HR, 23-11-2001, nr. C00/069HR

Mr. A.S. Hartkamp

Nr. C00/069HR

Zitting 7 september 2001

(bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Feiten en procesverloop

1) In cassatie zijn van belang de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar vonnis van 27 maart 1996 onder 1 en door het hof in zijn arrest van 4 september 1997 onder 3 en 4.2.

Samenvattend gaat het om het volgende. Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep, [eiseres], heeft zich ter behandeling van een kyfoscoliose, een zeer ernstige deformiteit aan de wervelkolom waarvan zij klachten ondervond die bestonden uit versnelde vermoeidheid en kortademigheid als gevolg van een verminderde longfunctie, gewend tot verweerder in het principale cassatieberoep, tevens eiser in het incidentele cassatieberoep, de orthopedisch chirurg [verweerder]. [Verweerder] heeft haar geadviseerd een operatieve behandeling aan de wervelkolom te ondergaan, bestaande uit vier deelbehandelingen te weten 1) halotractie, 2) operatie volgens Stagnara 1e tempo (de eerste operatie, hierna de operatie), 3) halotractie en 4) operatie volgens Stagnara 2e tempo (de tweede operatie). Omdat bij de operatie volgens Stagnara 2e tempo het risico bestond op beschadiging van het ruggenmerg, is daaraan voorafgaand een ingreep gepland waarbij tractie op het ruggenmerg zou worden uitgeoefend, teneinde te bezien wat de reactie van het ruggenmerg zou zijn.

Op 13 augustus 1991 is bij [eiseres] een haloring aangelegd. Op 22 augustus 1991 is de operatie verricht. Nadat [eiseres] uit de anesthesie was ontwaakt, bleek zij een totale dwarslaesie te hebben.

Over het aan de vierde deelbehandeling (de tweede operatie) verbonden risico van ruggenmergbeschadiging heeft [verweerder] [eiseres] niet ingelicht, noch over de mogelijkheid om in plaats van de door [verweerder] gekozen behandeling een spondylodese in situ uit te voeren.

2) Bij exploot van 3 november heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam en verzocht [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de operatie op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van de procedure, waaronder begrepen het voorlopig deskundigenbericht.

Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten medische behandelingsovereenkomst, omdat de operatie ten onrechte en zonder "informed consent" bij haar is uitgevoerd. Ter ondersteuning van deze stellingen heeft zij verwezen naar het deskundigenrapport d.d. 20 juni 1994, waaruit volgt dat [verweerder] een ingreep heeft uitgevoerd waarvan geen heil was te verwachten en dat er een andere operatie, een spondylodese in situ, gericht op stabilisering van de kyfoscoliose, had moeten worden verricht (antwoord vraag 2 deskundigenrapport d.d. 20 juni 1994). Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat [verweerder] haar had behoren te wijzen op het aan de operatie verbonden risico van beschadiging van het ruggenmerg dan wel het optreden van een dwarslaesie (antwoord vraag 3 deskundigenrapport d.d. 20 juni 1994) en dat hij zulks niet heeft gedaan, terwijl zij, indien zij op dat risico was gewezen, geen toestemming voor de operatie zou hebben gegeven.

[Verweerder] heeft verweer gevoerd. In cassatie is van belang dat hij daarbij de beantwoording van de aan de deskundigen gestelde vragen deels heeft bestreden en zich heeft gedistantieerd van de door hen gegeven samenvatting.

