HR, 23-11-2001, nr. R99/205HR
ECLI:NL:PHR:2001:AD4032
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
23-11-2001
- Zaaknummer
R99/205HR
- LJN
AD4032
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Staatsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2001:AD4032, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑11‑2001; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AD4032
ECLI:NL:PHR:2001:AD4032, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 23‑11‑2001
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:AD4032
- Wetingang
art. 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
art. 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
JOL 2001, 680
NJ 2002, 25
RvdW 2001, 186
JWB 2001/326
Uitspraak 23‑11‑2001
Inhoudsindicatie
-
23 november 2001
Eerste Kamer
Nr. R99/205HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht, MARIELLE INVESTMENTS N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht, ING TRUST ANTILLES N.V.,
gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. P. van Schilfgaarde.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 27 februari 1996 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft eiseres tot cassatie - verder te noemen: Marielle - gevorderd verweersters in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: ING Bank en ING Trust - hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot, kort gezegd:
- betaling aan Marielle van bedragen van US$ 183.745,41 (terzake onbevoegdelijk verrichte betalingen) en US$ 1.219.000,-- (ter zake een veroorzaakt verlies);
- betaling van een vergoeding van schade als gevolg van misgelopen winst of opbrengst;
- betaling van allerlei buitengerechtelijke kosten;
- de nietigverklaring van de tussen Marielle en de ING Bank gesloten Unified Settlement Agreement;
- de veroordeling tot het doen van rekening en verantwoording, ieder voor zich, ten aanzien van gelden en 'bonds' van Marielle die zij in beheer gehad hebben.
ING Bank en ING Trust hebben de vordering bestreden.
Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij vonnis van 12 oktober 1998 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Marielle hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
Bij vonnis van 7 september 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bevestigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Marielle beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieverzoekschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
ING Bank en ING Trust hebben een verweerschrift ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en tot verwijzing van het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense onder 2 (i) tot en met (iv).
3.2 Het Hof heeft de afwijzing door het Gerecht in Eerste Aanleg van de hiervoor onder 1 samengevatte vorderingen van Marielle tegen ING Bank bevestigd op grond van de overweging, kort samengevat, dat partijen elkaar met de "Unified Settlement Agreement" van 26 oktober 1994 (hierna: USA) algehele kwijting hebben verleend ter zake van alle transacties. Daarbij heeft het Hof verworpen het beroep van Marielle op vernietigbaarheid van de USA wegens met dwang, dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden vergelijkbare vernietigingsgronden naar het hier toepasselijke recht van de staat New York. Naar het oordeel van het Hof waren die gronden door Marielle niet aannemelijk gemaakt. Ook de vorderingen tegen ING Trust waren volgens het Hof terecht afgewezen, omdat de kern van de verwijten aan ING Trust is dat deze heeft toegelaten dat ING Bank schade aan Marielle kon berokkenen zodat, nu het Hof de verwijten aan ING Bank onterecht acht, reeds daarom de grondslag aan de vordering jegens ING Trust ontvalt.
3.3 Het eerste middel klaagt in de onderdelen Ia en Ib dat het Hof bij de verwerping van de grieven van Marielle betreffende de vernietigingsgronden van de USA is voorbijgegaan aan de hierop betrekking hebbende bewijsaanbiedingen van Marielle. Daarbij gaat het middel kennelijk uit van de opvatting dat de rechter in hoger beroep naar het procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba evenzeer als naar Nederlands procesrecht gehouden is op een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs in te gaan.
