HR, 05-04-2002, nr. C00/334HR

HR, 05-04-2002, nr. C00/334HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑04‑2002

Inhoudsindicatie

-

5 april 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/334HR

SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 27 november 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat tussen partijen ingaande 1 januari 1991 een arbeidsovereenkomst is ontstaan, althans ingaande een zodanig datum als de Kantonrechter in goede justitie zal bepalen;

2. te verklaren voor recht dat het aan [verweerder] ingaande 1 juli 1995 gegeven ontslag nietig is;

3. te verklaren voor recht dat ingaande de datum van aanvang van de arbeidsovereenkomst hierop de Bank-CAO van toepassing is;

4. de bank te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van al hetgeen de bank op grond van de toepasselijke Bank-CAO per heden aan [verweerder] verschuldigd mocht blijken te zijn.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

Na een tussenvonnis van 15 oktober 1996 waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 3 februari 1998 [verweerder] opgedragen zich nader uit te laten zoals vermeld in zijn vonnis. Vervolgens heeft [verweerder] ter rolle van 31 maart 1998 een akte tot vermeerdering van eis genomen. De bank heeft zich bij akte verzet tegen de vermeerdering van eis.

Bij vonnis van 13 oktober 1998 heeft de Kantonrechter de vordering tot vermeerdering van eis afgewezen. De Kantonrechter heeft voorts voor recht verklaard:

i. dat tussen partijen ingaande 1 november 1993 een arbeidsovereenkomst is ontstaan, alsmede

ii. dat het [verweerder] ingaande 1 juli 1995 gegeven ontslag nietig is, alsmede

iii. dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanaf 1 november 1993 de CAO voor het Bankbedrijf van toepassing is en de bank veroordeeld om aan [verweerder] te voldoen de som van ƒ 8.726,26 bruto.

Het meer of anders gevorderde heeft de Kantonrechter afgewezen.

Tegen de vonnissen van de Kantonrechter van 3 februari 1998 en 13 oktober 1998 heeft de bank hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 23 augustus 2000 heeft de Rechtbank de vonnissen van de Kantonrechter van 15 oktober 1996, 3 februari 1998 en 13 oktober 1998 bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de bank toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 31 januari 1990 is [verweerder] in dienst getreden van [A] B.V. (hierna: [A]) en tewerkgesteld als schoonmaker in kantoren van de bank. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO voor het schoonmaak- en glazenwasserbedrijf van toepassing. In de loop van de jaren is de functie van [verweerder] op verzoek van de bank gewijzigd: in 1990 chauffeur met als taak het uitleveren van pc's, later dat jaar ook het installeren van pc's op diverse kantoren van de bank in Nederland, in 1992 op de afdeling kantoormachines met als taak het beheren van het meldpunt en het verhelpen van kleine storingen. De functiewisselingen zijn niet schriftelijk vastgelegd. Met ingang van november 1993 is op voorstel van de bank aan [verweerder] een salarisverhoging toegekend overeenkomstig de CAO voor het bankbedrijf, ten gevolge waarvan hij een salaris ontving op gelijk niveau met medewerkers van de bank die dezelfde werkzaamheden verrichtten (exclusief secundaire arbeidsvoorwaarden) en hoger dan de hoogste schaal van de CAO voor het schoonmaak- en glazenwasser- bedrijf. Zolang hij bij de bank werkte, heeft [verweerder] steeds wekelijks werkbriefjes bij [A] ingeleverd en heeft [A] hem loon betaald. Bij afwezigheid wegens vakantie en/of ziekte werd [verweerder] niet vervangen door een werknemer van [A].

In november 1994 heeft de bank [A] en later ook [verweerder] meegedeeld dat de werkzaamheden van [verweerder] met ingang van 1 juli 1995 zouden vervallen. Met ingang van die datum heeft [verweerder] zijn werk voor de bank moeten staken en heeft hij werkzaamheden als schoonmaker voor [A] verricht.