3) Bij vonnis van 27 maart 1996 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen. Ten aanzien van een eventueel door [verweerder] gemaakte kunstfout heeft zij onder meer overwogen dat niet is gebleken dat [verweerder] bij de keuze van de behandeling en/of bij de operatie zelf onzorgvuldig heeft gehandeld, om welke reden zij ervan is uitgegaan dat de operatie niet ten onrechte is verricht. Met betrekking tot de vraag of [verweerder] [eiseres] voor de operatie heeft geïnformeerd omtrent het risico van een dwarslaesie, heeft zij overwogen dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] deze informatie heeft gegeven, om welke reden zij ervan is uitgegaan dat zulks niet - voldoende - is gebeurd. Het voorgaande heeft de rechtbank echter niet tot het oordeel geleid dat [verweerder] tekort is geschoten in zijn informatieverplichting, omdat op grond van de omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat het optreden van een dwarslaesie bij de eerste operatie voor een bekwaam arts redelijkerwijze niet was te verwachten. Daar in het algemeen geldt dat een arts voorafgaande aan een ingreep niet behoeft te waarschuwen voor een risico waarvan de verwezenlijking redelijkerwijze niet behoeft te worden verwacht, is [verweerder] niet tekortgeschoten in de nakoming van de informatieverplichting die voorafgaand aan de operatie op hem rustte, als dit de enige ingreep zou zijn geweest. Dat er op de operatie een ingreep zou volgen waaraan een groter risico op ruggenmergbeschadiging verbonden was, brengt volgens de rechtbank niet mee dat [verweerder] kan worden verweten dat hij op het bij de tweede operatie mogelijke risico van een dwarslaesie niet reeds voorafgaand aan de eerste operatie heeft gewezen. [Verweerder] heeft de operatie naar haar oordeel derhalve niet zonder "informed consent" uitgevoerd.

4) [Eiseres] is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Omdat het deskundigenbericht onvoldoende inhoudelijke en aan de systematiek van de bij het hof gerezen vragen beantwoordende aanknopingspunten bood, heeft het hof bij tussenarrest van 4 september 1997 een viertal aan nieuw te benoemen deskundigen te richten vragen geformuleerd. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de door het hof aan de te benoemen deskundigen te stellen vragen, heeft het bij tussenarrest van 26 februari 1998 op het verweer van [eiseres] dat gericht was tegen de inhoud van vraag C1, inhoudende dat deskundigen zouden ingaan op het risico dat was verbonden aan het door [verweerder] gekozen behandelplan en aan een spondylodese in situ, als volgt overwogen:

"3.8. [Eiseres] heeft slechts gesteld dat bij de vraagstelling naar de risico's, verbonden aan de diverse (deel-)behandelingen, dient te worden vermeld dat tussen partijen vaststaat dat aan de spondylodese in situ geen risico van ruggenmergbeschadiging was verbonden. Zij baseert dit op de uitlatingen van [verweerder] tijdens het pleidooi in eerste aanleg. Het hof wenst echter ook op dit punt het oordeel van de deskundigen te vernemen, temeer daar [verweerder] bij genoemd pleidooi weliswaar heeft gezegd dat de spondylodese in situ op zich niet bedreigend is voor het ruggenmerg, doch daaraan heeft toegevoegd dat de betrokken afwijking zelf neurologische problemen zal gaan veroorzaken indien de spondylodese in situ niet tot de beoogde fixatie leidt."

Vervolgens heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over de persoon van de derde te benoemen deskundige en heeft het de vier vragen, waarvan de tweede en de derde zijn onderverdeeld in subvragen, vastgesteld. Bij arrest van 4 juni 1998 heeft het hof de drie deskundigen benoemd en hun de vragen ter beantwoording voorgelegd. Het bezwaar dat [eiseres] tegen de benoeming van de concrete deskundigen heeft ingebracht, heeft het hof bij arrest van 3 december 1998 afgewezen.

Mede op grond van het deskundigenbericht van 27 januari 1999 heeft het hof in zijn arrest van 18 november 1999 de vordering van [eiseres] afgewezen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Ten aanzien van de door [eiseres] gestelde wanprestatie van [verweerder] heeft het op grond van de relevante feiten en omstandigheden geoordeeld dat [verweerder] niet is tekortgeschoten bij de nakoming van zijn verplichting binnen zijn behandelrelatie tot [eiseres] door over te gaan tot uitvoering van het door hem gekozen, vierdelige behandelplan en niet tot uitvoering van een spondylodese in situ. Het hof heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd:

"2.6 (...) Ten eerste mocht immers van behandeling door middel van spondylodese in situ slechts worden verwacht dat de toestand van [eiseres] (duidelijk verminderde longfunctie met kortademigheid en versnelde vermoeibaarheid, en de daarmee verbonden psychische en sociale problemen) niet zou verergeren. Van behandeling echter volgens het gekozen behandelplan was verbetering van de algehele conditie en in het bijzonder van de longfunctie te verwachten, verlenging van de levensduur, verbetering van de cosmetiek en vermindering van de psychologische en sociale problemen. De bewering van [eiseres] dat het medisch vast zou staan dat de longfunctie in een geval als het onderhavige niet relevant zal verbeteren, is ongefundeerd.