3.4 De tekst van art. 280 lid 1 RvNA bevat op dit punt een van het Nederlandse procesrecht afwijkende regel. Volgens die bepaling immers "doet het Hof de zaak in hoger beroep zonder vorm van proces op de stukken af, doch het staat het Hof vrij om, vóór het eindvonnis, (…...) een verhoor van partijen of getuigen (...) te gelasten (...…)." Voorts moet op grond van de wetsgeschiedenis, zoals samengevat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9, worden aangenomen dat op dit punt destijds welbewust in afwijking van het Nederlandse procesrecht een discretionaire bevoegdheid aan de appelrechter is toegekend. Evenwel, in de (thans aanhangige) herziene versie van het Ontwerp Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba is artikel 280 lid 1 gewijzigd. Volgens deze nieuwe versie zijn de bepalingen van titel 2 - waartoe behoort art. 141 betreffende de plicht van de rechter om op een aanbod tot getuigenbewijs in te gaan - in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, voorzover uit deze titel dan wel uit een andere wettelijke regeling niet anders voortvloeit. Dit laatste is met betrekking tot art. 141 niet het geval. Volgens de memorie van toelichting op de herziene versie van het Ontwerp, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10, is het Hof "al lang (…) niet "vrij" om een aangeboden getuigenverhoor te gelasten. Op de keper beschouwd moeten vrijwel alle bepalingen van titel 2 in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn." Hieruit moet worden afgeleid dat ook in de Nederlandse Antillen en Aruba de rechtsontwikkeling in de richting is gegaan dat de bepalingen van bewijsrecht die gelden in de procedure in eerste aanleg, ook van toepassing zijn in hoger beroep.
3.5 Bij die stand van zaken brengt het concordantiebeginsel, zoals neergelegd in artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk, mee dat art. 280 lid 1 RvNA wat het bewijsrecht betreft thans in dezelfde zin wordt uitgelegd als art. 353 Rv. in Nederland. Mitsdien moet worden aangenomen dat naar het procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba thans ook de rechter in hoger beroep gehouden is in te gaan op een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs.
3.6 In haar memorie van grieven en bij pleidooi in hoger beroep (de vindplaatsen zijn vermeld in onderdeel Ia onder a, b, c en d) heeft Marielle bewijs aangeboden van hetgeen zij ter ondersteuning van haar beroep op de verschillende door haar aangevoerde vernietigingsgronden van de USA had gesteld. Bij de verwerping van dit beroep is het Hof stilzwijgend aan deze bewijsaanbiedingen voorbijgegaan. Indien deze beslissing van het Hof berust op de opvatting dat het een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet op een aanbod tot getuigenbewijs in te gaan, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat het Hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Indien het Hof echter van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan en zijn beslissing daarop berust dat het de bewijsaanbiedingen van Marielle onvoldoende gespecificeerd of niet ter zake dienende heeft geoordeeld, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De onderdelen Ia en Ib slagen derhalve. Onderdeel Ic behoeft geen bespreking.
3.7 Het tweede middel betreft het oordeel van het Hof dat aan de vorderingen tegen ING Trust reeds de grondslag ontvalt omdat het Hof de verwijten aan ING Bank ongegrond acht. Tegen dit oordeel voert het middel terecht aan dat het Hof aldus miskent dat ING Trust geen partij was bij de USA, zodat de daarbij aan ING Bank verleende finale kwijting - de grond waarop het Hof de verwijten aan ING Bank ongegrond acht - ING Trust niet kan baten. In zoverre is het middel gegrond. Voor het overige behoeft het geen bespreking. De daar aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 7 september 1999;
verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt ING Bank en ING Trust in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Marielle begroot op ƒ 9.500,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 23 november 2001.
Conclusie 23‑11‑2001
Inhoudsindicatie
-
Rekest R99/205
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Antilliaanse zaak
Zitting 7 september 2001
Conclusie inzake
Marielle Investments N.V.