3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken, kort samengevat, tot verklaring voor recht dat tussen partijen ingaande 1 januari 1991, althans een door de rechter te bepalen datum, een arbeidsovereenkomst is ontstaan en tot betaling van het bijbehorende loon. De Kantonrechter en de Rechtbank hebben die vorderingen grotendeels toegewezen met als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst 1 november 1993.

3.3 De redengeving van de Rechtbank voor haar beslissing kan als volgt worden samengevat.

Over de functiewisseling van [verweerder] is niets schriftelijk vastgelegd en er bestaat onduidelijkheid over de bedoelingen van de bank en [verweerder] op dit punt. Voor de beantwoording van de vraag of een arbeidsovereenkomst tussen hen is totstandgekomen, zijn dan niet de aanvankelijk overeengekomen voorwaarden waaronder [verweerder] bij de bank is komen te werken doorslaggevend, maar komt mede betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsrelatie uitvoering en inhoud hebben gegeven (rov. 9). Uit de vaststaande feiten volgt dat een gezagsverhouding tussen [verweerder] en de bank is ontstaan: vanaf medio 1990 is [verweerder] ongeveer 5 jaar lang geheel andersoortig werk voor de bank gaan verrichten dan het schoonmaakwerk dat de bank gewoonlijk van [A] inleende en de aard van die werkzaamheden bracht mee dat [A], een schoonmaakbedrijf, daaraan geen leiding kon geven, terwijl de bank dat wel kon en ook daadwerkelijk deed. De bank bepaalde ook - en besprak met [verweerder] - welke werkzaamheden tot zijn takenpakket behoorden, de wijzigingen daarin, de beëindiging van zijn werkzaamheden en het feit dat hij tijdens afwezigheid niet werd vervangen door een werknemer van [A] (rov. 13). De zuivere inleenconstructie heeft met het verstrijken van de tijd aan betekenis ingeboet, naarmate er daadwerkelijk een gezagsverhouding tussen de bank en [verweerder] is ontstaan en die tussen [A] en [verweerder] op de achtergrond is geraakt (rov. 16). Dat sprake is van een door [A] aan de bank gedelegeerde instructiebevoegdheid, staat niet in de weg aan het aannemen van een gezagsverhouding tussen [verweerder] en de bank, nu die delegatie feitelijk inhoudsloos is geworden (rov. 17). Ook het feit dat de salarisbetaling via [A] is blijven lopen, staat niet in de weg aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de bank en [verweerder]. In de constructie waarin tussen [verweerder] en de bank een gezagsverhouding bestond, [verweerder] werd beloond conform de CAO voor het bankbedrijf en de salarisverhoging via een verhoogde declaratie van [A] feitelijk voor rekening van de bank kwam, vervulde [A] immers niet meer dan een administratieve functie (rov. 22). De ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst die aldus is ontstaan, moet op 1 november 1993 worden gesteld, aangezien [verweerder] met ingang van die datum conform de CAO voor het bankbedrijf werd uitbetaald (rov. 24).

3.4 Het uit vier onderdelen bestaande middel bestrijdt deze oordelen.

De onderdelen 1 en 2 gaan terecht ervan uit dat in deze zaak beslissend is of de bank en [verweerder] zich jegens elkaar verbonden hebben (HR 27 november 1992, nr. 14777, NJ 1993, 273). Het door de Rechtbank toegepaste, aan het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149, ontleende criterium - hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud gegeven aan hun arbeidsverhouding - is op zijn plaats in situaties waarin het gaat om de vraag hoe een - op zichzelf vaststaande - overeenkomst krachtens welke een van de partijen bij die overeenkomst werkzaamheden verricht voor de ander, moet worden gekwalificeerd. Het gaat in deze zaak echter niet om die vraag of de daarmee verwante vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. Uitgangspunt is hier dat [verweerder] met zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst met [A] en de door de Rechtbank als inleenovereenkomst aangemerkte overeenkomst tussen [A] en de bank met betrekking tot [verweerder].