In de tweede plaats was bij de behandeling volgens het gekozen behandelplan de kans dat het risico van ernstige neurologische complicaties (waaronder een complete dwarslaesie) zich zou verwezenlijken, minder dan 1% groot en ten aanzien van zodanige complicaties zonder volledig herstel nog kleiner. Die kans bestond bovendien ook bij behandeling (enkel) door middel van spondylodese in situ, zij het dat zij daarbij mogelijk nog kleiner was.

Het verder vastgestelde leidt niet tot een ander oordeel.

2.7 In hetzelfde licht overtuigt de opvatting van de Groningse deskundigen, zoals neergelegd in hun antwoord op vraag 2 in rapport-1994, niet. Gezegd wordt daar dat betwijfeld moet worden dat na "release" enige correctie bereikt zou kunnen worden, dat de veronderstelling dat door middel van "release" belangrijke correctie van de vorm van de wervelkolom bereikt zou kunnen worden, volstrekt illusoir was, en dat niet is in te zien waarom ([verweerder]) ervan is uitgegaan dat "release", voorafgegaan door halo-tractie, zou leiden tot verbetering van de vorm van de wervelkolom. Daarbij wordt echter veronachtzaamd dat de correctie/verbetering van de vorm van de wervelkolom niet zozeer van deze eerste twee delen (voortractie en "release") van het behandelplan, maar (vooral) van het vierde deel (met name van de daarbij voorgenomen distractie) werd verhoopt."

Ten aanzien van de inhoud van de informatie die [verweerder] aan [eiseres] had behoren te geven en het tijdstip waarop hij zulks had moeten doen, heeft het hof overwogen dat [verweerder] [eiseres] had behoren in te lichten over het aan het gekozen behandelplan verbonden risico van dwarslaesie of andere vormen van ruggenmergbeschadiging en dat dit had moeten gebeuren vóór de eerste deelbehandeling. Daarnaast had [verweerder] [eiseres] behoren in te lichten over de mogelijkheid te volstaan met spondylodese in situ, waarbij hij had moeten mededelen dat daarvan (slechts) handhaving van de bestaande toestand en geen verbetering mocht worden verwacht, alsmede dat hetzelfde risico ook aan deze behandeling was verbonden, zij het dat de kans dat het risico zich zou verwezenlijken, mogelijk iets kleiner was.

Ten aanzien van het door [verweerder] bestreden causale verband tussen schending van zijn informatieplicht en de ontstane schade heeft het hof overwogen als volgt:

"2.16 Het gelijk ligt hier bij [verweerder]. Met hem moet worden aangenomen dat [eiseres], indien zij wel naar behoren was ingelicht over het aan beide behandelmogelijkheden verbonden risico en de onderscheiden kansen van verwezenlijking daarvan, niettemin zou hebben toegestemd tot uitvoering van het gekozen behandelplan in vier delen. Tot dit oordeel geeft aanleiding, allereerst, dat als noch de ene noch de andere behandelmogelijkheid zou worden gekozen, ernstige, levensverkortende stoornissen moesten worden verwacht (...). Daarbij komt dat van (alleen) spondylodese in situ (slechts) handhaving van de bestaande toestand van [eiseres], maar van het vierdelige behandelplan verbetering van die toestand mocht worden verwacht (...). Van belang is ook dat aan beide behandelwijzen het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, maar dat de kans dat dit risico zich zou verwezenlijken, minder dan 1% groot was en ten aanzien van zodanige complicaties zonder volledig herstel nog kleiner.

2.17 Als redelijk handelende patiënte zou [eiseres] dan ook bij behoorlijke informatie hebben gekozen voor het vierdelige behandelplan. Omstandigheden die meebrengen dat moet worden aangenomen dat zij desondanks toch een andere keus zou hebben gedaan, zijn niet door haar gesteld en ook niet langs andere weg gebleken.

2.18 Daarmee staat vast dat de schade van [eiseres] niet in zodanig verband staat met het in hoger beroep vastgestelde tekortschieten van [verweerder], dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van dit tekortschieten kan worden toegerekend. De vordering is dan om die reden niet toewijsbaar."

5) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof van 18 november 1999 in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord en daarbij tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, naar aanleiding waarvan [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

6) Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 2.16 - 2.18 van het eindarrest, waarin het hof heeft aangenomen dat [eiseres], ook indien zij wel naar behoren was ingelicht over het aan beide behandelmogelijkheden verbonden risico en de onderscheiden kansen van verwezenlijking daarvan, zou hebben toegestemd in de uitvoering van het gekozen behandelplan in vier delen. Het onderdeel bevat twee klachten.

De klacht die ik, als zijnde van principieel belang, het eerst zal behandelen, betreft de bewijslast ten aanzien van het causaal verband. Deze klacht houdt in dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting over de stelplicht (en bewijslast) ten aanzien van het (ontbreken van) causaal verband tussen de tekortkoming en de ontstane schade. Gesteld wordt dat, nu het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatieverplichting, daaruit volgt dat bedoelde stelplicht en bewijslast krachtens de zogenoemde omkeringsregel op [verweerder] rust. Deze klacht wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

In het onderhavige geval gaat het om de vraag of de schade is aan te merken als het gevolg van de tekortkoming van de arts. De verplichting in de nakoming waarvan de arts is tekortgeschoten hield naar het (mijns inziens in cassatie tevergeefs bestreden(1)) oordeel van het hof in dat hij de patiënt vóór de eerste deelbehandeling had behoren in te lichten over het aan het gekozen behandelplan verbonden risico van dwarslaesie of een andere ruggenmergbeschadiging. Deze verplichting ziet erop het zelfbeschikkingsrecht, dat er onder meer toe strekt de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor die behandeling zal geven, te effectueren. Schending van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op een voor hem te wensen wijze gebruik kan maken van zijn zelfbeschikkingsrecht waardoor hij een voor hem onjuiste keuze maakt.

Causaal verband tussen een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging en de ontstane schade is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel gegeven indien door de gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt. Het is vervolgens aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken (in casu [verweerder]) om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34; vgl. HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 62).

Uit HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 en HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 62 volgt voorts dat deze zogenoemde omkeringsregel slechts voor toepassing in aanmerking komt als de benadeelde aannemelijk heeft gemaakt dat door de normschending het risico van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dat dit risico zich heeft verwezenlijkt.

In het geval dat heeft geleid tot het arrest van 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 kon causaal verband tussen het gebrekkig repareren van de oliekoeler van een motorfiets en de schade die het gevolg was van een val met deze motorfiets, niet met behulp van de omkeringsregel worden aangenomen omdat de benadeelde het door de wanprestatie in het leven roepen van het risico (het slipgevaar) noch de verwezenlijking daarvan (het slippen) voldoende aannemelijk had gemaakt. Het feit dat hij met zijn motorfiets ten val was gekomen, maakte niet voldoende aannemelijk dat door de wanprestatie een risico in het leven was geroepen dat zich bovendien had verwezenlijkt. Ten aanzien van het in het leven roepen van slipgevaar door olielekkage was namelijk betwist dat een zodanige hoeveelheid lekkende olie met het loopvlak van de achterband in aanraking was gekomen dat daardoor het risico van slipgevaar in het leven was geroepen en ten aanzien van de verwezenlijking van het risico in de vorm van slippen was betwist dat bij het ongeval inderdaad geslipt was.

In HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 62 is causaal verband tussen het in strijd met het protocol nalaten antistollingsmiddelen toe te dienen en de postoperatief opgetreden trombose aangenomen op grond van de volgende overweging: "Nu het overtreden voorschrift diende om het risico op het postoperatief optreden van trombose tegen te gaan (althans te verkleinen), en (...) In 't Hout aanspraak op naleving van het protocolvoorschrift mocht maken, geeft het oordeel van het Hof, erop neerkomende dat - nu het risico van het ontstaan van schade in het leven is geroepen door het niet toepassen van het voorschrift standaard antistollingsmiddelen toe te dienen en nu dit risico (het optreden van trombose) zich heeft verwezenlijkt - het causaal verband tussen de verweten gedraging en de opgelopen schade in beginsel gegeven, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting." (curs. ASH)