tegen
1. ING Bank N.V.
2. ING Trust Antilles N.V.
Inleiding
1. In deze Antilliaanse zaak klaagt het eerste cassatiemiddel dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie ten onrechte, althans zonder enige motivering, het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs van thans eiseres tot cassatie heeft gepasseerd. Daarbij komt aan de orde of ook naar Antilliaans procesrecht geldt dat de appèlrechter is gehouden in te gaan op een in hoger beroep gedaan - ter zake dienend en voldoende gespecificeerd - aanbod tot het leveren van getuigenbewijs, een vraag die, als ik het goed zie, niet eerder expliciet in cassatie is beslist. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof heeft miskend dat de tussen thans eiseres tot cassatie en verweerster in cassatie sub 1 gesloten overeenkomst waarbij partijen elkaar finale kwijting verleenden, niet geldt in de verhouding tussen thans eiseres tot cassatie en verweerster in cassatie sub 2. Beide middelen moeten naar mijn oordeel slagen; voordat ik hierop nader inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.
2. Tussen partijen staat het volgende vast:
i) Thans eiseres tot cassatie, verder: Marielle, is een "offshore-vennootschap" die in 1987 door thans verweerster in cassatie sub 1, verder: ING Bank, is verkocht aan de Braziliaanse zakenman [...], verder: [betrokkene A]. ii)Thans verweerster in cassatie sub 2, verder: ING Trust, is van 1987 tot april 1995 enig statutair directeur van Marielle geweest. Op 20 oktober 1988/16 maart 1989 hebben Marielle en ING Trust een management agreement gesloten. [Betrokkene A] beschikte gedurende voornoemde jaren over een volledige volmacht.
iii) ING Bank heeft Marielle en [betrokkene A] geadviseerd en is behulpzaam geweest bij diverse transacties.
iv) Op 26 oktober 1994 hebben ING Bank en Marielle (namens Marielle tekende [betrokkene A]) een Unified Settlement Agreement, verder: USA, gesloten. Artikel 7.1 van de USA luidt als volgt:
"The completion of the payment by the BANK to MARIELLE shall constitute full and final settlement of all liabilities from both Parties in connection with the Transactions and the Obligations, and neither Parties will have further rights to procure or claim from the other any payment or right of any nature whatsoever."
Artikel 11 van de USA luidt als volgt:
"This agreement shall be governed by, construed and interpreted in accordance with the laws of the state of New York."
3. Marielle heeft in dit geding - kort samengevat - gevorderd:
- de nietigverklaring van de tussen Marielle en ING Bank gesloten USA wegens dwang, bedrog en/of dwaling;
- de veroordeling van ING Bank en ING Trust tot het doen van rekening en verantwoording, ieder voor zich;
- hoofdelijke veroordeling van ING Bank en ING Trust tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet, althans niet op juiste wijze afdragen van renten en/of winsten uit diverse transacties, dan wel van het zonder instemming uitvoeren van bepaalde transacties.
Zij voerde daartoe - onder meer - het volgende aan. De USA is (ook naar het recht van de Staat New York) vernietigbaar wegens dwang (economic duress), dwaling en bedrog (con-cealment en fraud) nu ING Bank onjuiste informatie over de vermogenstoestand van Marielle heeft gegeven en/of informatie over die vermogenstoestand heeft achtergehouden, terwijl de desbetreffende juiste en volledige informatie voor Marielle van cruciaal belang was om te kunnen beoordelen of de USA een evenwichtige regeling inhield aangezien voor Marielle geen andere informatiebron beschikbaar was omdat ING Trust haar verplichtingen op het gebied van het voeren van de administratie had verzaakt. Van dwang is met name sprake omdat ING Bank het verschaffen van informatie afhankelijk stelde van de ondertekening door Marielle van de USA. ING Bank kan zich derhalve niet op de USA en de daarin overeengekomen finale kwijting beroepen. Zij is dan ook - evenals ING Trust - verplicht rekening en verantwoording af te leggen, opdat kan blijken of ING Bank en ING Trust uit wanprestatie en/of onrechtmatige daad jegens Marielle tot schadevergoeding zijn gehouden. Uit de gegevens die Marielle ten dienste staan, blijkt reeds thans dat ING Bank in de periode waarop de managementovereenkomst tussen Marielle en ING Trust betrekking had en waarin Marielle met ING bank een bankrelatie onderhield, aan Marielle (de door Marielle in dit geding reeds gevorderde) schade hebben berokkend door het onbevoegd verrichten van betalingen en het niet afdragen van ontvangen rente en het doen van riskante beleggingen.