Uit de stukken van het geding blijkt niet dat is aangevoerd dat die laatste overeenkomst of de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [A] zou zijn beëindigd, noch dat [A] zou hebben ingestemd met een overname van haar rechtsverhouding tot [verweerder] door de bank. Evenmin blijkt dat [verweerder] vóór de brief van zijn advocaat van 22 maart 1995, die is verstuurd na de aankondiging van het einde van [verweerders] werkzaamheden bij de bank, aan de bank kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Integendeel, [verweerder] is zich met zijn werkbriefjes en voor de betaling van loon tot [A] blijven wenden en deze betaalde hem ook het loon, waarvoor zij bij de bank declaraties - met winstopslag - indiende en betaald kreeg. Tegen die achtergrond kan hetgeen de Rechtbank in rov. 13 en 16, zoals hiervoor in 3.2 samengevat, heeft overwogen over de gezagsverhouding en instructiebevoegdheid van de bank jegens [verweerder], niet bijdragen tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen de bank en [verweerder] is totstandgekomen. De omstandigheden die de Rechtbank in dat verband vermeldt, zijn immers evenzeer verenigbaar met het voortduren van de bestaande inleenverhouding. In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen [verweerder] en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken. Ook de andere door de Rechtbank vermelde omstandigheden - dat [verweerders] werk andersoortig was dan het schoonmaakwerk waarvoor de bank gewoonlijk werknemers van [A] inleende, dat de bank hem bij afwezigheid niet liet vervangen door een (andere) werknemer van [A] en dat de hoogte van zijn loon overeenkwam met de CAO voor het bankbedrijf - rechtvaardigen niet het oordeel dat [verweerder] en de bank zich jegens elkaar verbonden hebben, de laatste omstandigheid te minder nu die overeenstemming alleen het loon, niet de secundaire arbeidsvoorwaarden gold.

3.5 Het hiervoor in 3.4 als eerste genoemde criterium houdt niet in dat, om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen, partijen zich uitdrukkelijk jegens elkaar moeten hebben verbonden. Het antwoord op de vraag of zij zich jegens elkaar verbonden hebben, is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Uit het geen in 3.4 is overwogen vloeit echter voort dat de Rechtbank hetzij dit criterium heeft miskend, hetzij, als zij van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, haar oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van het middel zijn gegrond. Voor het overige behoeft het geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 augustus 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 343,91 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 5 april 2002.

Conclusie 05‑04‑2002

Inhoudsindicatie

-

Zaaknr. C00/334

Mr Huydecoper

Zitting van 11 januari 2002

Conclusie inzake

de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) In het in cassatie bestreden vonnis zijn de feiten in rov. 2 overzichtelijk (en tamelijk gedetailleerd) weergegeven. Zij komen, in het kort, op het volgende neer:

- de verweerder in cassatie, [verweerder], werkte sedert januari 1990 bij de eiseres tot cassatie, de Bank, als schoonmaker. [Verweerder] werkte daar toen in dienst van [A] B.V., onder vigeur van de CAO voor die bedrijfstak. Na enige maanden - medio 1990 - is [verweerder] op verzoek van de Bank ander werk gaan doen, nl. aanvankelijk werk als chauffeur om p.c.'s te bezorgen, en later ook de installatie van p.c.'s. Begin 1992 plaatste de Bank [verweerder] op de afdeling Kantoormachines, waar hij het meldpunt beheerde en kleine storingen verhielp.

- weer geruime tijd later, nl. in november 1993, kende men op voorstel van de Bank [verweerder] een salarisverhoging toe overeenkomstig de CAO voor het bankbedrijf, waardoor hij op dezelfde voet werd gehonoreerd als zijn collega's bij de Bank, en hoger dan de hoogste salarisschaal in de CAO voor het schoonmaakbedrijf.

- ongeveer een jaar later, beginnend november 1994, kondigde de Bank plannen aan die verandering, en later beëindiging van de werkzaamheden van [verweerder] per 1 juli 1995 inhielden. [Verweerder] heeft zich toen op het standpunt gesteld dat hij (voor onbepaalde tijd) in dienst was van de Bank.