Hieruit kan worden afgeleid dat voor het aannemelijk maken van het in het leven roepen van het risico, hetgeen op de weg van de eiser ligt, nodig en voldoende is dat hij aantoont dat de geschonden norm beoogt te beschermen tegen het in het leven geroepen en verwezenlijkte risico.(2)

7) De in casu door het hof beantwoorde vraag of de schade is aan te merken als het gevolg van het tekortschieten van de arts, valt - zoals altijd - uiteen in twee subvragen, te weten de vraag of condicio sine qua non- verband tussen de gedraging en de schade aangenomen kan worden en, indien dit zo is, of de schade de dader als gevolg van zijn gedraging kan worden toegerekend. De omkeringsregel ziet mijns inziens slechts op het bewijs van condicio sine qua non-verband.(3) De vraag of de schade als een gevolg van de gedraging aan de dader kan worden toegerekend, is een rechtsvraag, die de rechter dient te beantwoorden op grond van hetgeen in de procedure is komen vast te staan en met betrekking waartoe partijen geen bewijs behoeven te leveren.(4) Ten aanzien van het toerekeningsverband bestaat dus geen bewijslast in strikte zin, maar eerder een 'argumenteerlast', die blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad op de gedaagde rust.(5)

In de door de Hoge Raad gekozen benadering van het aannemen van condicio sine qua non verband zijn mijns inziens de volgende stappen te onderscheiden. Ten eerste moet een gedragsnorm geschonden zijn. Ten tweede moet aannemelijk zijn dat hierdoor een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen. Dit is het geval indien de geschonden norm strekt ter bescherming tegen dat risico. In de derde plaats moet aannemelijk zijn dat dit risico zich verwezenlijkt heeft.

Als de benadeelde aannemelijk heeft gemaakt dat de normschending een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen en dat dit zich bovendien heeft verwezenlijkt, wordt causaal verband tussen de normschending en de "aldus ontstane schade" in beginsel aangenomen. In dit verband is van belang zich te realiseren dat het risico dat in het leven wordt geroepen en dat zich verwezenlijkt, moet worden onderscheiden van de ontstane schade. Het risico is een beperkter begrip dan de schade.(6) Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het geval dat heeft geleid tot HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34. Indien de benadeelde aannemelijk had gemaakt dat lekkage van olie uit de gebrekkig gerepareerde oliekoeler het risico van slippen in het leven had geroepen en dat dit risico, het slippen, zich had verwezenlijkt, zou causaal verband tussen de wanprestatie, het gebrekkig repareren van de oliekoeler, en de aldus ontstane schade worden aangenomen. De aldus ontstane schade is dan niet beperkt tot de schade die samenvalt met de verwezenlijking van het risico, het slippen, maar betreft de gehele door de benadeelde geleden schade, waaronder eveneens begrepen zou zijn schade die het gevolg is van een tijdens de behandeling van de wonden in het ziekenhuis gemaakte fout. Op grond hiervan moet condicio sine qua non-verband worden aangenomen tussen de normschending en schade die optreedt door een onjuiste behandeling van bij het slippen ontstane letselschade.

De voorgaande redenering brengt mee dat in een geval als het onderhavige, waarin de schade bestaat uit aan de operatie verbonden letselschade die niet samenvalt met het door de normschending in het leven geroepen risico, namelijk de onmogelijkheid weloverwogen gebruik te kunnen maken van het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt, bij het vaststellen van condicio sine qua non-verband tussen normschending en schade de omkeringsregel van toepassing is indien aannemelijk is dat het in het leven geroepen risico zich heeft verwezenlijkt.(7)

Indien de arts er niet in slaagt aannemelijk te maken dat die schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan, dient de vraag beantwoord te worden welke schade als gevolg van de normovertreding naar redelijkheid aan de arts kan worden toegerekend. Mijns inziens zijn aan art. 6:98 BW geen argumenten te ontlenen om de schade niet ruim toe te rekenen, zodat ook de letselschade die het gevolg is van een operatie waarvan de patiënt aannemelijk heeft gemaakt dat hij of zij haar niet had ondergaan indien hij of zij op de juiste wijze door de arts was geïnformeerd over de daaraan verbonden risico's, voor rekening is van de arts die zijn informatieplicht heeft geschonden. Bij deze opvatting sluit aan de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin de toerekening van schade waarvan het condicio sine qua non-verband met de normschending aannemelijk was, niet is beperkt.(8)

