voor zover komt vast te staan dat de niet-herstelde tekortkomingen, zoals door de deskundige vastgesteld, nadelige invloed op de verkoopprijs hebben gehad (subonderdelen 2.2 en 2.7), acht ik in verband met het voorgaande gegrond.

De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door de vordering van [eiser] c.s. op zaaksbeschadiging gebaseerd te achten (subonderdelen 2.6 en 2.7; zie ook onderdeel 3), mist feitelijke grondslag. De rov. 13-18 geven geen blijk van de door de klacht veronderstelde opvatting van het hof dat [eiser] c.s. zaaksbeschadiging aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Naar mijn mening heeft niet een bepaalde opvatting over de grondslag van de vordering, maar slechts een bepaalde opvatting over de schade(berekening) het aangevochten oordeel bepaald. De samenhangende klacht dat ook in geval van zaaksbeschadiging de schade op het bedrag van in werkelijkheid niet gemaakte herstelkosten kan worden vastgesteld (subonderdeel 3.1), behoeft bij die stand van zaken geen bespreking.

Ook de klacht over de onbetrouwbaarheid van de later gerealiseerde opbrengst van het huis als meetpunt voor de door [eiser] c.s. geleden schade (subonderdelen 3.3-3.6), behoeft bij de gegeven stand van zaken niet meer aan de orde te komen. Overigens lijkt die klacht mij prematuur, omdat het tussenarrest nader debat over de factoren die bij de door het hof beoogde vergelijking moeten worden betrokken, geenszins uitsluit (onderdeel 3, in het bijzonder subonderdelen 3.3-3.6).

Het hof heeft wel reeds beslist dat bij de beoogde vergelijking van de gerealiseerde en de (zonder gebreken) te realiseren opbrengst van het huis bepaalde kosten van schilderwerk en herstel van houtrot buiten beschouwing moeten worden gelaten. Bij de daartegen gerichte klacht (onderdeel 4) missen [eiser] c.s. echter belang, als de door hen geleden schade niet aan de hand van zodanige vergelijking behoeft te worden vastgesteld. Overigens is het in de gevolgde benadering niet onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde kosten heeft uitgesloten. Het hof wil vaststellen welk waardeverschil met de tekortkomingen in de restauratiewerkzaamheden samenhangt. Kennelijk heeft het hof aan de hand van het reeds beschikbare deskundigenrapport geen verband gezien tussen de bedoelde tekortkomingen en het gebrekkige schilderwerk (in de door [eiser] c.s. gestelde omvang) alsmede het houtrot. Bij die stand van zaken dragen de bedoelde problemen inderdaad niet aan het door het hof bedoelde waardeverschil bij.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Prod. 2 bij conclusie van repliek.

2 Prod. 1 bij conclusie van eis tevens akte houdende producties.

3 Zie prod. 2 bij conclusie van eis tevens akte houdende producties.

4 Prod. 3 bij conclusie van eis tevens akte houdende producties.

5 Prod. 4 bij conclusie van eis tevens akte houdende producties.

6 Zie nr. 2 van en prod. 1 en 2 bij conclusie na enquête. Deze feiten zijn door [eiser] c.s. niet weersproken.

7 Memorie van grieven, p. 13-14.

8 [Verweerster] verwijst in dit verband naar HR 10 juni 1988, NJ 1988, 965, m.nt. G.

9 Memorie van antwoord, p. 23-25.

10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 augustus 2000.

11 Parl. Gesch. Boek 6, p. 339-340.

12 Zie vorige noot.

13 Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 418; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 Mon. NBW B-34 (1982), nr. 30; Losbl. Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 6:97 aant. 27.

14 Zie vorige noot.

15 NJ 2000, 690, m.nt. ARB.

16 HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444, m.nt. L.E.H.R.; HR 19 december 1975, NJ 1976, 280, m.nt. G.J.S..

17 HR 18 november 1937, NJ 1938, 269, m.nt. E.M.M.; zie thans art. 7:36-38 BW.

18 HR 20 september 1985, NJ 1986, 211, m.nt. G onder NJ 1986, 212; HR 6 juni 1997, NJ 1997, 612.

19 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43, m.nt. CJHB.

20 J.M. Barendrecht, Beginselen van schadeberekening (Reactie op 'Abstracte schadeberekening' door T.E. Deurvorst, NTBR 1996, p. 37-41), NTBR 1996, p. 41-42. Zie ook: Barendrecht/Kars/Morée, in: Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 28-44.

21 HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444, m.nt. L.E.H.R..

22 HR 20 september 1985, NJ 1986, 212, m.nt. G (Meerstoel II).

23 Zie ook: HR 12 april 1985, NJ 1985, 625, m.nt. G; HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43, m.nt. CJHB.

24 Barendrecht/Kars/Morée, o.c., p. 38-39.

25 Barendrecht/Kars/Morée, o.c., p. 34-35, waar in dit verband onder meer HR 20 september 1985, NJ 1986, 211, m.nt. G onder NJ 1986, 212, wordt genoemd.

26 A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nr. 26 en in zijn noot bij HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564.

27 Barendrecht/Kars/Morée, o.c., p. 15-16.

28 Zie: A.R. Bloembergen, diss., nr. 11; Barendrecht/Kars/Morée, o.c., 1995, p. 12.

29 Tot een bedrag van f 207.840,-; zie nr. 1.2 sub (d).

30 Zie ook HR 21 mei 1999, zaaknummer 16806 (C97/285), n.g., waarin op de gronden, uiteengezet in de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense, het cassatieberoep werd verworpen. De zaak betrof de levering van stenen voor de bouw van een woning, welke stenen door het "uitbloeien" van zouten groen verkleurden. Alhoewel van zaaksbeschadiging in eigenlijke zin geen sprake was, had het hof de schade abstract begroot op de naar objectieve maatstaven bepaalde herstelkosten. Daarmee gaf het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu het betrokken huis inmiddels was verkocht zonder dat reparatie had plaatsgevonden. In onderdeel 15 van haar conclusie merkte de A-G daarover op: "(...) de omstandigheid dat na verwijzing bleek dat de woning was verkocht zonder dat reparatie had plaatsgevonden, behoefde het Hof niet van deze wijze van berekening te weerhouden. Daarbij wijs ik erop dat noch op het moment waarop de wanprestatie werd gepleegd noch op het moment waarop de schade optrad reeds duidelijk was dat [betrokkene] niet tot reparatie zou overgaan."

31 Barendrecht/Kars/Morée, o.c., p. 28-44.

32 NJ 2000, 690, m.nt. ARB.