- gedurende de tijd dat [verweerder] bij de Bank werkte (nl. tot 1 juli 1995) is hij steeds wekelijks bij [A B.V.] werkbriefjes blijven indienen, en is [A B.V.] [verweerders] salaris blijven betalen. Bij ziekte of afwezigheid werd [verweerder] niet vervangen door een (andere) medewerker van [A B.V.].

2) Het laat zich raden waarover partijen, tegen deze feitelijke achtergrond, verdeeld zijn: [verweerder] houdt staande dat hij destijds bij de Bank in dienst was, en dat de Bank hem dienovereenkomstig behoort te honoreren. De Bank meent dat [verweerder] onverminderd als werknemer in dienst van [A B.V.] is gebleven, en dat hij dus geen aanspraken t.o.v. de Bank geldend kan maken.

Zowel de kantonrechter als de rechtbank hebben het door [verweerder] verdedigde standpunt (voor het grootste deel) als juist aanvaard. Het cassatiemiddel bestrijdt de gronden waarop de rechtbank tot haar beslissing is gekomen met rechts- en motiveringsklachten. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. De Bank heeft haar cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

3) Centraal in de drie onderdelen van het cassatiemiddel staat de stelling dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door zich (slechts) te laten leiden door "de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsrelatie uitvoering hebben gegeven en daaraan inhoud hebben gegeven"(1), zonder te onderzoeken of tussen [verweerder] en de Bank wilsovereenstemming tot stand is gekomen, waardoor zij zich (als werkgever en werknemer) jegens elkaar hebben gebonden.

Het middel zoekt daarbij aansluiting bij HR 27 november 1992, NJ 1993, 273 m.nt. PAS. In die zaak ging het om de vraag of tussen een werkneemster die aanvankelijk als uitzendkracht werkzaam was geweest(2) en die vervolgens bij het bedrijf waar zij was "uitgezonden" voor bepaalde tijd in dienst was getreden, een "voortgezette" dienstbetrekking in de zin van (destijds) art. 7A:1639 f BW gold. Dat zou het geval zijn als de aanvankelijke relatie waarbij de werkneemster als uitzendkracht werkzaam was, "eigenlijk" als dienstbetrekking tussen de werkneemster en de inlenende partij die later haar werkgever werd, mocht worden gekwalificeerd. De Hoge Raad oordeelde toen dat de rechtbank op gronden die dat oordeel niet konden dragen, had beslist dat tussen de betreffende partijen een "voortgezette" dienstbetrekking had gegolden, mede omdat de rechtbank niet had vastgesteld (en de vastgestelde feiten ook niet meebrachten) dat de partijen zich voor de periode van werkzaamheden als uitzendkracht ten opzichte van elkaar hadden verbonden.

4) Ik geef aan de steller van het middel toe dat de beslissing van de rechtbank in de onderhavige zaak niet zo duidelijk en zuiver geformuleerd is dat iedere twijfel daarover uitgesloten is; maar ik meen toch dat die beslissing voldoende duidelijk tot uitdrukking brengt dat de rechtbank deze zaak aan de hand van een andere gedachtegang heeft beoordeeld dan die, die in HR 27 november 1992 als onvoldoende werd aangemerkt. Volgens mij heeft de rechtbank deze zaak beoordeeld aan de hand van de vraag of [verweerder] uit de wijze waarop de Bank zich jegens hem heeft gedragen en geuit, redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de Bank hem als werknemer accepteerde, en niet meer aanmerkte als de aan het bedrijf van [A B.V.] verbonden schoonmaker die hij in de eerste maanden van zijn tewerkstelling bij de Bank geweest was. Die maatstaf lijkt mij ook de juiste. Bij de beoordeling of partijen zich jegens elkaar gebonden hebben gaat het (niet anders dan bij de vraag waartoe partijen bij een overeenkomst zich jegens elkaar gebonden hebben(3)), om wat de partijen jegens elkaar hebben verklaard en/of door gedragingen tot uitdrukking hebben gebracht en om wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs daaruit mochten afleiden, alles: beoordeeld in de context van de verdere omstandigheden van het geval(4).