8) In zijn arrest van 18 november 1999 heeft het hof mijns inziens niet blijk gegeven van een opvatting die afwijkt van hetgeen ik krachtens mijn hierboven gegeven uiteenzetting als de juiste benadering van het probleem beschouw. Blijkens r.o. 2.15 heeft het de vraag beantwoord of de ontstane schade, de dwarslaesie, is aan te merken als het gevolg van het tekortschieten in zijn informatieplicht door [verweerder]. Deze vraag heeft het ontkennend beantwoord, waarbij beslissend is geweest dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, indien zij door [verweerder] op de juiste wijze was geïnformeerd, zou hebben afgezien van de ingreep zoals door [verweerder] voorgesteld. Het hof heeft hiermee kennelijk bedoeld te overwegen dat [eiseres] niet heeft aannemelijk gemaakt dat het risico dat door de normschending aan de zijde van [verweerder] in het leven is geroepen, zich heeft verwezenlijkt, hetgeen meebrengt dat de omkeringsregel niet voor toepassing in aanmerking komt.

9) De tweede klacht van onderdeel 1 houdt in dat het hof in de voormelde rechtsoverwegingen 2.16 - 2.18 ten onrechte aan zijn oordeel omtrent het causaal verband ten grondslag heeft gelegd dat (ook) aan een spondylodese in situ een risico op een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden is. Volgens het onderdeel had [verweerder] zich er ter weerlegging van causaal verband op moeten beroepen dat aan een spondylodese in situ een risico van een dwarslaesie of een andere ruggenmergbeschadiging verbonden was. Nu hij dit heeft nagelaten en juist heeft verklaard dat spondylodese in situ op zich niet bedreigend voor het ruggenmerg is, heeft het hof, door niettemin in zijn overwegingen in aanmerking te nemen dat aan beide behandelwijzen een risico op een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, in strijd met art. 48 en/of 176 Rv de feiten aangevuld. Als gevolg hiervan geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan r.o. 2.16 niet in stand blijven, aldus het onderdeel. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof dat causaal verband tussen het tekortschieten van [verweerder] en de ontstane schade ontbreekt en de (mede) daarop gegronde afwijzing van de vorderingen van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd zijn, dan wel berusten op onjuiste of onbegrijpelijke gronden.

Ik meen dat deze klacht behandeling behoeft, ook indien onderdeel 1 wat betreft de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tevergeefs is voorgesteld. In dat geval had [eiseres], zoals gezegd, de taak de verwezenlijking van het risico aannemelijk te maken en mocht het hof zijn afwijzing van haar standpunt niet baseren op feitelijke argumenten in het voordeel van [verweerder], die deze niet zelf had aangevoerd. Immers, de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat aan beide behandelwijzen een risico van dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden is, berust op de juiste gedachte dat de rechter die een vordering afwijst op basis van feitelijke gronden waarmee hij de grondslag van het verweer aanvult, maar die de partij te wier gunste hij dat doet niet heeft gesteld of waarop die partij zich niet heeft beroepen, buiten de door partijen gestelde grenzen van de rechtsstrijd treedt (zie Burgerlijke rechtsvordering (Asser), aant. 2 bij art. 48).

In het onderhavige geval heeft [verweerder] tijdens het pleidooi in eerste aanleg verklaard dat een spondylodese in situ een ingreep is die "op zich niet bedreigend is voor het ruggenmerg" (zie audiëntieblad van het pleidooi in eerste aanleg van 13 februari 1996). [Eiseres] heeft onder verwijzing naar deze (door haar niet weersproken) stelling bij akte na tussenarrest bezwaar gemaakt tegen de door het hof geformuleerde vragen, waarin de deskundigen gevraagd werd zich uit te laten over het risico van ruggenmergbeschadiging dat verbonden is aan een spondylodese in situ. Zij heeft in die akte de uitlating van [verweerder] aldus weergegeven dat "tussen partijen in confesso (is) dat aan de spondylodese in situ geen risico van ruggemergbeschadiging is verbonden." [Verweerder] heeft in zijn antwoordakte op dit punt niet gereageerd.

