HR, 13-07-2001, nr. R01/007HR

Rekestnummer R01/007

Mr Bakels

Parket, 11 mei 2001

Conclusie inzake

[Eiser 1]

en

[Eiseres 2]

tegen

MR E. N. MULLER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HML B.V.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft een door eisers tot cassatie (verder: [eiser]) op de voet van artikel 67 Fw bij de rechtbank ingesteld hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris. Aan de orde komt slechts de vraag of het cassatieberoep tijdig is ingesteld.

1.2 Niettemin zal ik, in verband met hetgeen ik onder 3 van deze conclusie zal opmerken, een korte schets van de zaak geven.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) Op 8 september 1999 is het faillissement uitgesproken van Hotel Maatschappij Leiden B.V., verder HML, met benoeming van mr E.N. Muller tot curator.

(b) Tot kort voor het faillissement hield HML de aandelen in een volle dochter, ICBS B.V.. In het zicht van het faillissement zijn deze aandelen aan een derde, een zekere [betrokkene A], overgedragen tegen een nader vast te stellen intrinsieke waarde, vooralsnog bepaald op f 1,=. De curator heeft deze handeling op grond van de faillissementspauliana vernietigd. [Betrokkene A] heeft deze vernietiging niet aanvaard.

(c) Bij brief van 18 mei 2000 gericht aan de curator heeft de raadsman van [eiser], mr Van Eeghen, namens eerstgenoemde een geclausuleerd bod gedaan op de aandelen van ICBS B.V..

(d) Bij brief van 26 juni 2000 heeft de curator aan mr Van Eeghen laten weten dat namens [betrokkene A] voornoemd een aanbod was gedaan, dat inhield dat [betrokkene A] f 150.000,= aan de boedel zou betalen en dat dit bod door de curator zou worden aanvaard.

(e) Bij fax van 28 juni 2000 heeft [eiser] zich gewend tot de rechter-commissaris met het verzoek toestemming te onthouden aan aanvaarding door de curator van het aanbod van [betrokkene A], alsmede goedkeuring te verlenen aan overdracht van de aandelen door de curator aan [eiser], waarbij [eiser] bereid was tot betaling van f 160.000,= vermeerderd met een bedrag van f 20.000,= ter delging van de kosten die de boedel zou maken bij het voeren van een procedure tegen [betrokkene A] in verband met de onder (b) genoemde vernietiging.

(f) Op 28 juni 2000 heeft de curator aan [eiser] gefaxt dat hij het bod van [betrokkene A] acceptabel en zeker vindt, nu door aanvaarding daarvan geen gerechtelijke procedure (in het kader van de ingeroepen nietigheid) met een onzekere uitkomst nodig is.

(g) Naar aanleiding van het verzoek van [eiser] heeft de rechter-commisaris hem op 29 juni 2000 geschreven dat hij geen termen aanwezig acht het beleid van de curator te herroepen.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij verzoekschrift van 12 juli 2000 op de voet van artikel 67 Fw bij de rechtbank te Den Haag hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris, als vervat in diens faxbericht van 29 juni 2000(2). [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat het de curator niet (langer) vrijstond de met hem gevoerde onderhandelingen af te breken en een overeenkomst met [betrokkene A] aan te gaan. Voorts heeft [eiser] betoogd dat het belang van de boedel, alsmede het maatschappelijk belang zich verzetten tegen aanvaarding van het aanbod van [betrokkene A]. De curator heeft het beroep bestreden.

1.4 Bij beschikking van 21 december 2000 heeft de rechtbank met een uitgebreide motivering de grieven van [eiser] verworpen en de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd.

1.5 Bij rekest van 12 januari 2001 heeft [eiser] op nader aan te voeren gronden tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. Bij aanvullend rekest van 26 januari 2001 heeft [eiser] zijn klachten tegen de beschikking uiteengezet.

De curator heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn beroep.

2. Bespreking van de ontvankelijkheid in cassatie

2.1 Artikel 67 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep mogelijk is op de rechtbank.(3) Op grond van artikel 426 lid 2 Rv kan mitsdien van de beschikking van de rechtbank gedurende tien dagen cassatieberoep worden ingesteld. Dit brengt met zich mee, dat [eiser] uiterlijk op dinsdag 2 januari 2001 cassatieberoep had moeten instellen.

2.2 Dit is door de steller van het middel ook onderkend; in het nader op 26 januari 2001 ingediende rekest wordt namens [eiser] uiteengezet waarom niet eerder cassatieberoep werd ingesteld. Hij heeft pas per brief van 5 januari 2001(4) van de (waarnemend) rechter-commissaris vernomen dat op 21 december 2000 een beschikking is gewezen, welke brief hij pas op 12 januari 2001 heeft ontvangen.(5) Mr Van Eeghen, de advocaat van [eiser], heeft eerst bij faxbericht van 19 januari 2001 van de faillissementsgriffie een afschrift van die beschikking ontvangen. Ter adstructie van deze stelling is bij het aanvullend cassatierekest gevoegd(6) een faxbericht van 23 januari 2001 van mr Van Eeghen aan de griffie, waarin een met de griffie gevoerd telefoongesprek wordt bevestigd. In dat telefoongesprek is volgens die brief aan mr Van Eeghen medegedeeld dat op de beschikking abusievelijk is vermeld dat zij op 21 december 2000 per fax is verzonden. De beschikking is met een gele stikker - ten teken dat deze moest worden verzonden - in het bakje van een griffiemedewerker gelegd. Bij de griffie zijn geen bewijzen aanwezig dat de beschikking voor 19 januari 2001 daadwerkelijk is verzonden aan [eiser], zijn advocaat of zijn procureur.

2.3 In het onderstaande zal ik uitgaan van de juistheid van deze stellingen.

2.4 In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad beslist dat aan termijnen voor het instellen van hoger beroep en cassatie, met het oog op de rechtszekerheid strikt de hand moet worden gehouden. Dit geldt ook als aangenomen moet worden dat de beschikking de belanghebbende door een fout van de griffie niet tijdig heeft bereikt en zelfs wanneer daarenboven tijdens de mondelinge behandeling niet is medegedeeld(7), wanneer de beschikking zal worden gewezen.(8) In het geval van een "apparaatsfout" kan echter een middenweg worden bewandeld in die zin, dat een redelijke wetstoepassing dan meebrengt dat appellant kan volstaan met het uitbrengen van een beroepschrift voor het verstrijken van de cassatietermijn waarin de gronden nog niet zijn opgenomen. In dergelijke gevallen kunnen in een aanvullend verzoekschrift dat buiten de eigenlijke beroepstermijn ter griffie arriveert - mits met bekwame spoed ingediend - alsnog klachten worden ontwikkeld tegen de bestreden beschikking.(9)

2.5 Op deze jurisprudentie is vrij veel kritiek geuit(10); de kern van deze kritiek is dat de weegschaal te ver doorslaat naar de rechtszekerheid in gevallen waarin de appellant het termijnverzuim op geen enkele wijze verweten kan worden. Deze kritiek is voor de Hoge Raad vooralsnog geen aanleiding geweest om zijn koers te wijzigen. Wél heeft de Hoge Raad in een bijstands-verhaalzaak(11), waarin een cassatietermijn gold van twee maanden, terwijl de bestreden beschikking was verzonden tien dagen nadat zij was uitgesproken, - ter weerlegging van een beroep op art. 14 IVBPR en art. 6 EVRM - overwogen dat, aannemende dat de betrokkene pas na verzending kennis kreeg van de bestreden beschikking, voor hem voldoende tijd resteerde om beroep in te stellen. Maar waarschijnlijk moet in deze overweging geen tendens tot verruiming van de eerdergenoemde rechtspraak worden gezien omdat in die procedure de Awb van toepassing was en dus ook art. 6:11 Awb.

2.6 Het feit dat van vaste rechtspraak kan worden gesproken, zou mij niet ervan hebben weerhouden [eiser] toch ontvankelijk te achten in zijn beroep als in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest van een cumulatie van fouten van de kant van de rechtbank en de griffie. Ik heb daarbij het oog op die gevallen(12) waarin de gefailleerde redelijkerwijs niet kon weten dat de rechtbank een beschikking had gewezen (doordat de rechtbank aan het slot van de mondelinge behandeling geen datum van uitspraak bekend heeft gemaakt of zich daaraan niet heeft gehouden) en de griffie deze beschikking pas na afloop van de beroepstermijn aan de gefailleerde heeft doen toekomen. Toepassing van vorenbedoelde rechtspraak ook in dergelijke gevallen, acht ik onaanvaardbaar streng. Een versoepeling naar het model van art. 6:11 Abw, dat in 1990 nog niet bestond, zou dan mijns inziens gewenst zijn.

2.7 Hoe dat zij, van een bijzonder geval zoals evenbedoeld kan in de onderhavige zaak niet worden gesproken. [Eiser] had immers aanleiding erop verdacht te zijn dat de rechtbank op 21 december 1999 een beschikking zou wijzen. Uit het proces-verbaal van de op 7 december 2000 gehouden mondelinge behandeling blijkt namelijk dat toen is medegedeeld dat de rechtbank er naar streefde om op 21 december 2000 uitspraak te doen. [Eiser] is derhalve in de gelegenheid geweest deze datum te agenderen en bij het uitblijven van een beschikking tijdig navraag te doen bij de griffie. Door dat achterwege te laten, schoot hij tekort in de van hem te verwachten zorg voor zijn eigen belangen. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding om een inbreuk te bepleiten op de strakke regeling van de beroepstermijnen. Op grond van de hierboven besproken vaste rechtspraak moet derhalve geoordeeld worden dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. Het cassatierekest is immers ná het verstrijken van de cassatietermijn ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

2.8 Ten overvloede merk ik nog op dat het cassatieberoep ook afgezien van het vorenstaande niet-ontvankelijk moet worden geacht, omdat tussen 12 januari 2001 (de dag waarop de advocaat van [eiser] op de hoogte raakte van het bestaan van de bestreden beschikking, waartegen hij toen "blind" beroep heeft ingesteld) en 26 januari 2001 (de dag waarop het aanvullende rekest, houdende de cassatieklachten, ter griffie van de Hoge Raad is binnengekomen) een termijn is verstreken die al op zichzelf langer is dan de toegestane cassatietermijn. Daarom kan niet worden aangenomen dat [eiser] cassatiemiddelen heeft ingediend met bekwame spoed na 12 januari 2001. Daaraan doet niet af dat deze beschikking zijn advocaat pas op 19 januari 2001 heeft bereikt omdat hij in elk geval in de gegeven omstandigheden niet rustig achterover mocht blijven leunen totdat de griffie haar werk had gedaan, maar hijzelf of zijn advocaat onmiddellijk actie had moeten ondernemen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Op grond van het bovenstaande behoeft het cassatiemiddel niet behandeld te worden. Om eventuele andere procedures te voorkomen meen ik er echter goed aan te doen op te merken dat het cassatiemiddel mijns inziens geen kans van slagen zou hebben gehad. Het keert zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank, dat het de curator vrijstond zich uit de onderhandelingen met [eiser] terug te trekken. Dit is echter een aan de feitenrechter voorbehouden en geenszins onbegrijpelijk oordeel.

4. Conclusie

Deze strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 2.1 t/m 2.10 van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 21 december 2000.

2 De rechter-commissaris heeft dit faxbericht abusievelijk aan de curator in plaats van aan de advocaat van [eiser] toegefaxt. In verband daarmee heeft de rechtbank zich nog gebogen over de vraag of het hoger beroep binnen de termijn van 67 Fw was ingesteld. Deze vraag heeft de rechtbank bevestigend beantwoord. In cassatie speelt deze kwestie geen rol meer.

3 Deze termijn begint te lopen op de dag na de beschikking, zie HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195.

4 Productie 3 bij het aanvullend cassatierekest.

5 Zie de brief van Mr van Eeghen van 12 januari 2001 aan de plaatsvervangend rechter-commissaris, overgelegd als productie 2 bij het aanvullend cassatierekest.

6 Productie 1 bij het aanvullend cassatierekest.

7 Thans op de voet van artikel 429k Rv.

8 Zie HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 en HR 17 november 1989, NJ 1990, 496 met een annotatie van Vranken onder beide arresten. Zie voor eerdere uitspraken de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 13 oktober 1989, nr. 2.8.

9 HR 25 september 1981, NJ 1982, 451 en HR 25 september 1981, NJ 1982, 452 m.nt. PAS.

10 Zie de noot van Vranken onder NJ 1990, 495 en 496. Ook A-G Leijten pleitte in zijn conclusie vóór HR 17 november 1989 onder de omstandigheden van dat geval voor een oordeel in het voordeel van de appellant. Zie voorts A. Hammerstein, Hoger beroep in civiele zaken, in: Met hoofd en hart, Leijtenbundel, blz. 311, Zwolle 1991, A. Postema, Billijkheidscorrectie bij termijnoverschrijding, NJB 1992, blz. 2787-283, H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, Deventer 1999, blz. 275-276.

11 HR 17 maart 2000, NJ 2001, 185.

12 Zoals beslist in 1990; zie noot 10.