5) Dat de rechtbank inderdaad aan de hand van dit (juiste) criterium heeft geoordeeld, maak ik o.a. op uit rov. 9 van het bestreden vonnis. Daar stelt de rechtbank eerst vast dat er omtrent de bedoelingen van de partijen onduidelijkheid bestaat. Wat dan volgt strekt er kennelijk toe, deze onduidelijkheid te ecarteren, en vast te stellen wat de (geobjectiveerde) bedoelingen van de partijen waren.

Ik zie eens temeer reden om deze overwegingen van de rechtbank zo te begrijpen, omdat in die overwegingen kennelijk wordt gereageerd op het betoog uit de nrs. 36 en 37 van de Memorie van Grieven, waarin het thans in cassatie ter beoordeling staande argument eveneens - uitgebreid - wordt verdedigd.

6) Ik veroorloof mij in dit verband een zijsprong. In de feitelijke context van deze zaak ligt in uitgesproken mate besloten, dat aan de gesties die van de kant van de Bank hebben plaatsgehad geen welbepaalde "bedoeling" ten grondslag heeft gelegen. Bij grotere organisaties - zoals die van de Bank er, naar ik algemeen bekend meen te mogen veronderstellen, een is -, met een organisatorische onderverdeling in afdelingen (bijvoorbeeld de afdeling Kantoormachines waar [verweerder] vanaf begin 1992 werkzaam was; maar de afdelingen die verantwoordelijk zijn voor personeelsaangelegenheden en voor salarisadministratie zullen vermoedelijk in deze zaak ook een rol hebben gespeeld), wordt het optreden van de organisatie meer dan eens bepaald door handelingen van een aantal verschillende actoren, die hun handelingen niet noodzakelijkerwijs op elkaar afstemmen, en die daarbij onderling aanmerkelijk verschillende bedoelingen (kunnen) hebben. Als men in een dergelijk geval over "de bedoeling" van de organisatie spreekt, kan men daarmee alleen bedoelen (om die term toch maar te gebruiken): de geobjectiveerde strekking die uit de gesties van de organisatie redelijkerwijs moeten worden afgeleid - en niet een werkelijk bij een of meer individuen bestaand oogmerk waarop de betreffende handelingen (gezamenlijk) gericht waren.

7) Volgens mij heeft de rechtbank, met inachtneming van de zojuist geopperde gedachten omtrent de wijze waarop een organisatie "beslist" en zijn besluiten tot uitdrukking brengt, onderzocht hoe de aan de Bank toe te rekenen bedoeling is geweest (daarbij vermoedelijk terecht rekening houdend met de mogelijkheid dat er wel eens niemand kan zijn geweest bij wie die bedoeling werkelijk bestond). Bij een onderzoek op die basis, vallen een aantal gegevens die in ander verband wel van elkaar plegen te worden onderscheiden, (vrijwel) geheel met elkaar samen: de geobjectiveerde wil van de betrokkene is in het geval van een rechtspersoon/organisatie vaak - en ook in een geval als het onderhavige - niet te onderscheiden van de "werkelijke" wil, die zo'n rechtspersoon/organisatie in veel gevallen nu eenmaal niet "werkelijk" heeft; en de geobjectiveerde bedoeling van de betrokkene is niet anders dan de strekking van de te onderzoeken handelingen, zoals de wederpartij die in de gegeven omstandigheden aanwezig mocht veronderstellen. De vraag of de Bank iets anders "bedoeld" kan hebben dan [verweerder] misschien mocht veronderstellen, kan dan niet zinvol worden onderzocht.

Tegen die achtergrond moet m.i. worden begrepen dat de rechtbank haar onderzoek heeft toegespitst op de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsrelatie uitvoering hebben gegeven en daaraan inhoud hebben gegeven. In de gegeven context ligt het bepaald voor de hand om de geobjectiveerde bedoeling die uit het handelen van de Bank kan worden opgemaakt, aan de hand van die gegevens vast te stellen.

8) Als men de wijze waarop de rechtbank de zaak heeft beoordeeld zo opvat, falen zowel de rechtsklachten als de motiveringsklachten van het middel. Rechtens is het zo dat de rechtbank terecht heeft onderzocht welke geobjectiveerde bedoeling redelijkerwijs uit de gesties van de Bank mag worden afgeleid; en de gegevens die de rechtbank heeft vastgesteld zijn m.i. ruimschoots voldoende om de gevolgtrekking te dragen dat [verweerder] daaruit (redelijkerwijs) de bedoeling mocht destilleren om hem te accepteren, (niet langer als schoonmaker bij een externe schoonmaakorganisatie maar) als een eigen medewerker in een in de organisatie van de Bank geïntegreerde functie die ook een relevante mate van verantwoordelijkheid binnen die organisatie met zich meebracht.

9) Of [verweerder] inderdaad aan de houding van de Bank de indruk mocht ontlenen dat de Bank hem als "eigen" employé in een tot de organisatie van de Bank behorende functie accepteerde, is een vraag die in overwegende mate aan de hand van feitelijke waardering van de omstandigheden moet worden beantwoord. Dat de rechtbank die vraag zo heeft beantwoord als in de vorige alinea's werd verondersteld, vind ik bepaald niet onbegrijpelijk. De middelonderdelen klagen er ook niet over dat de beslissing van de rechtbank, als men die zo opvat als hiervóór werd gedaan, onbegrijpelijk zou zijn. Daarop stuiten, naar mijn oordeel, alle klachten van het middel af:

- onderdelen 1 en 2 van het middel betreffen beide de vraag of de rechtbank heeft onderzocht of er tussen partijen rechtens "wilsovereenstemming" is bereikt. Dat heeft de rechtbank dus volgens mij op de in de vorige alinea's beschreven wijze wèl onderzocht, en met een deugdelijke onderbouwing vastgesteld.

- onderdelen 3 en 4 falen, voorzover zij naar de onderdelen 1 en 2 terugverwijzen, om dezelfde redenen. Verder wordt in de hier bestreden overwegingen van de rechtbank onderzocht of binnen de rechtsverhouding tussen de Bank en [verweerder] zoals de rechtbank die inmiddels had vastgesteld, sprake was van de voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst vereiste elementen "gezagsverhouding" en "loon" (wat van de kant van de Bank betwist was). Eenmaal gegeven dat de Bank geacht moet worden [verweerder] rechtstreeks als medewerker (al-dan-niet in dienstbetrekking) te hebben aanvaard - dat is de uitkomst van de hiervóór besproken beoordeling door de rechtbank - kon de rechtbank geredelijk vaststellen dat ook de elementen "gezagsverhouding" en "loon" aanwezig waren. (Ik denk dat eerder de beslissing dat die niet aanwezig waren, grond voor klachten in cassatie zou hebben kunnen opleveren). De tegenwerpingen die in de middelonderdelen 3 en 4 worden aangewezen, geven aan waarom men - desnoods - over deze elementen ook anders had kunnen oordelen; maar zij dwingen bepaald niet tot het andere oordeel, en brengen ook niet mee dat het oordeel van de rechtbank niet alleszins begrijpelijk is.

10) Toch veroorloof ik mij nog een tweede zijsprong. Daarbij haak ik aan aan het feit dat de rechtbank (in rov. 9) tot uitgangspunt heeft genomen dat er onduidelijkheid bestaat over de bedoelingen van de Bank en [verweerder] - een vaststelling die ik geneigd ben van harte te onderschrijven: de wijze waarop de Bank zich in haar relatie tot [verweerder] heeft opgesteld is haast een examenvoorbeeld van dubbelzinnigheid.

De rechtsleer die contractuele gebondenheid beoordeeld wil zien aan de hand van wat partijen redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen opmaken, is niet optimaal toegesneden op het geval dat de verklaringen en gedragingen van partijen dubbelzinnig zijn geweest. Aan de dubbelzinnigheid van de door een partij ingenomen houding is immers meestal inherent dat men daaruit niet redelijkerwijs één van de verschillende denkbare betekenissen als "de ware" kan, en dus mag opmaken. Daarentegen zal de redelijkheid meestal meebrengen dat men met alle verschillende (redelijkerwijs denkbare) interpretaties van de betreffende houding rekening moet houden, en niet voor één "ware" uitleg mag opteren zonder nader bij de betrokkene te hebben nagevraagd wat zijn ware bedoeling is.

11) De rechtsleer pleegt die consequentie te aanvaarden, in die zin dat wordt aangenomen dat geen overeenkomst ontstaat waar partijen zich in voor misverstand vatbare bewoordingen hebben uitgedrukt die zij over en weer verschillend hebben begrepen (en redelijkerwijs verschillend konden begrijpen)(5).

In de praktijk ziet men echter met regelmaat dat het bloed kruipt waar het niet gaan kan, en dat wèl gebondenheid wordt aangenomen, (ook) waar moeilijk kan worden aangenomen dat de gesties van de partijen niet voor méér dan een uitleg - en dus voor misverstand - vatbaar waren. In de eerder al aangehaalde beslissing HR 28 juni 1997, NJ 1997, 494 m.nt. WMK, levert rov. 4.3 een beeldend voorbeeld op. Daar blijkt dat in de feitelijke instantie was aangenomen, dat uit het feit dat de eigenares van (in opdracht van een derde) opgeslagen goederen had geweigerd om zekerheid te stellen voor de vrijgave van die goederen (waarop door de opslagnemer retentierecht werd uitgeoefend), mocht "worden afgeleid dat zij ermee instemde dat de verdere bewaarneming voor haar rekening geschiedde". Die gevolgtrekking kan men - misschien(6) - aan de door deze eigenares ingenomen houding verbinden; maar wil men daarbij ook aannemen dat de wederpartij dit redelijkerwijs uit die houding mocht afleiden en géén rekening hoefde te houden met de toch waarlijk niet ondenkbare andere mogelijke duidingen van die houding, dan moet men de ruimte die hier voor feitelijke waardering bestaat, wel tot het uiterste benutten.

12) Ik vraag mij dan ook af of niet in sommige gevallen moet worden erkend dat er contractuele binding kan bestaan, niet (alleen) omdat de houding van de partijen (in redelijkheid) zo mocht worden uitgelegd dat zij die binding aanvaardden, maar ook omdat er omstandigheden van andere aard kunnen zijn die rechtvaardigen dat de onduidelijkheid van de gerezen situatie wordt toegerekend aan één van de betrokken partijen (men denkt natuurlijk al gauw aan de partij die die onduidelijkheid in de hand heeft gewerkt(7); maar het lijkt mij op z'n minst verdedigbaar dat het feit dat één van de partijen een sociaal-economisch zwakkere partij is die door dwingendrechtelijke wetgeving in bescherming wordt genomen, onder omstandigheden ook de doorslag zou kunnen geven). HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 m.nt. PAS en HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635 laten voorbeelden zien van "dubbelzinnige" rechtsverhoudingen waarbinnen de uitleg ten nadele van één van de partijen misschien door de tweede zojuist geopperde gedachte had kunnen worden ondersteund(8).

13) De zojuist terloops geopperde suggestie haakt o.a. aan aan de nog voortdurende discussie over de zgn. wils-/vertrouwenstheorie als (primair) richtsnoer voor contractuele gebondenheid, en raakt daarmee aan een onderwerp waarover een breed en diepgaand debat mogelijk is (en in de doctrine ook daadwerkelijk wordt gevoerd(9)). Ik geloof niet dat het voor de beoordeling van deze zaak dienstig is, daar méér over te zeggen dan zojuist gezegd werd - en misschien had dat laatste ook niet gezegd hoeven te worden. In deze zaak heeft de rechtbank immers, in de door mij voorgestane lezing van het vonnis, binnen de (alleszins ruime) marge die daarvoor aan de feitelijke rechter wordt gelaten, beoordeeld welke de geobjectiveerde bedoeling is die aan de gesties van de Bank redelijkerwijs (door [verweerder]) mocht worden verbonden. Daarbij is de rechtbank tot een alleszins verdedigbare uitkomst gekomen. De zojuist gemaakte opmerkingen naar aanleiding van de vaststelling dat de houding van partijen niet een dadelijk duidelijk beeld opriep, doen daaraan niet af - wij moeten aannemen dat de rechtbank de aarzeling die hier tot uitdrukking komt bij haar nadere onderzoek heeft overwonnen. Het middel werpt bovendien geen klachten op die de zojuist onder nrs. 10 - 12 besproken vragen aan de orde stellen(10).

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Dit is een van de aan het vonnis van de rechtbank ontleende formuleringen waarop door het cassatiemiddel of in de schriftelijke toelichting in dit verband een beroep wordt gedaan, naast andere formuleringen van een vergelijkbare strekking.

2 Of [verweerders] tewerkstelling bij de Bank aanvankelijk op "uitlening" in de destijds courante betekenis berustte, staat m.i. niet onomstotelijk vast (ofschoon de rechtbank wel tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] aanvankelijk "op uitleenbasis bij de Bank werkzaam" was; zie ook de stellingen van de Bank, bijv. in de Memorie van Grieven, nrs. 4 en 50). Schoonmaakmedewerkers worden wel "uitgeleend"; maar minstens even vaak is het zo dat schoonmaakwerk door middel van een overeenkomst (van opdracht) aan een schoonmaakbedrijf wordt "uitbesteed". In dat geval zijn de werknemers van het schoonmaakbedrijf "gewoon" werkzaam voor, en in het bedrijf van, hun eigen werkgever, te weten: het schoonmaakbedrijf, en niet als "uitgeleende" kracht bij de opdrachtgever. Of in deze zaak aanvankelijk de ene of de andere constructie (of misschien nog een derde variant) van toepassing was, is overigens m.i. voor de beoordeling van het geschil van verwaarloosbaar belang.

3 Zie bijv. HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 165, rov. 4.2.3.; HR 21 december 2001, zaaknr. C00/087HR, rov. 3.7, en Bloembergen c.s., Rechtshandeling en Overeenkomst (2001), nr. 45.

4 Zie in dit verband ook, o.a., HR 28 juni 1996, NJ 1997, 494 m.nt. WMK, rov. 5.1.2. met verdere verwijzingen, ook in nr. 8 van de conclusie van A-G Hartkamp.

5 Asser-Hartkamp 4 II (2001), nr. 121, met verdere verwijzingen.

6 Zie ook de conclusie van A-G Hartkamp, nr. 17, slot.

7 Zie bijvoorbeeld Nieuwenhuis, diss. 1979, p. 85 e.v., of Van Schilfgaarde, AAe 1977, p. 659 e.v..

8 De conclusie van A-G Koopmans bij NJ 1994, 704, nrs. 5 t/m 8 geeft nadere aanknopingspunten voor het toekennen van gewicht aan de feitelijke omstandigheden, in weerwil van een mogelijk afwijkende partijbedoeling.

9 Voor een recent (maar misschien hier en daar enigszins gekleurd) overzicht verwijs ik naar Van Dunné, Verbintenissenrecht (2001), deel I p. 32 e.v. en deel II, p. 69 e.v..

10 Daarmee bedoel ik bepaald niet te suggereren dat klachten van deze strekking zinvol hadden kunnen worden geformuleerd. Ik wil alleen maar buiten twijfel stellen dat het punt in cassatie niet ter beoordeling staat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.