Het hof heeft bij tussenarrest van 26 februari 1998 op dit bezwaar gereageerd door in r.o. 3.8 te overwegen dat het de vraag toch aan de deskundigen wilde voorleggen, temeer daar [verweerder] aan zijn opmerking had toegevoegd dat de betrokken afwijking zelf neurologische problemen zal gaan veroorzaken indien de spondylodese in situ niet tot de beoogde fixatie leidt. In zijn eindarrest heeft het hof niet ervan blijk gegeven de door de deskundigen verschafte informatie slechts voor het laatstvermelde, door hemzelf geformuleerde doel te gebruiken. Het heeft immers het deskundigenbericht aldus uitgelegd dat hieruit blijkt dat aan beide behandelwijzen het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was. Hieruit kan worden afgeleid dat het hof de uitlating van [verweerder] ("op zich niet bedreigend voor het ruggenmerg") niet in die zin heeft opgevat dat daaraan in het geheel geen risico was verbonden. Ik vind het verdedigbaar om een zodanige uitleg niet onbegrijpelijk te achten, maar heb een voorkeur voor de door het middel voorgestane opvatting. In die opvatting moet worden aangenomen dat het hof door de feiten die door partijen zijn aangevoerd, aan te vullen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

10) Het voorgaande dient naar mijn mening echter niet te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.

In r.o. 2.16 van zijn eindarrest heeft het hof de vraag beantwoord of de bij [eiseres] ontstane schade aan te merken is als het gevolg van de tekortkoming van [verweerder]. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord door aan te nemen dat ook indien [eiseres] wel naar behoren was ingelicht over het aan beide behandelmogelijkheden verbonden risico en de onderscheiden kansen van verwezenlijking daarvan, zij niettemin zou hebben toegestemd in de uitvoering van het gekozen behandelplan in vier delen. Dit oordeel heeft het hof daarop gegrond dat als noch de ene noch de andere behandelmogelijkheid zou worden gekozen, ernstige, levensverkortende stoornissen moesten worden verwacht, dat van (alleen) een spondylodese in situ (slechts) handhaving van de bestaande toestand van [eiseres], maar van het vierdelige behandelplan verbetering van die toestand mocht worden verwacht en ook dat aan beide behandelwijzen het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, maar dat de kans dat dit risico zich zou verwezenlijken, minder dan 1% groot was en ten aanzien van zodanige complicaties zonder herstel nog kleiner. Door dat laatste (het zinsdeel vanaf "en ook") in zijn overweging te betrekken, heeft het hof zijn oordeel onder meer gemotiveerd met feiten die hij in de opvatting van het middel in strijd met art. 48 Rv heeft aangevuld.

Desondanks mist de klacht naar mijn mening belang, omdat het hof gegeven de in de procedure aan het licht gekomen feiten m.i. niet tot een ander oordeel gekomen zou zijn, indien het achterwege had gelaten te overwegen dat aan beide behandelwijzen het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was maar dat de kans op verwezenlijking daarvan minder dan 1% groot was. Tot dit standpunt kom ik op grond van de volgende, aan het procesdossier ontleende, feiten.

Van de gekozen behandelwijze viel verbetering van de algehele conditie en in het bijzonder van de longfunctie, verlenging van de levensduur, verbetering van de cosmetiek en vermindering van de psychologische en sociale problemen te verwachten, terwijl van een spondylodese in situ slechts handhaving van de bestaande toestand viel te verwachten. [Eiseres] had zich tot [verweerder] gewend met klachten van versnelde vermoeidheid en kortademigheid als gevolg van een verminderde longfunctie en een zeer ernstige deformiteit aan de wervelkolom. Aan haar ernstige scoliose was een vrij slechte prognose verbonden, te weten een toenemende deformatie die leidt tot ernstige stoornissen van de long- en hartfunctie met als gevolg verkorting van de levensduur (zie antwoord op vraag A, deskundigenrapport 27 januari 1999). Bovendien heeft zij volgens de niet weerlegde stelling van [verweerder] te kennen gegeven dat zij verbetering van haar toestand wilde (memorie van antwoord onder 3B).

Gezien het voorgaande is aannemelijk dat het hof ook bij weglating van de voormelde feitelijke grond tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, te weten dat [eiseres], ook indien zij wel naar behoren was ingelicht over het aan beide behandelmogelijkheden verbonden risico en de onderscheiden kansen van verwezenlijking daarvan, zou hebben toegestemd in de uitvoering van het gekozen behandelplan in vier delen.(9) Het voorgaande brengt mee dat de klacht gericht tegen de door het hof gegeven interpretatie van het deskundigenrapport wegens gebrek aan belang faalt.