4. ING Bank en ING Trust hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat zij uit hoofde van de USA ontslagen van al haar verplichtingen en derhalve ook van die tot het afleggen van rekening en verantwoording aangezien bij de USA een volledige afrekening tegen finale kwijting is overeengekomen. Zij hebben in dat verband betoogd dat de USA niet vernietigbaar is aangezien Marielle de USA in vrijheid is aangegaan, de informatievoorziening nooit afhankelijk is gesteld van Marielles accoord met de USA en er geen verkeerde voorstelling van de vermogenspositie van Marielle is gegeven. Zij hebben overigens nog aangevoerd dat de vernietigbaarheid beoordeeld moet worden naar het recht van de Staat New York.
5. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft de vorderingen van Marielle tegen ING Bank afgewezen. Het Gerecht overwoog daartoe dat Marielles vorderingen afstuiten op de USA aangezien partijen bij de ondertekening daarvan een volledige afrekening tegen finale kwijting zijn overeengekomen. Het Gerecht verwierp Marielles beroep op vernietigbaarheid van de USA. Het overwoog in dat verband - onder meer - dat de aard van een overeenkomst als de USA zich ertegen verzet dat een van beide partijen zich later op het ontbreken van de juiste informatie beroept, dat Marielles betoog dat haar bewust informatie werd onthouden niet geloofwaardig is nu het geen enkele twijfel lijdt dat Marielle op die informatie recht had zodat zij die - desnoods via een beroep op de rechter - zou hebben kunnen krijgen, en voorts dat evenmin aannemelijk is dat de ING Bank Marielle verkeerd heeft voorgelicht. Het Gerecht heeft de vorderingen van Marielle tegen ING Trust afgewezen met de overweging dat de aanspraak tegen ING Trust is afgeleid van de aanspraak tegen ING Bank, zodat de grond aan de aanspraak jegens ING Trust ontvalt nu de aanspraak jegens ING Bank wordt afgewezen.
6. Marielle heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend. Zij heeft bij haar memorie van grieven in het kader van haar in appèl gehandhaafde beroep op dwang, bedrog en/of dwaling, getuigenbewijs aangeboden van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, met name door het horen van [betrokkene A] en de bij de diverse transacties betrokken medewerkers van ING Bank onder wie Wiegerinck, de accountmanager van [betrokkene A] bij ING Bank.
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft het bestreden vonnis bevestigd. Het Hof stelde voorop dat partijen elkaar met de USA over en weer finale kwijting hebben verleend voor alle transacties. Zonder in te gaan op Marielles aanbod tot het leveren van getuigenbewijs, oordeelde het Gemeenschappelijk Hof dat Marielles beroep op vernietigbaarheid van de USA terecht in eerste aanleg was verworpen. Het Hof overwoog in dat verband het volgende:
"4.6 (...) Op zichzelf is juist dat de vraag of de USA voor vernietiging in aanmerking komt dient te worden beoordeeld naar het recht van de Staat New York. Dat recht kent - min of meer met het Nederlands Antilliaanse recht vergelijkbare - vernietigingsgronden als dwang, dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden.
Het Hof kan uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en aan producties in het geding hebben gebracht niet opmaken dat ING Bank onjuiste informatie heeft gegeven en/of informatie over de vermogenstoestand van Marielle heeft achtergehouden. Het hof vermag ook niet in te zien hoe ING Bank Marielle min of meer gedwongen zou hebben om de USA te tekenen. Dat [betrokkene A], zoals Marielle stelt, de USA voor ondertekening nooit zou hebben gezien of bestudeerd acht het Hof zonder meer onwaarschijnlijk en zo zulks al wel het geval zou zijn geweest dan komt de omstandigheid dat Marielle haar handtekening onder de USA heeft geplaatst voor haar rekening en risico.
Noch dwang, noch bedrog, noch misbruik van omstandigheden is door Marielle aannemelijk gemaakt.
Dat geldt overigens ook het beroep op dwaling. Voorzover Marielle heeft gedwaald omtrent het bedrag dat Marielle van ING te vorderen had, kan zulks niet een beroep op dwaling dragen nu partijen, zo merken ING Bank en ING Trust terecht op, juist onzekerheden met betrekking tot het precieze bedrag hebben verdisconteerd in de oplossing van het geschil door middel van de USA."
Het Hof onderschreef voorts met de volgende overweging het oordeel van het Gerecht in eerste aanleg dat ook Marielles vorderingen tegen ING Trust moeten worden afgewezen:
"4.11. (...) richt zich tegen het oordeel van het GEA dat daar waar de vorderingen tegen ING Bank dienen te worden afgewezen zulks tot gevolg heeft dat ook de vorderingen tegen ING Trust dienen te worden afgewezen. Dit oordeel van het GEA is juist. Niet relevant is of de ING Bank een hulppersoon van ING Trust was of niet. Kern van de verwijten aan ING Trust is, zo stellen ING Bank en ING Trust terecht, dat ING Trust heeft toegelaten dat ING Bank schade kon berokkenen aan Marielle. Nu het Hof evenals het GEA deze verwijten ten onrechte acht ontvalt reeds daarom aan de vordering jegens ING Trust de grondslag."
7. Marielle heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. ING Bank en ING Trust hebben verzocht het beroep te verwerpen. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna nog van re- en dupliek is gediend.
De cassatiemiddelen
8. Middel I klaagt, zoals hiervoor reeds opgemerkt, dat het Gemeenschappelijk Hof ten onrechte, althans zonder enige motivering, is voorbijgegaan aan het door Marielle in het kader van haar beroep op dwang, dwaling en/of bedrog naar het recht van de Staat New York uitdrukkelijk gedane aanbod door getuigen bewijs te leveren van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, inhoudende - kort samengevat - dat [betrokkene A], die namens Marielle de USA ondertekende, de USA heeft ondertekend op basis van door ING Bank - vanuit haar superieure positie - verstrekte onjuiste en/of onvolledige informatie over de vermogenstoestand van Marielle. Het middel geeft nauwkeurig aan in welke passages van de memorie van grieven de desbetreffende aanbiedingen tot getuigenbewijs zijn gedaan en welke personen Marielle als te horen getuigen heeft genoemd. Het middel gaat daarbij ervan uit dat, zoals naar Nederlands procesrecht ingevolge art. 353 Rv., ook naar Antilliaans procesrecht geldt dat de appèlrechter evenzeer als de rechter in eerste aanleg is gehouden een aanbod tot getuigenbewijs te honoreren, mits dat aanbod ter zake dienende is en voldoende gespecificeerd. Met name bij repliek is betoogd dat art. 280 lid 1 RvNA - mede gelet op het concordantiebeginsel en op art. 6 EVRM - ook in die zin moet worden uitgelegd, al lijkt deze bepaling naar haar letterlijke tekst aan het Gemeenschappelijk Hof als appèlrechter op het punt van het toelaten van getuigenbewijs een discretionaire bevoegdheid toe te kennen.
ING Bank en ING Trust hebben in haar schriftelijke toelichting betoogd dat uit art. 280 lid 1 RvNA duidelijk blijkt dat een "recht op getuigenbewijs" in de Nederlandse Antillen alleen in eerste aanleg bestaat en dat voor de procedure in hoger beroep uitdrukkelijk is gekozen voor een van de Nederlandse rechtsgang afwijkende procedure. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van schending van fundamentele procesregels nu het "recht op getuigenbewijs" in eerste aanleg volledig is gewaarborgd en dat het concordantiebeginsel geenszins ertoe dwingt art. 280 lid 1 RvNA overeenkomstig de in Nederland geldende regeling uit te leggen.
Beide partijen hebben verwezen naar HR 23 december 1988, NJ 1989, 275, met conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda en naar HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13, met conclusie van mijn ambtgenoot Bakels. De vraag of het Gemeenschappelijk Hof naar Antilliaans procesrecht is gehouden een deugdelijk aanbod tot getuigenbewijs te honoreren, is in die uitspraken niet expliciet beantwoord hoewel door mijn ambtgenoten in hun conclusies wel een duidelijk standpunt ter zake was ingenomen. Strikwerda oordeelde - naar de toenmalige stand van zaken (zijn conclusie dateert uit 1988) - dat aan het Gemeenschappelijk Hof een discretionaire bevoegdheid toekomt. Bakels nam - in zijn in 1999 genomen conclusie - het standpunt in dat ook naar Antilliaans procesrecht het Gemeenschappelijk Hof gehouden is een deugdelijk aanbod tot getuigenbewijs te honoreren. Hij tekende daarbij aan nadere beschouwingen aan deze kwestie te zullen wijden ingeval de Hoge Raad dat mocht wensen; een zodanige wens is niet geuit.
9. Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 280 lid 1 RvNA kan worden afgeleid dat de Antilliaanse wetgever aan het Gemeenschappelijk Hof als appèlrechter een discretionaire bevoegdheid heeft willen toekennen ter zake van het toelaten van getuigenbewijs, zodat beslissingen van het Gemeenschappelijk Hof op dat punt in cassatie nog slechts kunnen worden aangetast ingeval het Hof is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent zijn discretionaire bevoegdheid. Art. 280 lid 1 RvNA luidt immers als volgt:
"Behoudens het in artikel 282 bepaalde doet het Hof de zaak in hoger beroep zonder vorm van proces op de stukken af, doch het staat het Hof vrij om, vóór het eindvonnis, een plaatselijk of ander onderzoek, of een verhoor van partijen of getuigen, dan wel de overlegging van enig bewijsstuk te gelasten, zomede een der partijen ambtshalve een aanvullende eed op te leggen."
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 280 lid 1 RvNA is gebaseerd op de door de Nederlands-Indische wetgever uitgevaardigde regeling voor de behandeling in hoger beroep door de hogere rechter op Java en Madoera. Deze regeling hield in dat de hogere rechter "zonder vormen of dingtalen en alleen op de stukken" recht sprak; daarbij werd overigens wel aangenomen dat het de rechter in hoger beroep vrijstond een onderzoek te bevelen of een verhoor van partijen of getuigen dan wel de overlegging van enig bewijsstuk te gelasten, een opvatting die door de Antilliaanse wetgever later ook uitdrukkelijk in art. 280 RvNA is overgenomen. Zie hierover E. Monte, Antilliaans procesrecht, diss. Leiden, 1955, p. 132 e.v. Tot op heden is niet overgenomen het Nederlandse art. 353 Rv., inhoudende dat de in eerste aanleg geldende bepalingen waaronder die inzake het "recht op getuigenbewijs", van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep.
10. Het concordantiebeginsel zoals neergelegd in art. 39 eerste lid van het Statuut voor het Koninkrijk houdt in dat onder meer de burgerlijke rechtsvordering in de drie landen "zoveel mogelijk" op overeenkomstige wijze wordt geregeld; ingeval een in Nederland geldende regeling welbewust niet in de Nederlandse Antillen en Aruba is overgenomen en naar de daar thans geldende opvattingen ook niet moet worden overgenomen staat zulks aan een beroep op het concordantiebeginsel in de weg. Zie HR 10 augustus 2001, RvdW 2001, 139; vergelijk voorts HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, HR 29 oktober 1999, NJ 2000, 51, m.nt. ARB en HR 21 januari 2000, NJ 2000, 553, m.nt. JBMV.
Zoals gezegd, is de in Nederland geldende regeling van art. 353 Rv. dat ook in appèl het "recht op getuigenbewijs" waarborgt, niet overgenomen in de Nederlandse Antillen en Aruba. In de oorspronkelijke versie van het Ontwerp Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba was art. 280 lid 1 RvNA nog ongewijzigd overgenomen. Zie de versie opgenomen in Van Mierlo-Meijer-Beijer, Wetgeving Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht, Boom Juridische Uitgevers, 2000. In de nieuwe versie van bedoeld Ontwerp (Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2001-2002) is art. 280 eerste lid evenwel herzien. In de voorgestelde tekst wordt aangesloten bij art. 353 Rv.: de tekst luidt als volgt:
"Voor zover uit deze titel dan wel uit een andere wettelijke regeling niet anders voortvloeit, is titel 2 in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat geen eis in reconventie kan worden ingesteld."
Deze wijziging wordt als volgt toegelicht:
"Artikel 280, eerste lid, is herzien. Al lang is het Hof niet "vrij" om een aangeboden getuigenverhoor te gelasten. Op de keper beschouwd moeten vrijwel alle bepalingen van titel 2 in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn. (...)"
Uit deze toelichting kan worden opgemaakt dat in de Nederlandse Antillen en Aruba al langer wordt aanvaard dat ook in appèl een "recht op getuigenbewijs" bestaat. Dat zo zijnde staat niets meer aan een beroep op het concordantiebeginsel in de weg en kan art. 280 lid 1 RvNA reeds thans overeenkomstig art. 353 Rv. worden uitgelegd.
11. Daarbij komt nog het volgende. Mijn oud-ambtgenoot Asser heeft (in zijn conclusie voor HR 13 september 1991, NJ 1991, 783) betoogd dat een regeling waarbij het de rechter vrijstaat al dan niet in te gaan op een deugdelijk aanbod tot het leveren van bewijs door getuigen (een vorm van bewijslevering waarvoor partijen zijn aangewezen op de medewerking van de rechter), "op zijn minst" op gespannen voet staan met het beginsel van "fair hearing" zoals neergelegd in art. 6 EVRM. Met Asser meen ik dat de partij op wie de last wordt gelegd iets te bewijzen, mag verwachten dat de rechter een deugdelijk aanbod om dat bewijs te leveren honoreert; dat moet gelden zowel in eerste aanleg als in appèl. Ook de Hoge Raad heeft het in art. 192 lid 1 Rv. neergelegde "recht op getuigenbewijs", een recht dat meebrengt dat de rechter aan aanbod tot het leveren van zulk een bewijs alleen op relevante en voldoende gronden van de hand mag wijzen, in verband gebracht met de beginselen van behoorlijke rechtspleging zoals deze blijkens de rechtspraak van het EHRM besloten liggen in art. 6 EVRM. Zie met name HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m.nt. HJS. Zie over "het recht op getuigenbewijs" en de eisen van art. 6 EVRM, zoals die van hoor en wederhoor en "equality of arms", ook Snijders in zijn noot onder de zojuist genoemde beschikking en in zijn noot onder HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413. De hiervoor geciteerde passage uit de toelichting bij de Ontwerp Landsverordening ("Al lang is het Hof niet "vrij" om een aangeboden getuigenverhoor te gelasten") beoogt wellicht mede aan art. 6 EVRM te refereren.
12. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat reeds thans naar Antilliaans procesrecht geldt dat ook in appèl een "recht op getuigenbewijs" bestaat in dier voege dat de rechter een tijdig gedaan, voldoende gespecificeerd en ter zake dienend aanbod tot het leveren van bewijs door getuigen moet honoreren.
Het Gemeenschappelijk Hof heeft dit in zijn bestreden vonnis miskend. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt dat het Gemeenschappelijk Hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het door Marielle gedane bewijsaanbod; het Hof heeft Marielles beroep op dwang, bedrog, dwaling en/of misbruik van omstandigheden verworpen met de overweging dat door Marielle niet aannemelijk is gemaakt dat daarvan sprake is geweest. Kennelijk heeft het Hof gemeend dat het ingevolge art. 280 lid 1 RvNA een discretionaire bevoegdheid bezat ter zake van het toelaten van getuigenbewijs. Voorzover het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat Marielles aanbod als onvoldoende gespecificeerd of niet ter zake dienende moest worden verworpen, is dat oordeel in het licht van de gedingstukken zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het bestreden vonnis kan dan ook niet in stand blijven en terugwijzing zal moeten volgen.
In verband met de eisen die aan de specificatie van een bewijsaanbod worden gesteld, merk ik nog het volgende op. Het Hof heeft overwogen dat de vraag of de USA voor vernietiging in aanmerking komt, beoordeeld moet worden naar het recht van de Staat New York en voorts dat dat recht - min of meer met het Nederlands Antilliaanse recht vergelijkbare - vernietigingsgronden als dwang, dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden kent. In deze, in cassatie niet bestreden, overweging ligt het oordeel besloten dat het recht van de Staat New York op die punten waarover partijen van mening verschillen, overeenstemt met het Antilliaanse recht inzake bedoelde vernietigingsgronden.
Anders dan ING Bank en ING Trust betogen, kan uit 's Hofs overweging dat ING Bank en Marielle "onzekerheden met betrekking tot het precieze bedrag hebben verdisconteerd in de oplossing van het geschil door middel van de USA", een oordeel dat het Hof heeft geformuleerd in het kader van zijn verwerping van het beroep op dwaling, niet worden afgeleid dat eventuele bewijslevering voor de uiteindelijke beslissing geen relevantie zou hebben. Voorzover in deze overweging het oordeel ligt besloten dat de aard van een overeenkomst als de USA zich zonder meer tegen een beroep op dwaling verzet ook ingeval het gaat om een door onjuiste inlichtingen van de wederpartij veroorzaakte dwaling, is dat oordeel onjuist. Ik volsta hier met een verwijzing naar HR 29 september 1995, NJ 1998, 81, m.nt. CJHB en naar Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 195. De aard van een overeenkomst als de USA sluit ook geen beroep op dwang, bedrog of misbruik van omstandigheden uit.
13. Middel II richt zich tegen rechtsoverweging 4.11 waarin het Gemeenschappelijk Hof het oordeel van het Gerecht in eerste aanleg onderschreef dat daar waar de vorderingen tegen ING Bank dienen te worden afgewezen, zulks tot gevolg heeft dat ook de vorderingen tegen ING Trust dienen te worden afgewezen. Het in een aantal subonderdelen verdeelde middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat het Gemeenschappelijk Hof heeft miskend dat de tussen Marielle en ING Bank gesloten overeenkomst waarbij partijen elkaar finale kwijting verleenden, niet geldt in de verhouding tussen Marielle en ING Trust.
14. Dit betoog slaagt. In de gewraakte overweging, die reeds niet in stand kan blijven omdat zij voortbouwt op 's Hofs door het eerste middel terecht bestreden overwegingen, heeft het Hof miskend dat het ING Trust niet kan baten dat Marielle aan ING Bank bij de USA finale kwijting heeft verleend nu ING Trust geen partij was bij de USA. Reeds daarom kan 's Hofs gewraakte oordeel niet in stand blijven. De in de diverse middelonderdelen voorts nog aangevoerde klachten behoeven geen behandeling meer.
Terzijde merk ik nog op dat - anders dan ING Trust lijkt te suggereren - de omstandigheid dat Marielle aan ING Bank kwijting heeft verleend - vanzelfsprekend - niet impliceert dat daarmee vaststaat dat Marielle haar volledige schade vergoed heeft gekregen en dat reeds daarom de vorderingen van Marielle tegen ING Trust voor afwijzing gereed zouden liggen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en tot verwijzing van het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden