HR, 26-10-2001, nr. R00/133HR

Rekestnummer R00/133

Mr Bakels

Parket, 28 mei 2001

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de afwikkeling van de echtscheiding volgens een Amsterdams verrekenbeding. In het principaal beroep is aan de orde of tussen partijen overeenstemming is bereikt ten aanzien van de peildatum voor de waardebepaling van de aan hen gezamenlijk toebehorende echtelijke woning. In het incidenteel beroep gaat het om de vraag of de waardevermeerdering van een staande het huwelijk op naam van de man gekochte en volledig gefinancierde woning, op grond van het verrekenbeding in de verdeling dient te worden betrokken.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1

(a) Partijen zijn op 6 mei 1972 gehuwd. In hun op 5 mei 1972 notarieel gepasseerde huwelijkse voorwaarden is tussen hen elke gemeenschap uitgesloten en een Amsterdams verrekenbeding (verder ook: AV) overeengekomen. Dit beding strekt ertoe dat de overgespaarde inkomsten door hen jaarlijks bij helfte worden verdeeld.

(b) Aan dit beding is staande het huwelijk geen uitvoering gegeven.

(c) Partijen hebben omstreeks 1975 gezamenlijk een woning betrokken (verder ook aan te duiden als de eerste woning). De man heeft deze woning in eigendom verworven. De aankoop daarvan is volledig gefinancierd met een hypothecaire geldlening die niet werd afgelost. Aan de hypothecaire geldlening waren (aanvankelijk één en vervolgens) twee polissen tot levensverzekering verbonden, die uit de gezamenlijke rekening van partijen werden opgebouwd. De hypothecaire geldlening stond op naam van de man. Aan deze woning zijn op enig moment (ver)bouw(ings)werkzaamheden verricht. De kosten voor de verbouwing zijn uit het (gezamenlijk) inkomen betaald.

(d) Bij verkoop van de eerste woning is een bedrag van f 162.000,= aan overwaarde gerealiseerd. Dit bedrag is mede aangewend ten behoeve van de aanschaf van een gezamenlijk door partijen aangekochte woning (verder aan te duiden als de tweede woning).

(e) Partijen zijn overeengekomen dat de tweede woning zal worden toegescheiden aan de man.

(f) Tussen de raadslieden van partijen is gecorrespondeerd om een regeling tot stand te brengen over de waarde van de tweede woning en de toepasselijke peildatum.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de vrouw op 29 april 1997 bij de rechtbank te Utrecht een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend en daarin (voorzover in cassatie nog van belang) tevens de verdeling van de tweede woning verzocht. Op 6 mei 1997 heeft de vrouw een afzonderlijk "verzoekschrift tot verrekening op grond van deelgenootschap" ingediend, strekkende tot verrekening van de gemeenschap die volgens het verzoekschrift tussen partijen bestond op grond van het niet-uitgevoerde verrekenbeding.

1.4 Bij beschikking van 19 november 1997 heeft de rechtbank te Utrecht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, alimentatie vastgesteld en de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot verdeling van de echtelijke woning. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar op het deelgenootschap gebaseerde verzoek tot verrekening.

1.5 De vrouw is van beide beschikkingen in appel gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.

1.6 Bij beschikking van 15 oktober 1998 heeft het hof de vrouw alsnog ontvankelijk verklaard in haar nevenverzoek tot verdeling van de echtelijke woning (rov. 3.16). Bij beschikking van gelijke datum heeft het hof de vrouw eveneens alsnog ontvankelijk verklaard in haar afzonderlijk gedane verzoek tot "verrekening op grond van deelgenootschap". Het hof heeft beide zaken vervolgens teruggewezen naar de rechtbank te Utrecht.

1.7 De rechtbank heeft de zaken gecombineerd mondeling behandeld, maar ten aanzien van de verdeling van de woning en de verrekening - op 1 september 1999 - afzonderlijke beschikkingen gewezen.

In de beschikking met betrekking tot de verdeling van de tweede woning is tevens de vraag behandeld hoe de gerealiseerde overwaarde van de eerste woning in de verrekening danwel verdeling moet worden betrokken. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de waardestijging van die woning op grond van het AV tussen partijen verrekend diende te worden. De man heeft dat standpunt bestreden.

Met betrekking tot de verdeling van de tweede woning heeft de man gesteld dat overeenstemming was bereikt omtrent de peildatum voor de waardebepaling daarvan. De vrouw heeft dit betwist.

1.8 De rechtbank oordeelde als volgt.

(a) Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie blijkt niet ondubbelzinnig dat zij met betrekking tot de waardebepaling van de tweede woning en de terzake te hanteren peildatum, een perfecte overeenkomst hebben bereikt (rov. 3.11). Als peildatum dient mitsdien te worden aangehouden de datum van feitelijke verdeling (rov. 3.12). Daarom is een deskundige benoemd voor de taxatie van de tweede woning, met als peildatum die van de taxatie.

(b) De man heeft het risico voor de financiering van de hem in eigendom toebehorende eerste woning volledig op zich genomen. Die omstandigheid leidt ertoe dat niet alleen een eventueel verlies voor zijn rekening diende te komen, maar ook een eventuele winst, in dit geval bestaande uit de overwaarde bij verkoop van die woning. Dit geldt temeer nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat enige gezamenlijke investering is gedaan (rov. 3.20).

(c) Wel dienen de kosten voor de verbouwing van de eerste woning in mindering te strekken op het aan de man toekomende bedrag aan gerealiseerde overwaarde daarvan omdat deze kosten uit overgespaard inkomen zijn voldaan. De rechtbank stelt deze kosten vast op f 60.000,= (rov. 3.21- 3.24).

1.9 De man heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam tegen de onder (a) samengevatte beslissing. De vrouw appelleerde incidenteel tegen de onder (b) weergegeven beslissing.

Het hof heeft bij beschikking van 27 juli 2000 de bestreden beschikking in beide beroepen bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen.

(a) Het is niet voldoende en ondubbelzinnig komen vast te staan dat de brief van de advocaat van de vrouw van 28 januari 1997, gezien de tekst daarvan en hetgeen overigens door partijen is gesteld, een acceptatie door de vrouw van het voorstel van de man behelsde, zodat niet is aangetoond dat tussen partijen wilsovereenstemming is tot stand gekomen. De tweede woning dient derhalve voor de verdeling in aanmerking te worden genomen naar de waarde daarvan op het moment van de verdeling.

(b) De eerste woning is destijds door de man alleen in eigendom verworven, die daartoe een hypothecaire lening heeft afgesloten. Niet is gebleken dat de vrouw mede aansprakelijk was voor de uit die lening voortvloeiende verplichtingen. Het feit dat premies voor meeverbonden polissen van levensverzekering werden betaald uit inkomsten die vielen onder het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding, maakt zulks niet anders. Onder deze omstandigheden is er geen rechtsregel die voorschrijft dat de gerealiseerde waardevermeerdering van de aan de man toebehorende eerste woning met de vrouw dient te worden gedeeld.

1.10 Tegen deze beschikking heeft de man tijdig cassatieberoep ingesteld.2 De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en tevens van haar kant incidenteel beroep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep.

2. Bespreking van de principale cassatiemiddelen

2.1 Middel I bevat in zijn eerste onderdeel slechts een inleiding en behoeft in zoverre dus geen bespreking. Het tweede onderdeel bevat een viertal in subonderdelen uiteenvallende klachten. Subonderdeel a richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.3 van de bestreden beschikking, die als volgt luidt:

"Het hof is van oordeel dat niet voldoende en ondubbelzinnig is komen vast te staan dat de brief van de advocaat van de vrouw van 28 januari 1997 gezien de tekst daarvan en hetgeen overigens door partijen is gesteld een acceptatie door de vrouw van het voorstel van de man behelsde, zodat niet is aangetoond dat terzake tussen partijen wilsovereenstemming is tot stand gekomen".

2.2 Het subonderdeel betoogt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de brief van de advocaat van de vrouw van 28 januari 1997 een tegenvoorstel van de vrouw behelsde en zo ja, of dit tegenvoorstel door de man is geaccepteerd.

2.3 Het subonderdeel faalt reeds omdat het hof in de stellingen van de man kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft gelezen, dat de door hem ingeroepen overeenkomst langs deze weg tot stand zou zijn gekomen.3 In de pleitnotities van de man voor het hof wordt weliswaar een betoog gehouden waarin men, met goede wil, mede de thans door het middel aangedragen stelling zou kunnen lezen, maar die passage is niet zo ondubbelzinnig dat onbegrijpelijk is dat het hof dit niet heeft gedaan, nog afgezien van het feit dat het subonderdeel niet een klacht in die zin bevat.

Ten overvloede valt hieraan toe te voegen dat, zelfs al zou van de zojuist aangehaalde stelling worden uitgegaan, 's hofs arrest in dat geval aldus moet worden opgevat dat het in de brief van de vrouw niet een voldoende concreet tegenaanbod heeft gelezen, dat vervolgens door de man zou zijn aanvaard. Het hof behoefde dit oordeel, dat feitelijk van aard is en in cassatie slechts beperkt op begrijpelijkheid kan worden getoetst, in de gegeven omstandigheden niet uitgebreider te motiveren dan het heeft gedaan.

2.4 Subonderdeel b betoogt dat het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja met welke inhoud, aankomt op de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer en hun op grond daarvan gerechtvaardigde vertrouwen (Haviltex-criterium).

2.5 Inderdaad gelden voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, op de voet van artikel 3:35 grotendeels dezelfde uitgangspunten als op grond van het Haviltex-arrest in aanmerking moeten worden genomen bij de uitleg van een overeenkomst.4

2.6 Het oordeel van het hof, hoewel beknopt, geeft er evenwel geen blijk van dat dit criterium is miskend. Het hof heeft immers acht geslagen op de inhoud van de brief van de advocaat van de vrouw van 28 januari 1997 alsmede op "hetgeen overigens door partijen is gesteld". Dit oordeel moet mede worden gelezen in het licht van de uitgebreidere motivering in de beschikking van de rechtbank Utrecht van 1 september 1999 (rov. 3.11), die het hof heeft bekrachtigd. De rechtbank heeft tevens van belang geacht dat partijen het niet eens zijn geworden over de wijze waarop de destijds gerealiseerde overwaarde van de eerste woning in de afrekening van de tweede woning diende te worden betrokken, terwijl partijen het kennelijk wél erover eens waren dat dit geschilpunt daarbij diende te worden betrokken. Aangenomen moet worden dat het hof dit niet onbegrijpelijke oordeel mede aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

2.7 Bij het bovenstaande moet voorts in gedachten worden gehouden dat het hier gaat om het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst. Indien partijen via hun advocaten over de mogelijkheden van een schikking corresponderen, moet m.i. niet te snel worden aangenomen dat over een gedeelte van de geschilpunten (in dit geval: uitsluitend de vaststelling van de waarde van de echtelijke woning) een bindende schikking is bereikt, ook als de overige geschilpunten niet kunnen worden geregeld.

Ten slotte kan worden betwijfeld of de man wel heeft aangenomen dat een partiële regeling tot stand was gekomen. In het onderhavige geval is de correspondentie op een gegeven moment eenvoudigweg stilgevallen. Op de aankondiging van de vrouw dat zij zich nog over de taxatieprijzen wenste te beraden, heeft de man niet gereageerd met de stelling dat van een dergelijk beraad geen sprake kon zijn omdat over de bindende kracht van die taxatie al een overeenkomst was gesloten. Evenmin heeft de man - voorzover uit het dossier kan worden afgeleid - in of buiten rechte pogingen gedaan om de vrouw binnen de door haar advocaat gestelde termijn van twee maanden tot overdracht van haar onverdeelde aandeel in de tweede woning te bewegen. Dit laatste had voor de hand gelegen als de man er op dat moment van overtuigd was geweest dat overeenstemming was bereikt.

2.8 Tegen deze achtergrond is het feitelijke oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk. Het kan in cassatie niet verder ten toets komen.

2.9 Op het vorenstaande stuiten ook de subonderdelen c en d af.

2.10 Middel II richt zich eveneens tegen het oordeel van het hof dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, voorzover dat oordeel mede zou zijn ingegeven door de omstandigheid dat de brief van de raadsman van de vrouw van 27 januari 1997 een voorwaarde bevat, die niet in vervulling is gegaan.

2.11 De klacht mist in al zijn subonderdelen feitelijke grondslag. Het hof heeft immers - op het voetspoor van de rechtbank - geoordeeld dat tussen partijen in het geheel geen overeenstemming tot stand is gekomen, zodat de vraag of de vrouw ten onrechte de vervulling van enige voorwaarde heeft geblokkeerd die aan de gestelde overeenkomst zou zijn verbonden, niet meer aan de orde hoefde te komen.

2.12 Tot slot klaagt middel III dat het hof heeft miskend dat de rechtsverhouding tussen partijen er een is die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, zodat het hof zich expliciet had dienen uit te laten over de vraag of deze normen in dit geval meebrengen dat van een andere peildatum dan die van de verdeling moet worden uitgegaan.

2.13 De klacht faalt. Het feit dat de relatie tussen ex-echtgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid brengt niet mee dat de rechter zich van alle gevolgen daarvan in zijn motivering steeds expliciet rekenschap moet geven. In beginsel dient het moment van feitelijke verdeling als peildatum voor de waarde van de te verdelen zaken. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat een overeenkomst, dan wel de redelijkheid en billijkheid, in een specifiek geval anders meebrengen.5 Maar dit betekent niet dat het hof steeds, ambtshalve, moet motiveren waarom de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval niet meebrengen dat van een andere peildatum moet worden uitgegaan.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1 Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel dat de overwaarde van de eerste woning, die op naam van de man stond, niet voor verrekening op grond van het AV in aanmerking komt.

Ter inleiding van de bespreking daarvan maak ik eerst enige opmerkingen over het recente arrest [eiser]/[verweerster]6, dat voor de beoordeling van het middel van belang is. Het arrest ging in de kern over het volgende. De man was directeur-grootaandeelhouder van een in een vennootschap gedreven onderneming waarvan hij de 35 aandelen vóór en 40 aandelen na zijn huwelijk had verkregen. Betaling van de koopprijs van de 40 aandelen was gedeeltelijk gebeurd uit een hypothecaire lening die met overgespaard inkomen werd afgelost. De vrouw verlangde verrekening van de waarde van de 40 aandelen, stellende dat deze dienden te worden beschouwd als belegging van overgespaarde inkomsten. Daarnaast werd gestreden over de echtelijke woning, die door de man voor het huwelijk7 van zijn ouders in privé-eigendom was verkregen, met dien verstande dat de koopprijs hypothecair was gefinancierd en tot een klein bedrag tijdens het huwelijk was afgelost uit overgespaarde gelden. De vrouw stelde dat de gehele waardestijging van dit huis tijdens het huwelijk tussen partijen moest worden verrekend.

Het hof gaf de vrouw - zeer kort gezegd - gelijk ten aanzien van de aandelen, maar ongelijk ten aanzien van het huis. De Hoge Raad bekrachtigde beide beslissingen.

3.2 In zijn arrest heeft de Hoge Raad de in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen regels ten aanzien van verrekening tussen ex-echtelieden op grond van een niet uitgevoerd AV8, op een aantal punten verduidelijkt. Hij stelde voorop dat het hof bij de beoordeling van de zaak een aantal in cassatie terecht niet bestreden uitgangspunten heeft gekozen. Deze luiden in de kern als volgt.

(a) Voor verrekening komen in aanmerking de onverteerde inkomsten en wat daarmee moet worden gelijkgesteld, zulks uitsluitend voorzover genoten in de periode waarin het verrekenbeding van kracht is.

(b) Vermeerdering van het vermogen van de man, ontstaan in de relevante periode door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de man is bespaard en ongedeeld is gebleven, moet in de verrekening worden betrokken.

(c) Het door de man krachtens erfrecht of schenking verkregene valt buiten de verrekening.

(d) De waardestijging van vermogensbestanddelen van de man die geen inkomsten hebben opgeleverd, valt in beginsel buiten de verrekening.9 Dit zal echter anders zijn voorzover zodanige waardestijging niettemin als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd.10

3.3 Wat betreft de aandelen besliste de Hoge Raad (rov. 4.1.2) dat het hof terecht ervan was uitgegaan dat zij in de verdeling moesten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaard en onverdeeld gebleven inkomen. De rechter dient aan de hand van de beschikbare gegevens te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening in de beschouwing te worden betrokken, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden.

3.4 De A-G Langemeijer vatte dit uitgangspunt onder 2.8 van zijn conclusie voor dit arrest als volgt samen11:

"Niet de aandelen zelf worden dus in de verrekening betrokken (...), maar slechts het bedrag van de bespaarde inkomsten (....) alsmede de vermogensvermeerdering van de man voor zover deze voortvloeit uit de zojuist genoemde belegging ... in de aandelen, en wel over het tijdvak tussen de datum van de belegging en de peildatum. (...). Door telkens de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op de datum waarop de desbetreffende aflossing plaatsvond te vergelijken met de waarde daarvan op ..., zal de rechter kunnen beoordelen of de belegging inderdaad tot een vermogensvermeerdering van de man heeft geleid: als de aandelen in dat tijdvak bijv. 20 % in waarde zijn gestegen, kan dat een indicatie zijn voor het rendement van de belegging, welke de man met het geld van de bespaarde inkomsten heeft gedaan."12

3.5 Wat betreft de echtelijke woning het hof dat noch de waarde van het huis, noch de waardestijging daarvan in de verrekening moest worden betrokken. Het feit dat de koopprijs is bekostigd met een hypothecaire lening waarop staande huwelijk is afgelost, brengt niet mee dat de woning een vermogensvermeerdering oplevert die is ontstaan door belegging van bespaarde en ongedeelde inkomsten (rov. 5.24). De aflossingen op de verhoogde hypothecaire schuld zijn echter tot een bedrag van f 18.333,- wél aan te merken als een belegging van bespaarde en ongedeelde inkomsten die tot vermeerdering van het vermogen van de man hebben geleid. Deze moeten dus in de verrekening worden betrokken (rov. 5.25, waartegen in cassatie niet is geklaagd).

Hoewel het hof dit in zijn arrest niet met zoveel woorden vermeldde, moet worden aangenomen dat het van oordeel was dat ook de waardevermeerdering van de woning, voorzover toe te rekenen aan dit bedrag, in de afrekening moet worden betrokken. Daarbij zou dan, zoals ook bij de waardevermeerdering van de aandelen, moeten worden gekeken wat de waardestijging van de woning is geweest in de periode tussen het doen van de aflossing en de peildatum voor de verrekening.

3.6 In cassatie heeft de vrouw betoogd dat de gehele waardestijging van de woning van de man gedurende de werkingsperiode van het verrekenbeding in de verrekening diende te worden betrokken (dus niet alleen het bedrag van f 18.333,- dat partijen gedurende hun huwelijk extra hadden afgelost en waarvan ook het hof al had geoordeeld dat het moest worden verrekend). Zij stelde daartoe dat een belangrijk deel van de inkomsten van de man, die in beginsel voor verrekening in aanmerking zouden zijn gekomen, is besteed aan verbouwing van deze woning en aan betaling van rente en aflossing van de hypothecaire leenschuld. Daarom brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de waarde van de woning (met inbegrip van de waardestijging in de relevante periode) in zijn geheel tussen partijen moet worden verrekend, aldus nog steeds de vrouw.

3.7 De A-G Langemeijer concludeerde dat in het betoog van de vrouw geen goede gronden waren gelegen om de waarde of de waardestijging van de woning in de verrekening te betrekken. Wat betreft de reguliere aflossingen concludeerde hij dat het hier gaat om een privé-schuld van de man, aangegaan vóór het huwelijk. Als de man op deze bestaande privé-schuld aflost, is geen sprake van overgespaarde inkomsten die voor verrekening in aanmerking komen. Wat betreft de rentebetalingen overwoog de A-G dat dit geen beleggingen zijn omdat zij niet tot vermogensvermeerdering leiden, maar consumptieve bestedingen, waartegenover het woongenot staat dat aan beide partijen in gelijke mate is toegekomen. Wat betreft de verbouwing die heeft plaatsgevonden concludeerde Langemeijer ten slotte dat deze door de feitenrechter niet als een belegging is beschouwd, hetgeen niet onbegrijpelijk is omdat een verbouwing niet noodzakelijkerwijs tot vermogensvermeerdering leidt.

3.8 De Hoge Raad oordeelde wat betreft de verbouwingskosten dat daarover op grond van art. 399 Rv niet wordt geoordeeld. Wat betreft de aflossingen op de hypothecaire schuld van de man die is aangegaan voor het huwelijk, verwierp de Hoge Raad het standpunt van de vrouw:

"De woning is door de man vóór het huwelijk verworven, waarbij de koopprijs door hem is voldaan uit een daartoe door hem aangegane geldlening. De omstandigheid dat zowel de woning als de geldschuld deel uitmaakten van zijn vermogen bij de aanvang van het huwelijk, is onvoldoende grond13 om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit tijdens de periode waarover een verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden."

Over de vraag of de rentebetalingen tot verrekening dienen te leiden, bevat het arrest geen beslissing.

3.9 Ik zou het volgende commentaar op dit arrest willen leveren.

Bij de beslissing van de Hoge Raad over de echtelijke woning moet in het oog worden gehouden dat de vrouw duidelijk overvroeg, door verdeling van de gehele waardestijging gedurende het huwelijk te verlangen van het door de man ten huwelijk aangebrachte huis dat steeds zijn privé-eigendom was gebleven. Het Amsterdams verrekeningsbeding strekt ertoe overgespaarde inkomsten en (de resultaten van) de belegging daarvan, tussen partijen gelijkelijk te verdelen. Het strekt niet tot een reallocatie van hun eigendommen. Het gaat hier immers (slechts) om een obligatoire correctie op het uitgangspunt van vermogensscheiding.

Voorts moet worden bedacht dat tussen een huis en een aandelenpakket in zoverre verschil bestaat, dat aflossing op een lening ter verkrijging van het huis, anders dan voor aandelen geldt, mede een consumptief aspect vertoont (vrij naar Jan Schaefer: in aandelen kan je niet wonen) dat aan beide partijen gelijkelijk is toegekomen en in zoverre dus in elk geval geen grondslag biedt voor enige verrekening.14

3.10 Het vorenstaande neemt niet weg dat een huis en een aandelenpakket mijns inziens een gelijke behandeling verdienen voorzover met overgespaarde gelden die in beginsel verrekend dienen te worden, is afgelost op een lening die - voor of na huwelijk, dat maakt in deze gedachtegang geen verschil - is aangegaan ter financiering van de verwerving daarvan. Mijns inziens volgt uit de strekking van het verrekenbeding dat de andere echtgenoot in beginsel en behoudens bijzondere omstandigheden in zoverre ook meedeelt in de waardestijging van de desbetreffende vermogensbestanddelen. Ik mag dit met een voorbeeld verduidelijken. Stel dat de man een op zijn naam gesteld huis ten huwelijk aanbrengt waarop een hypothecaire lening rust van f 300.000,-. Stel verder dat tijdens het huwelijk met overgespaarde en in beginsel te verrekenen gelden 10%, dus een bedrag van f 30.000,-, op deze lening wordt afgelost (afgezien van rentebetalingen). Veronderstel ten slotte dat het huis aan het begin van het huwelijk een waarde had van het volledige geleende bedrag maar aan het einde van het huwelijk is gestegen met een miljoen gulden tot f 1.300.000,-. In de zojuist ontvouwde gedachtegang ontvangt de vrouw m.i. dan zowel de helft van het afgeloste bedrag (f 15.000,-) als de helft van 10% van de waardestijging (f 50.000,-). Dat is met name redelijk omdat tot dezelfde beslissing zou moeten worden gekomen als de echtelieden, bij gelijkblijvende bedragen, hadden geïnvesteerd in een onroerend-goed-project. Waarom zou dat dan anders zijn als zij hun geld beleggen in de echtelijke woning?

3.11 Deze gedachtegang komt erop neer dat wat betreft de overgespaarde gelden en de (de resultaten van de) belegging daarvan, op verlangen van de andere echtgenoot verrekend moet worden alsof tussen de echtelieden in zoverre alsnog een gemeenschap is ontstaan, die aan het einde van het huwelijk moet worden gescheiden en gedeeld. Het is echter de vraag of deze vergelijking en dus het vorenstaande voorbeeld juist is. Men kan deze problematiek wellicht ook anders bezien, namelijk vanuit de correctiegedachte die aan het verrekenbeding ten grondslag ligt, en dan redeneren dat verrekening uitsluitend dient plaats te vinden in duidelijk sprekende gevallen, wat van het vorenstaande niet kan worden gezegd. Men zou de overwegingen van de Hoge Raad in het incidenteel beroep, meer in bijzonder rov. 5.3, als een aanwijzing kunnen lezen dat hij deze opvatting is toegedaan. Naar mijn mening moet men deze overwegingen echter anders lezen namelijk, zoals gezegd, dat de vrouw het onderste uit de kan wilde hebben en - dus - het lid op de neus kreeg. Zo bezien bevat het arrest geen enkele indicatie over de beslissing die zou zijn genomen als de vrouw haar vordering anders had opgezet.

Niet in te zien valt waarom het vorenstaande anders zou liggen als sprake is van een aandelenpakket in plaats van een huis.

Ter vermijding van misverstand merk ik tenslotte op dat, als het huis of het aandelenpakket tijdens het huwelijk zou zijn verkregen door een van de echtelieden en op diens naam is gesteld en de koopsom is gefinancierd uit overgespaarde gelden, dat vermogensbestanddeel goederenrechtelijk toekomt aan de ene echtgenoot op wiens naam het staat, onder de verplichting de gehele waarde daarvan aan het einde van het huwelijk met de andere echtgenoot te verrekenen.15

3.12 Nu terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft ten aanzien van de (over)waarde van de eerste woning geoordeeld als volgt:

"Het hof overweegt dat de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] destijds door de man alleen in eigendom is verworven en (dat hij) bij die gelegenheid een hypothecaire lening heeft afgesloten. Niet gebleken is dat de vrouw mede aansprakelijk was voor de uit die lening voortvloeiende verplichtingen; het feit dat premies voor meeverbonden polissen van levensverzekering werden betaald uit inkomsten die vielen onder een tussen partijen overeengekomen verrekenbeding maakt zulks niets anders.16

Onder deze omstandigheden is er geen rechtsregel - met name niet een regel voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid -, die voorschrijft dat de aan de man toekomende overwaarde van de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] door hem met de vrouw dient te worden gedeeld (...).

Nu tussen partijen vaststaat dat de man de overwaarde van de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] heeft aangewend ter financiering van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] kan de man het bedrag van die overwaarde in mindering brengen op de overwaarde van laatstbedoelde woning alvorens17 deze tussen partijen bij helfte wordt gedeeld."

3.13 Het incidentele middel klaagt dat het hof ten onrechte aldus heeft overwogen. In de toelichting op het middel worden drie mogelijke benaderingen van de verrekening van de gerealiseerde overwaarde van de eerste woning geschetst, die aldus kunnen worden samengevat.

(a) De waardestijging komt uitsluitend toe aan de echtgenoot die eigenaar is van de woning. Voor verrekening komen slechts in aanmerking de eventuele aflossingen op de hypotheekschuld respectievelijk de betaalde premies terzake van levensverzekeringen die zijn gesloten ter financiering van de woning (het door het middel bestreden standpunt van rechtbank en hof).18

(b) De waardestijging van de eerste woning komt op grond van de redelijkheid en billijkheid toe aan beide echtgenoten gezamenlijk, nu het pand volledig hypothecair is gefinancierd, door de man geen privé-vermogen is aangewend en de premies voor de verzekeringsovereenkomsten en de verbouwingskosten uit middelen zijn betaald die tot de gemeenschappelijke inkomsten moeten worden gerekend.19

(c) Hetgeen aan premies is betaald terzake van de met de financiering van de voormalige echtelijke woning verbonden verzekeringspolissen en hetgeen aan verbouwingskosten is betaald uit voor verrekening vatbare middelen, moet worden beschouwd als belegging van gemeenschappelijke en dus te verrekenen middelen, zodat aan beide echtegenoten de helft van de overwaarde van de eerste woning toekomt voorzover deze is toe te rekenen aan deze beleggingen.

3.14 Hoewel het in het middel niet met zoveel woorden naar voren wordt gebracht, moet aangenomen worden dat de vrouw zich in cassatie primair op het onder b weergegeven standpunt stelt en subsidiair op het onder c genoemde standpunt. Ik zal deze achtereenvolgens bespreken.

3.15 Het onder b verdedigde standpunt stuit af op de onder 3.6 geciteerde overweging van de Hoge Raad, zoals uitgelegd onder 3.7. Weliswaar is de eerste woning gekocht staande het huwelijk, terwijl dat in de zaak [eiser]/[verweerster] met de echtelijke woning en de eerste 35 aandelen al vóór het huwelijk was gebeurd, maar dit brengt m.i. geen andere beoordeling mee, ook al stond de woning op naam van de man en ook al moet het ervoor worden gehouden dat uitsluitend hij aansprakelijk was voor de daaraan verbonden hypothecaire schuld.

3.16 Anders ligt het met het onder c verdedigde uitgangspunt. Op grond van het hierboven onder 3.4 samengevatte oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van staande het huwelijk verworven zaken20 waarop staande het huwelijk is afgelost, moet worden aangenomen dat die aflossing als belegging van onverteerde inkomsten geldt. Daarom komt ook de waardestijging van de woning in de periode tussen de aflossing en de peildatum voor de verrekening voor verrekening in aanmerking, voorzover die waardestijging is toe te rekenen aan de aflossing. Zoals eerder opgemerkt is er mijns inziens namelijk geen ter zake dienend onderscheid tussen de waardestijging van aandelen die door middel van een hypothecaire lening zijn gefinancierd en een overeenkomstig gefinancierde woning. Evenmin doet het naar mijn mening ter zake dat hierop strikt genomen niet werd afgelost omdat het om een zogenaamde spaarhypotheek ging. De Hoge Raad oordeelde al eerder21 dat de betaling van premies van een levensverzekering die is aangegaan met het oog op de aflossing van een hypothecaire schuld, mogen worden gelijkgesteld met het aflossen van de hypothecaire schuld zelf. Er bestaat daarom mijns inziens geen goede grond de vraag of de vrouw aanspraak heeft op een gedeelte van de waardevermeerdering van de woning afhankelijk te stellen van de vraag of een "gewone" (annuïteiten)hypotheek is afgesloten danwel een spaarhypotheek als de onderhavige.

3.17 Het bovenstaande brengt mee dat het incidentele beroep slaagt. Dit betekent dat na verwijzing alsnog zal moeten worden berekend welk gedeelte van de waardestijging kan worden toegerekend aan het afgeloste gedeelte van de hypotheekschuld. De helft van die waardestijging komt toe aan de vrouw. De betaalde rente moet echter niet als een investering in de woning worden gezien maar als een vertering van inkomsten, waar woongenot (ook door de vrouw genoten) tegenover staat.

3.18 In de toelichting op het middel worden ook de verbouwingen die aan de eerste woning zijn uitgevoerd als een investering daarin gezien. Naar mijn mening kan dat standpunt niet worden gevolgd. Voorzover verbeteringen aan een woning al tot verhoging van de waarde van die woning leiden, valt die waardeverhoging naar mag worden aangenomen ten hoogste samen met de kosten van de verbetering zelf. Betoogd kan zelfs worden dat in het algemeen die waardestijging aanzienlijk minder zal zijn dan de daadwerkelijk geïnvesteerde bedragen, nu verbouwingen veelal slechts tot doel hebben de woning aan te passen aan de eigen smaak en behoeften. Met andere woorden: het aan verbouwingen uitgegeven bedrag kan niet worden gezien als een investering van overgespaarde inkomsten in de woning zelf waaraan een waarde moet worden toegekend die uitgaat boven de al in aanmerking genomen aflossingen op de hypothecaire lening. Het hof heeft de vrouw al een nominale vordering toegekend in verband met het van de gezamenlijke inkomsten aan verbouwingen uitgegeven bedrag. Voor het overige heeft de vrouw op dit punt niets te vorderen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en tot vernietiging van het arrest voorzover bestreden in het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De in cassatie van belang zijnde feiten blijken uit de beschikking van de rechtbank Utrecht van 1 september 1999.

2 Het cassatierekest dateert van 27 september 2000.

3 Zie de notities voor de mondelinge behandeling ten overstaan van de rechtbank Utrecht van de man van 30 juni 1999, het appelrekest zijdens de man van 29 oktober 1999, alinea 8 t/m 10 en de notities voor de mondelinge behandeling ten overstaan van het gerechtshof te Amsterdam van de man van 14 juni 2000, blz. 3.

4 Asser-Hartkamp 4-II, elfde druk, nr. 182, blz. 276 onderaan onder vermelding van relevante rechtspraak.

5 HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt. WMK.

6 HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 63. Het arrest is, evenals het op dezelfde datum gewezen Vissersbedrijf-arrest (RvdW 2001, 60) inmiddels besproken door Van Mourik, Periodiek verrekenbeding en BV-aandelen; twee HR-arresten!, WPNR 6440, 2001, blz. 309-310, Kraan, Twee uitspraken van de Hoge Raad: [eiser]/[verweerster] en Vissersbedrijf, EB 2001, blz. 53-57 en Luijten, Amsterdams verrekenbeding in de eindronde. Mijlpaal in het huwelijksvermogensrecht?, Advocatenblad 2001, blz. 333-337.

Zie voorts de beschouwingen van Van der Burght over het wetsontwerp 27.554: Wetsvoorstel nieuw huwelijksvermogensrecht. Beter laat dan nooit, maar toch te vroeg (I), WPNR 6437, 2001, blz. 251 e.v., met name ook over het verrekenbeding naar wenselijk recht (zie art. 141, blz. 260).

7 In zoverre is er verschil met de onderhavige zaak.

8 Zie omtrent hetgeen in het kader van een niet uitgevoerd AV moet worden verrekend Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Deventer 1999, blz. 289. Voor recente beschouwingen omtrent het Amsterdams verrekenbeding met vermelding van literatuur en jurisprudentie verwijs ik naar de conclusie van A-G Langemeijer voor [eiser]/[verweerster], naar mijn conclusie voor het Vissersbedrijf-arrest en naar de in noot 6 genoemde beschouwingen van Van Mourik en Kraan.

9 HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK.

10 De Hoge Raad voegde hieraan toe dat dit geval zich zal voordoen ten aanzien van aandelen van de man waarop geen winst is uitgekeerd, mits ten eerste blijkt dat uitkeerbare winst naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, geacht moet worden te zijn gemaakt en mits bovendien de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen.

Hij bedoelde daarmee dat een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap, die in staat is de hoogte van zijn inkomsten te beïnvloeden door de winstuitkering van de vennootschap te beperken, er in het conflict met zijn ex-vrouw belang bij kan hebben dit laatste te doen. Een zodanige manipulatie moet echter worden genegeerd bij de beantwoording van de vraag in welke mate herbeleggingen met overgespaard inkomen voor verdeling tussen de ex-echtelieden in aanmerking komt. Van Mourik, t.a.p., zoekt achter de formulering van deze overweging mijns inziens meer dan daarmee is bedoeld.

11 Onder weglating van specifiek op de desbetreffende zaak betrekkelijke feitelijke gegevens.

12 Degene die met de hieromschreven maatstaven moet berekenen wat het rendement van het afgeloste en aldus belegde bedrag is geweest, valt niet te benijden. Bij een maandelijkse aflossing zal de waardestijging van aandelen of onroerende zaken van maand tot maand bekeken moeten worden. De kans dat partijen hier zonder professionele hulp van bijv. een accountant zullen uitkomen, lijkt mij klein.

13 Deze wending begrijp ik niet omdat, als een bepaald feit onvoldoende grond is voor een bepaalde gevolgtrekking, dit betekent dat dit feit daarvoor een argument vormt, zij het van onvoldoende gewicht. Bezwaarlijk kan echter worden volgehouden dat het feit dat de woning in het privé vermogen van de man viel, een (onvoldoende zwaarwegend) argument vormt voor de in het arrest geformuleerde conclusie.

14 Evenzo de aangehaalde conclusie van de A-G Langemeijer onder 3.5.

15 Als ik mij niet vergis wordt dit verschil tussen aan de ene kant de verwerving van een zaak voor of na het huwelijk en aan de andere kant de aflossing van een voor of na het huwelijk gesloten lening met overgespaarde gelden, niet op waarde geschat door Kraan in zijn aangehaalde publicatie, blz. 56.

16 Dat de waarde van die polissen moest worden verdeeld, stond tussen partijen vast.

17 Bedoeld is kennelijk: voordat.

18 Voor deze opvatting pleit L.H.M. Zonnenberg in "Grenzen van het Amsterdams verrekenbeding", EB 1998, nr 3 blz. 1 e.v.. Zie ook C.A. Kraan in "Het Amsterdams verrekenbeding in de wet?", EB 2000 nr. 4 blz. 8.

19 In de toelichting wordt daaraan toegevoegd de - droevige - omstandigheid dat de financiering van de woning door de man zou zijn geregeld terwijl de vrouw het bed moest houden na de geboorte van een doodgeboren kind. Nu deze omstandigheid in cassatie niet als vaststaand kan worden aangenomen (in de ST van de man wordt de stelling betwist; het zou om een miskraam en niet om een doodgeboren kindje zijn gegaan) kan zij geen rol spelen.

20 Overigens valt naar mijn mening niet in te zien dat dit anders zou zijn ten aanzien van vóór het huwelijk verworven en door middel van een lening gefinancierde zaken, waarop staande de werking van het verrekenbeding uit de gemeenschappelijke inkomsten wordt afgelost.

21 HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK. Uit dit arrest wordt door de annotator afgeleid dat de aflossing op de hypotheek als een belegging in de waarde van de echtelijke woning moet worden gezien. Deze conclusie wordt ook getrokken door Soons in: "Opnieuw een niet-nagekomen verrekenbeding", JBN juni 1997, blz. 2 e.v.. De overwegingen van de Raad (zie rov. 3.6) reppen echter uitsluitend van verdeling van de waarde van de polissen (hypotheek op basis van levensverzekeringen) en niet over verdeling van de waardestijging van de woning.