11) Hetzelfde lot treft de klachten van de onderdelen 2 en 3. Het eerste komt met motiveringsklachten op tegen hetgeen het hof in de r.o. 2.16 en 2.5 sub e heeft overwogen met betrekking tot het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden aan beide behandelmethoden. Het voert aan dat uit de door partijen overgelegde stukken niet valt af te leiden dat bij spondylodese in situ het risico van dwarslaesie of ruggenmergbeschadiging bestaat. Hieraan voegt de klacht toe dat het oordeel evenmin zonder nadere motivering kan volgen uit het deskundigenbericht, ook niet in verband met de door de deskundigen gegeven parafrasering van een artikel uit 1975 van de Scoliosis Research Society.

Ik meen dat in het midden kan blijven of deze klachten gegrond zijn. Naar mijn mening kunnen terzake goede argumenten pro en contra worden aangevoerd. Uit het in nr. 10 opgemerkte blijkt evenwel dat de klachten belang missen, omdat de desbetreffende overweging niet dragend is voor 's hofs beslissing, althans die beslissing in dezelfde zin zou hebben geluid indien het onderhavige element uit de motivering zou moeten worden weggedacht.

Om dezelfde reden mist de klacht van onderdeel 3 (inhoudende dat de in onderdeel 2 bestreden beslissing [eiseres] voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld) belang.

12) Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

13) Het incidentele cassatieberoep is onvoorwaardelijk ingesteld en bestaat uit een inleiding en drie, als grieven aangeduide, klachten.

Aangezien het principale cassatieberoep mijns inziens verworpen dient te worden en [verweerder] bij het door het hof bekrachtigde vonnis van de rechtbank noch bij het arrest van het hof is veroordeeld in (een gedeelte van) de proceskosten, falen de in het incidentele cassatieberoep ingestelde klachten reeds wegens gebrek aan belang.

Voorts missen zij feitelijke grondslag. De klachten in de onderdelen 1 en 3 miskennen dat het hof tot zijn oordeel vervat in de r.o. 2.11 en 2.13 is gekomen op grond van feitelijke vaststellingen, terwijl dit oordeel niet onbegrijpelijk is.

In onderdeel 2 wordt miskend dat het hof in r.o. 2.12 terecht heeft overwogen dat bepalend is voor het bestaan van een informatieplicht ten aanzien van de risico's die aan een behandeling zijn verbonden "dat het eerste en het tweede deel van het gekozen behandelplan niet medisch zinvol is als daarop niet ook het derde en vierde deel volgt."

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie hierover de behandeling van de tweede klacht van het middel in het incidentele cassatieberoep (nr. 13).

2 Zie Sieburgh, WPNR 6450 (2001), p. 590.

3 Zie Asser-Hartkamp I (2000), nr. 434a, Sieburgh, a.w. p. 589; anders A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 onder 2.5.

4 Sieburgh, a.w. p. 589.

5 Vgl. HR 2 okt. 1998, NJ 1998, 831 en Asser-Hartkamp I (2000), nr. 434d. Op beide plaatsen wordt m.i. minder juist nog van 'bewijslast' gesproken.

6 Zie aldus Sieburgh, a.w. p. 590 en noot 77; A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie van 13 juli 2001 in zaaknr. C99/259 onder 9; anders nog o.m. Asser-Hartkamp I (2000), nr. 434c en A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 onder 2.17.

7 Anders A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie van 13 juli 2001 in zaaknr. C99/259 onder 8 en 9. Zij stelt dat de omkeringsregel geen toepassing kan vinden en rechtvaardigt vervolgens, gezien de bijzondere aard van de norm, een uitzondering op de hoofdregel van art. 177 Rv. met een beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

8 HR 16 juli 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB; HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 62.

9 Vgl. A-G Langemeijer voor HR 1 december 2000, C99/084 onder 2.16, die als objectieve maatstaf om te achterhalen wat een patiënt zou hebben gedaan als hij of zij was ingelicht voorstelt na te gaan wat een redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan.