HR, 27-04-2001, nr. C99/242HR
ECLI:NL:PHR:2001:AB1336
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
27-04-2001
- Zaaknummer
C99/242HR
- LJN
AB1336
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Ondernemingsrecht (V)
Fiscaal ondernemingsrecht (V)
Insolventierecht (V)
Invordering (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2001:AB1336, Uitspraak, Hoge Raad, 27‑04‑2001; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AB1336
ECLI:NL:PHR:2001:AB1336, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 27‑04‑2001
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:AB1336
- Wetingang
- Vindplaatsen
V-N 2001/25.29 met annotatie van Redactie
TvI 2001, p. 161 nr. 1
Uitspraak 27‑04‑2001
Inhoudsindicatie
-
27 april 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/242HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST GROTE ONDERNEMINGEN HAARLEM, kantoorhoudende te Haarlem,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. H.D.O. Blauw,
t e g e n
ORGANISATIE COMMUNICATIE GROEP B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploit van 26 juli 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: OCG - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en veroordeling van OCG gevorderd tot betaling aan de Ontvanger van ƒ 58.160,-- (ƒ 23.909,-- ter zake van loonheffing derde kwartaal 1994, ƒ 12.053,-- ter zake van omzetbelasting vierde kwartaal 1994 en ƒ 22.198,-- ter zake van loonheffing vierde kwartaal 1994) te vermeerderen met de wettelijke invorderingsrente vanaf 1 juli 1995, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.
OCG heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 26 november 1997 de vordering van de Ontvanger toegewezen alsmede OCG veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Ontvanger begroot op ƒ 2.972,20.
Tegen dit vonnis heeft OCG hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 22 april 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, voorzover daarbij de vordering van de Ontvanger was toegewezen aangaande de loonheffing (ƒ 22.198,--) en de omzetbelasting (ƒ 12.053,--) over het vierde kwartaal van 1994 en voorzover daarbij OCG in de gedingkosten was veroordeeld. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof de vordering van de Ontvanger in zoverre afgewezen, de kosten van het geding in eerste aanleg gecompenseerd aldus dat elk van de partijen de eigen kosten draagt, en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen OCG is verstek verleend.
De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 16 februari 2001 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) OCG was in de periode waar het in deze zaak om gaat enig aandeelhouder en bestuurder in de zin van art. 36 lid 4 Iw 1990 van Commit’ Adviserend Interim Management B.V. (hierna: Commit), te Diemen.
(ii) Commit heeft niet tijdig voldaan aan de ingevolge art. 36 lid 2 Iw 1990 op haar rustende meldingsplicht ter zake van de door haar verschuldigde loonheffing over het derde kwartaal van 1994 ten bedrage van ƒ 23.909,--.
(iii) Door middel van een op 30 januari 1995 bij de Ontvanger ingekomen formulier heeft Commit melding gemaakt van haar betalingsonmacht ter zake van de door haar over het vierde kwartaal 1994 verschuldigde loonheffing en omzetbelasting ten bedrage van onderscheidenlijk ƒ 22.198,-- en ƒ 12.053,--.
(iv) Naar aanleiding van deze melding heeft de Ontvanger bij brief van 7 februari 1995 op de voet van art. 36 lid 2 Iw 1990 in verbinding met art. 8 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) aan Commit verzocht nadere stukken over te leggen. Deze brief luidt, voorzover thans van belang:
"Op 30 januari 1995 ontving ik een mededeling betalingsonmacht voor de omzetbelasting en de loonheffing 4e kwartaal 1994, nu op een officieel formulier en ondertekend door uzelf.
(…)
De mededeling die ik 30 januari heb ontvangen, wordt door mij voorshands als tijdig aangemerkt. Voor een juiste inhoudelijke beoordeling heb ik echter meer gegevens nodig. Graag ontvang ik van u afschrift van de laatste jaarstukken, alsmede een liquiditeitsprognose waaruit blijkt dat de problemen binnen afzienbare tijd te overwinnen zijn. Ik ontvang deze informatie graag voor 25 februari 1995. Het niet verstrekken van het gevraagde leidt tot het als niet-rechtsgeldig aanmerken van de mededeling."
(v) Commit heeft de in de brief gevraagde stukken niet aan de Ontvanger doen toekomen, waarop de Ontvanger OCG op grond van het niet voldoen aan de meldingsplicht van art. 36 lid 2 en het daaraan op grond van art. 36 lid 4 Iw 1990 ontleende vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk heeft gesteld voor de hiervoor vermelde, door Commit verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting tot een totaalbedrag van ƒ 58.160,--.
3.2 De Rechtbank heeft OCG op vordering van de Ontvanger veroordeeld tot betaling van laatstgenoemd bedrag.
3.3 In hoger beroep, waar uitsluitend door OCG werd bestreden dat zij aansprakelijk is voor de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde bedragen van ƒ 22.198,-- en ƒ 12.053,-- aan loonheffing en omzetbelasting over het vierde kwartaal 1994, heeft het Hof de vordering van de Ontvanger in zoverre alsnog afgewezen. Hetgeen het Hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.
Indien de mededeling als bedoeld in art. 36 lid 2 in verbinding met art. 7 van het Uitvoeringsbesluit is gedaan, leidt het vervolgens niet op verzoek verstrekken van inlichtingen en overleggen van stukken, als bedoeld in art. 36 lid 2 in verbinding met art. 8 van het Uitvoeringsbesluit slechts dan tot de in art. 36 lid 4 bedoelde consequenties voor de bewijslastverdeling, indien de ontvanger bij zijn desbetreffende verzoek degene die de mededeling heeft gedaan op juiste wijze heeft voorgelicht omtrent zijn juridische positie en tevens aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen (rov. 4.2). Commit heeft op 30 januari 1995 voldaan aan de op haar rustende meldingsplicht inzake haar betalingsonmacht betreffende de over het vierde kwartaal 1994 verschuldigde loonheffing en omzetbelasting. Daaraan doet niet af dat zij niet heeft voldaan aan het bij brief van 7 februari 1995 door de Ontvanger gedane verzoek om vóór 25 februari 1995 nadere stukken over te leggen (rov. 4.3). Vervolgens dient te worden onderzocht of de Ontvanger Commit bij dit verzoek op de juiste wijze heeft voorgelicht omtrent haar juridische positie en of aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang waren voor het beraad van de Ontvanger omtrent door hem te nemen maatregelen (rov. 4.4). In strijd met de wettelijke systematiek heeft de Ontvanger in zijn brief van 7 februari 1995 de door Commit gedane mededeling van betalingsonmacht als "voorshands tijdig" aangemerkt. Ook is Commit in die brief niet met zoveel woorden gewezen op de verplichtingen van art. 8 en 9 van het Uitvoeringsbesluit en de consequenties van het niet nakomen daarvan (rov. 4.5). Zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat de Ontvanger, niettegenstaande het in rov. 4.5 overwogene, Commit met de brief van 7 februari 1995 voldoende heeft voorgelicht omtrent de verhouding tussen meldingsplicht enerzijds en de verplichting tot het verstrekken van nadere inlichtingen anderzijds en omtrent de daaraan te verbinden gevolgen, dan nog komt de Ontvanger, nu hij geacht moet worden ten tijde van de ontvangst van de melding van de betalingsonmacht betreffende het vierde kwartaal 1994 op de hoogte te zijn geweest van de voor hem in het kader van art. 36 relevante omstandigheden, geen beroep toe op de in dat artikel neergelegde bewijslastverdeling (rov. 4.6.). Nu de Ontvanger zich voor de door hem gestelde aansprakelijkheid van OCG uitsluitend heeft beroepen op het niet voldoen aan de meldingsplicht, brengt het vorenstaande mee dat de grondslag aan de vordering is komen te ontvallen voorzover deze betrekking heeft op de loonheffing- en omzetbelastingschuld van Commit over het vierde kwartaal van 1994 (rov. 4.8).
3.4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.2) dat het niet op verzoek verstrekken van inlichtingen en overleggen van stukken, als bedoeld in art. 36 lid 2 in verbinding met art. 8 van het Uitvoerings- besluit, slechts dan tot de in art. 36 lid 4 bedoelde consequenties voor de bewijslastverdeling leidt, ingeval de ontvanger bij zijn desbetreffende verzoek a) degene die de mededeling heeft gedaan op juiste wijze heeft voorgelicht omtrent zijn juridische positie, en b) tevens aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen. Dit oordeel geeft, naar het onderdeel betoogt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof aldus eisen stelt aan de wijze waarop de ontvanger het verzoek tot het verstrekken van nadere inlichtingen moet doen en omtrent de aard van de gevraagde inlichtingen, die niet berusten op of voortvloeien uit de tekst onderscheidenlijk het systeem van de Invorderingswet 1990 en het Uitvoeringsbesluit en noch redelijk zijn noch beantwoorden aan doel en strekking van art. 36 Iw 1990 in verbinding met de art. 7 - 9 van het Uitvoeringsbesluit.
3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 36 Iw 1990 bevat de regeling van de zogenaamde bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze tot 1 juni 1990 was neergelegd in de art. 32 en 32a van de Wet op de loonbelasting 1964 en in de artikelen 41a en 41b van de Wet op de omzetbelasting 1968. In zijn arrest van 25 september 1991, nr. 27606, BNB 1992/162 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, wanneer een ontvanger, in verband met een in art. 32a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 bedoelde mededeling van het lichaam nadere inlichtingen en het overleggen van stukken verlangt, hij, gelet op de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan het niet voldoen aan dat verlangen, daarom niet vraagt zonder daarbij erop te wijzen dat hij die inlichtingen en stukken behoeft in verband met de regeling neergelegd in art. 32a en wat die regeling inhoudt, tenzij het lichaam redelijkerwijs moest veronderstellen dat de inlichtingen werden gevraagd op de voet van voormeld artikel.
Er bestaat, mede in aanmerking genomen dat de Leidraad Invordering 1990 voorschrijft (art. 36, § 5, lid 19) dat de ontvanger in het hiervoor bedoelde geval het lichaam altijd erop dient te wijzen dat hij de gegevens en/of gegevensdragers vraagt in verband met de meldingsregeling van art. 36, en tevens summier dient aan te geven wat die regeling inhoudt, tenzij hij ervan mag uitgaan dat de belastingschuldige voldoende op de hoogte is met de regeling, geen grond voor een ander oordeel indien het, zoals hier, gaat om een op art. 36 gebaseerd verzoek tot het verstrekken van nadere inlichtingen of het overleggen van stukken.
3.4.3 Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof in zijn rov. 4.2 met "degene die de mededeling heeft gedaan" niet slechts op het oog heeft het lichaam als bedoeld in art. 36 dat tot melding van zijn betalingsonmacht is overgegaan, maar ook personen zoals bestuurders, werknemers of externe adviseurs die namens het desbetreffende lichaam de betalingsonmacht hebben gemeld, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan het derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.4.4 Het onderdeel faalt voorzover het erover klaagt dat het Hof van de ontvanger vergt dat deze, indien hij nadere inlichtingen of overlegging van stukken verlangt, het lichaam op de juiste wijze voorlicht omtrent zijn juridische positie. Met dit laatste heeft het Hof kennelijk, en blijkens het hiervoor in 3.4.2 overwogene terecht, tot uitdrukking gebracht dat de ontvanger in dat geval in de regel erop dient te wijzen dat hij de desbetreffende inlichtingen en stukken vraagt in verband met de meldingsregeling van art. 36 en tevens dient aan te geven wat die regeling inhoudt.
3.4.5 Gegrond is het onderdeel evenwel voorzover het zich keert tegen de door het Hof in zijn rov. 4.2 gestelde eis dat de gevraagde, maar niet verstrekte nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de Ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen. De in art. 36 lid 2 neergelegde meldingsregeling bevat - in de derde volzin - onder meer de bepaling dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling van betalingsonmacht, alsmede de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken. Met deze regeling wordt beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert, zodat hij zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, kan beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren. Ter uitvoering van het bepaalde in de derde volzin van art. 36 lid 2 schrijft art. 8 van het Uitvoeringsbesluit in de hier van belang zijnde periode voor dat het lichaam dat mededeling doet van zijn betalingsonmacht gehouden is aan de ontvanger:
"a. de door deze gevorderde gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam van belang kunnen zijn;
b. boeken en andere bescheiden waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam desgevorderd ter inzage te verstrekken."
Dit voorschrift moet tegen de achtergrond van het bepaalde in de derde volzin van art. 36 lid 2 aldus worden uitgelegd dat de ontvanger bevoegd is van het lichaam dat mededeling heeft gedaan van zijn betalingsonmacht die nadere inlichtingen en gegevens te vragen die voor hem van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag a) of daadwerkelijk sprake is van betalingsonmacht, en in het bevestigende geval, b) welk beleid hij, mede gelet op de oorzaak van die onmacht en op de financiële positie van het lichaam, ten aanzien van de desbetreffende belastingschuld(en) zal voeren.
Zulks kan evenwel niet tot cassatie leiden nu naar 's Hofs oordeel niet is voldaan aan het hiervoor in 3.4.4 vermelde vereiste, en, zoals hierna zal blijken, de tegen dat oordeel gerichte onderdelen 2.1. en 3 falen.
3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het Hof ten onrechte in zijn rov. 4.5 heeft geoordeeld dat de Ontvanger in strijd met de wettelijke systematiek de door Commit gedane melding van betalingsonmacht als "voorshands tijdig" heeft aangemerkt. Dit oordeel is evenwel juist. Anders dan het middel betoogt, is - zoals ook tot uitdrukking komt in de Leidraad Invordering 1990 (art. 36, § 5, leden 18-20) - voor de tijdigheid van een melding slechts bepalend of deze gedaan is binnen de termijn genoemd in art. 7 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit en niet mede of de door de ontvanger gevraagde nadere inlichtingen en gegevens binnen de door hem daartoe gestelde termijn zijn verstrekt.
3.6 Onderdeel 2.1 faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent onder 2.15.
3.7 De overige klachten van onderdeel 2 richten zich tegen een ten overvloede door het Hof gegeven oordeel, en kunnen derhalve wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OCG begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en H.A.M. Aaftink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 27 april 2001.
Conclusie 27‑04‑2001
Inhoudsindicatie
-
Nr. C99/242
mr. Wesseling-van Gent
Zitting: 2 februari 2001
Conclusie inzake:
De Ontvanger van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Haarlem
tegen
Organisatie Communicatie Groep B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, OCG, was enig aandeelhoudster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Commit' Adviserend Interim Management B.V. (hierna: Commit) gevestigd te Diemen.
1.2 In een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Amsterdam is vermeld dat OCG met ingang van 16 mei 1994 gevolmachtigd directeur met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid is van Commit.
1.3 De dagelijkse leiding van Commit berustte bij haar werkneemster [betrokkene A]. Op verzoek van OCG heeft [betrokkene B], in verband met de ziekte van [betrokkene A], de zaken van Commit waargenomen met ingang van 4 september 1994.
1.4 Eiser tot cassatie, hierna: de Ontvanger, heeft in eerste aanleg gevorderd OCG bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan hem te betalen ƒ 58.160,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1995 tot de voldoening, met haar veroordeling in de kosten van het geding. De Ontvanger heeft daaraan ten grondslag gelegd dat OCG als bestuurder van Commit - in de zin van art. 36 Invorderingswet 1990 (Iw 1990) - aansprakelijk is voor haar belastingschulden als gevolg van niet tijdige en niet juiste melding van betalingsonmacht.
1.5 Het ging daarbij volgens de Ontvanger om het verhaal van twee naheffingsaanslagen loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen over het derde en vierde kwartaal van 1994 en om een naheffingsaanslag omzetbelasting over het vierde kwartaal van 1994. De aanslag loonheffing derde kwartaal, gedateerd op 28 november 1994 bedroeg ƒ 23.909 en had voldaan moeten zijn op 31 oktober 1994.
De aanslag omzetbelasting vierde kwartaal, gedateerd op 23 februari 1995 van ƒ 12.053,- alsmede de aanslag loonheffing vierde kwartaal 1994, gedateerd op 28 februari 1995 hadden voldaan moeten zijn op 31 januari 1995.
1.6 De Ontvanger heeft gesteld dat hij de mededeling van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36 lid 2 Iw 1990 ter zake van de aanslag loonheffing derde kwartaal 1994 op 7 december 1994, derhalve te laat, heeft ontvangen en dat hij de mededeling betreffende de andere genoemde aanslagen op 30 januari 1995 en derhalve tijdig heeft ontvangen. De Ontvanger heeft voorts gesteld dat hij bij brief van 7 februari 1995 een afschrift van de laatste jaarstukken alsmede een liquiditeitsprognose heeft gevraagd en dat Commit hem deze stukken niet heeft doen toekomen waardoor zij niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan.
1.7 De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 26 november 1997 als vaststaand aangenomen dat Commit niet tijdig heeft voldaan aan de in artikel 36 lid 2 Iw 1990 genoemde mededelingsverplichting terzake van de loonheffing over het derde kwartaal van 1994. De vraag of Commit op de juiste wijze heeft voldaan aan de mededelingsverplichting ten aanzien van de loonheffing en omzetbelasting over het vierde kwartaal van 1994 heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. Voorts overwoog de rechtbank dat OCG niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan haar te wijten is dat zij niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van de Ontvanger toegewezen.
1.8 Van dit vonnis heeft OCG hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 22 april 1999(2) de vordering aangaande de loonheffing en omzetbelasting over het vierde kwartaal van 1994 afgewezen.
1.9 Tegen genoemd arrest heeft de Ontvanger tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en verschillende subonderdelen. Het middel is nog schriftelijk toegelicht. Tegen OCG is verstek verleend.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het gaat in deze zaak over het op juiste wijze melden van betalingsonmacht van de vennootschap door de bestuurder en het desgevraagd verstrekken van inlichtingen en overleggen van gegevens als bedoeld in art. 36, lid 2 van de Invorderingswet 1990 en de artikelen 7 tot en met 9 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990.
2.2 De in de Invorderingswet 1990 opgenomen regeling is die van de zogenaamde bestuurdersaansprakelijkheid zoals opgenomen in de Wet van 21 mei 1986, Stb. 276, ook wel de tweede anti-misbruikwet geheten(3). Laatstgenoemde wet beoogt het misbruik van rechtspersonen te bestrijden door onder bepaalde voorwaarden de bestuurders van rechtspersonen persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de door de rechtspersoon verschuldigde, maar niet betaalde premies, bijdragen ter zake van verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen en loon- en omzetbelasting(4).
2.3 Het in de Invorderingswet 1990 opgenomen stelsel komt erop neer dat de bestuurder van een lichaam dat in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren, verplicht is zich tot de ontvanger te wenden en deze betalingsonmacht te melden.
Deze meldingsprocedure bestaat uit twee fasen(5). De eerste fase van de verplichting heeft betrekking op de melding dat de vennootschap niet in staat is de verschuldigde belasting te betalen. Het gaat er om dat de ontvanger zich een redelijk oordeel kan vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht. Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal de ontvanger beoordelen of de tweede fase moet volgen. De tweede fase heeft betrekking op de verplichting om desgevraagd aan de ontvanger nadere gegevens en inlichtingen te verstrekken en eventueel stukken te overleggen. Die informatie zal betrekking hebben op de financiële positie van de rechtspersoon.
2.4 In artikel 36, § 5, leden 18-20 van de Leidraad Invordering 1990 wordt de beoordeling door de ontvanger van de melding uiteengezet, waarbij de volgende drie situaties worden onderscheiden: a) de melding is niet tijdig gedaan; b) de melding is tijdig, maar onvolledig gedaan en c) de melding is tijdig en volledig gedaan. De Ontvanger heeft in deze procedure gesteld dat hij de mededelingen betreffende de aanslagen omzetbelasting en loonheffing van het vierde kwartaal 1994 tijdig heeft ontvangen, maar dat hij nog om overlegging van stukken heeft gevraagd. Situatie b) is dan van toepassing, hetgeen volgens de systematiek van de Leidraad meebrengt dat de ontvanger deze gegevens opvraagt en dat hij na ontvangst ervan of na het verstrijken van de termijn waarbinnen de stukken hadden dienen te zijn verstrekt, bij beschikking de melding al dan niet als rechtsgeldig aanmerkt.
2.5 De Ontvanger heeft de ontbrekende stukken opgevraagd bij brief van 7 februari 1995.
Deze brief luidt, voor zover hier van belang:
"Op 30 januari 1995 ontving ik mededeling betalingsonmacht voor de omzetbelasting en de loonheffing 4e kwartaal 1994... De mededeling .. wordt door mij voorshands als tijdig aangemerkt. Voor een juiste inhoudelijke beoordeling heb ik echter meer gegevens nodig. Graag ontvang ik van u afschrift van de laatste jaarstukken, alsmede een liquiditeitsprognose waaruit blijkt dat de problemen binnen afzienbare tijd te overwinnen zijn. Ik ontvang deze informatie graag voor 25 februari 1995. Het niet verstrekken van het gevraagde leidt tot het als niet rechtsgeldig aanmerken van de mededeling."
2.6 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.5 geoordeeld dat de Ontvanger in strijd met de wettelijke systematiek de mededeling als voorshands tijdig heeft aangemerkt. Dit oordeel is juist gelet op het vorenstaande. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3 faalt derhalve.
2.7 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 tot uitgangspunt genomen dat een redelijke, aan doel en strekking beantwoordende, uitlegging van art. 36, lid 2 tot en met 4 van de Invorderingswet 1990 en de artikelen 7 tot en met 9 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 meebrengt dat indien vaststaat - hetgeen hier het geval is (rov. 4.4) - dat de mededeling van betalingsonmacht is gedaan, het vervolgens niet op verzoek verstrekken van inlichtingen en overleggen van stukken slechts dan tot omkering van de bewijslast als bedoeld in het vierde lid van art. 36 Iw 1990 leidt, ingeval "de Ontvanger bij zijn desbetreffende verzoek degene die de mededeling heeft gedaan op juiste wijze heeft voorgelicht omtrent zijn juridische positie en tevens aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen."
2.8 Onderdeel 1 klaagt dat deze uitleg van het hof van genoemde artikelen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Met name is volgens het middel onjuist dat het niet op verzoek verstrekken van inlichtingen en overleggen van stukken slechts dan tot de in art. 36 lid 4 Iw 1990 bedoelde consequenties voor de bewijslastverdeling leidt, ingeval de Ontvanger bij zijn desbetreffende verzoek degene die de mededeling heeft gedaan op juiste wijze heeft voorgelicht omtrent zijn juridische positie en tevens aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de Ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen. Aldus stelt het Hof eisen aan de wijze waarop de Ontvanger het verzoek tot verstrekken van nadere gegevens moet doen, die niet berusten op tekst of strekking van de wet en/of het Uitvoeringsbesluit.
2.9 Bij arrest van 25 september 1991, BNB 1992/162 m.nt. Scheltens onder BNB 1992/163 heeft Uw Raad geoordeeld dat, wanneer een ontvanger, in verband met een in artikel 32a lid 1 van de Wet op de Loonbelasting 1964(6), bedoelde mededeling van het lichaam nadere inlichtingen en het overleggen van stukken verlangt, hij, gelet op de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan het niet voldoen aan dat verlangen, daarom niet vraagt zonder daarbij erop te wijzen dat hij die inlichtingen en stukken behoeft in verband met de regeling neergelegd in artikel 32a en wat die regeling inhoudt, tenzij het lichaam redelijkerwijs moest veronderstellen dat de inlichtingen werden gevraagd op de voet van voormeld artikel. Volgens annotator Scheltens gaat genoemde eis duidelijk uit van de gedachte dat het in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur zou zijn een bestuurder met een aansprakelijkstelling te overvallen.
2.10 In het arrest van 6 februari 1998, NJ 1998, 587 m.nt. Wattel heeft Uw Raad tot uitgangspunt genomen dat de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger het zorgvuldigheidsbeginsel en het "fair play" beginsel in acht behoort te nemen. Een en ander brengt in de regel mee dat de ontvanger, wanneer tussen hem en een niet door een (externe) deskundige bijgestane bestuurder van een rechtspersoon betalingsproblemen van die rechtspersoon aan de orde zijn, waarbij twee ingewikkelde regelingen in onderling verband een rol kunnen spelen, de bestuurder op deze regelingen wijst en ze toelicht. Het enkele feit dat een vennootschap over een externe deskundige beschikt, is voor de ontvanger niet een gegronde reden om te veronderstellen dat de bestuurder met de regeling van art. 36 Iw 1990 genoegzaam vertrouwd was om -zonder nadere mededelingen en voorlichting zijnerzijds - bij het nemen van een besluit de belangen van de vennootschap bij het verkrijgen van uitstel te kunnen afwegen tegen de mogelijke gevolgen voor hem privé. De ontvanger had de bestuurder daarom vooreerst moeten meedelen dat en waarom hij van oordeel was dat de vennootschap voor wat betreft een aantal van de belastingschulden niet of niet op de juiste wijze aan de terzake voor haar uit de art. 36 lid 2 Iw 1990 voortvloeiende meldingsplicht had voldaan en hem erop moeten wijzen welke verstrekkende gevolgen voor de bestuurder privé de wet daaraan verbindt.
In zijn noot onder dit arrest schrijft Wattel dat de Ontvanger niet alleen in gevallen van ingewikkelde op elkaar inwerkende wettelijke regelingen maar in alle gevallen een voorlichtende en zelfs adviserende taak jegens de belastingschuldige of aansprakelijke heeft(7).
2.11 Ook in art. 36, § 5 sub 18 van de Leidraad Invorderingswet 1990 is opgenomen dat de ontvanger indien hij om inlichtingen en stukken vraagt, er altijd op dient te wijzen dat hij die gegevens en/of gegevensdragers vraagt in verband met de meldingsregeling als bedoeld in art. 36 van de wet. Tevens dient de ontvanger, volgens de Leidraad, summier aan te geven wat die regeling inhoudt, tenzij hij ervan uit mag gaan dat de belastingschuldige voldoende op de hoogte is met de regeling.
2.12 M.i. kan uit de hiervoor vermelde jurisprudentie en de Leidraad worden afgeleid dat de Ontvanger een zorgvuldigheidsplicht had bij het opstellen van de brief aan Commit. Het Hof heeft deze zorgvuldigheidseis nader gepreciseerd door te overwegen dat onderzocht dient te worden of de Ontvanger Commit bij zijn verzoek om nadere gegevens op de juiste wijze heeft voorgelicht omtrent haar juridische positie en of aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de Ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen.
2.13 Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onjuist of onbegrijpelijk in het licht van het Uitvoeringsbesluit Iw 1990. De bepalingen van dat Besluit hebben slechts betrekking op de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de over te leggen stukken en de termijn waarbinnen de mededeling, het verstrekken van inlichtingen en de overlegging van stukken dienen te geschieden(8).
Ik meen dan ook dat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld.
2.14 Onderdeel 2 klaagt dat, voor zover het hof die eisen terecht stelt, de beslissing van het hof dat ten deze aan de eisen niet is voldaan, onjuist is. Met name wordt in onderdeel 2.1 betoogd dat onbegrijpelijk is dat de mededeling aan het slot van de brief "Het niet verstrekken van het gevraagde leidt tot het als niet rechtsgeldig aanmerken van de mededeling" niet afdoende (voorlichting) is.
2.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.5 geoordeeld dat Commit niet met zoveel woorden is gewezen op de verplichtingen van art. 8 en 9 van het Uitvoeringsbesluit en de consequenties van het niet nakomen van die verplichting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Uit de technische mededeling in de brief van 7 februari 1995 dat het niet voldoen aan de verplichting leidt tot het rechtsgevolg dat de mededeling niet rechtsgeldig is gedaan, volgt niet voldoende duidelijk dat de bestuurder die niet aan het gevraagde voldoet op grond van art. 36 lid 3 Iw 1990 persoonlijk aansprakelijk is voor de belastingschulden van de vennootschap en dat hij op grond van art. 36 lid 4 Iw 1990 slechts mag bewijzen dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Het zijn met name deze gevolgen waarop door de ontvanger zal moeten worden gewezen(9).
Onderdeel 2.1 faalt derhalve.
2.16 In het oordeel van het hof onder 4.5 ligt besloten dat de Ontvanger naar het oordeel van het hof Commit niet op de juiste wijze heeft voorgelicht omtrent haar juridische positie en aldus niet heeft voldaan aan het eerste criterium van de hierboven geformuleerde zorgvuldigheidseis. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.6 onderzocht of de Ontvanger een beroep toekomt op de bewijslastverdeling van art. 36 lid 4 van de Invorderingswet 1990, "indien zou moeten worden geoordeeld, niettegenstaande het in 4.5 overwogene, dat de Ontvanger Commit voldoende heeft voorgelicht omtrent de verhouding tussen de meldingsplicht enerzijds en de verplichting tot het verstrekken van nadere inlichtingen anderzijds en omtrent de daaraan te verbinden gevolgen."
Ik meen dat deze overweging als ten overvloede gegeven moet worden beschouwd. Dat betekent dat de Ontvanger bij de klachten vervat in onderdeel 2.2 (en alle subonderdelen daarvan) die zich alle richten tegen het oordeel onder 4.6, geen belang heeft omdat deze niet tot cassatie kunnen leiden.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 26 november 1997.
2 Gepubliceerd en van een aantekening voorzien in V-N 1999/29.27.
3 Kamerstukken II, 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 96.
4 Kamerstukken II, 1980-1981, 16 530, nrs. 3-4, blz. 1.
5 Zie Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Invorderingswet, deel 4 (losbladig), art. 36, aant. 69 e.v. ; J.H.P.M. Raaijmakers, Aansprakelijkheid in belastingzaken, 1999, blz. 241 e.v.
6 De voorloper van art. 36 Invorderingswet 1990; zie noot van J.P. Scheltens onder BNB 1992/163 en noot 9 van de conclusie van A-G Van den Berge voor HR 13 juli 1994, BNB 1995/201.
7 Zo ook J.J. Vetter, De ontvanger en de beginselen van behoorlijk bestuur, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, mei 1999, blz. 15.
8 Zie ook de parlementaire behandeling van art. 36 Iw 1990, vermeld in S&J, 114-1, blz. 302.
9 Vgl. ook (de noot onder) Rechtbank Zutphen 13 januari 2000, Vakstudie Nieuws 2000/21.27.