HR, 20-04-2001, nr. C99/173HR

Rolnr. C99/173HR

mr Spier

Zitting d.d. 8 december 2000

Conclusie

inzake

Akzo Nobel Chemicals B.V. (hierna: Akzo)

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van VROM) (hierna: de Staat)

Edelhoogachtbaar College,

Overzicht van de conclusie

Deze conclusie is lang uitgevallen. Gezien de aard van de materie en de nogal gecompliceerde wetsgeschiedenis was dat onvermijdelijk.

Ik heb de klachten gedeeltelijk in een andere volgorde dan door het middel gevolgd besproken. Daarom geef ik een overzicht van de inhoud van de conclusie (verwezen wordt naar de nummers).

Feiten: 1

Procesverloop 2

Inleiding 3

Het voorspel 3.1 - 3.2

Reparatiewetgeving 3.3 - 3.5

Wat heeft de wetgever beoogd?

(eerste verkenning) 3.6 - 3.9

Mensenrechtelijk perspectief 3.10 - 3.13

Rechtszekerheid 3.14 - 3.18

Bespreking van het cassatiemiddel 4

de betekenis van ernstig verwijt 4.4 - 4.38

de gevaren van het op of in de bodem

brengen van de gevaarlijke stoffen 4.39 - 4.45

weergave van de kernklacht 4.2

bespreking van de kernklacht

onderdeel A en B 4.47

onderdeel A voor het overige 4.48, 4.49, 4.52

onderdeel B voor het overige 4.63 - 464

onderdeel C 4.2.2, 4.3, 4.65 - 4.67

onderdeel D2 en E1 (bekendheid bij

Akzo) 4.49.2, 450 en 4.51

onderdeel D1 4.68 - 4.72

onderdeel E1 (bekend moeten zijn

is onvoldoende) 4.53 - 4.55

onderdeel E2 (diverse motiveringsklachten inzake

bekend moeten zijn) 4.53, 4.56 - 4.62

onderdeel F 4.73 - 4.81

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, door het Hof vastgesteld in rov. 3 van zijn arrest 19 maart 1996. Ik beperk me tot de feiten die thans nog van belang zijn. Veel geschilpunten zijn door het Hof - in cassatie niet bestreden - geëcarteerd.

1.2 In de periode 1948 tot 1952 werd door C.T. Stork & Co. Chemische Industrie N.V. (hierna te noemen Stork) op haar terrein aan de zuidelijke Havenweg te Hengelo (O) een chemische fabriek geëxploiteerd. Stork vervaardigde onder meer het insecticide hexachloorcyclohexaan (HCH). Omstreeks 1950 werden de diverse stereo-isomeren van HCH gescheiden, waarbij de niet voor verkoop geschikte isomeren op het bedrijfsterrein werden opgeslagen: door partijen aangeduid als de HCH-berg. HCH is een toxische stof. HCH is zeer persistent, slecht afbreekbaar en accumuleert in organisch materiaal.

1.3 Akzo, toen nog geheten N.V. Koninklijke Nederlandsche Zoutindustrie, had op een terrein naast dat van Stork een chemische fabriek. Bij notariële akte van 16 april 1954 heeft Stork haar bedrijfsterrein met opstallen en installaties verkocht en geleverd aan Akzo. De tot het bedrijf behorende voorraden aan grondstoffen, hulpstoffen en dergelijke waren niet in de verkoop begrepen. De productie van HCH is op dat moment gestaakt. De HCH-berg is op het voormalige bedrijfsterrein van Stork blijven liggen.

1.4 In 1956 heeft Akzo een deel van de HCH-berg (circa 1500 ton) verkocht aan (een onderdeel van het) Philips(conern). Sindsdien heeft Akzo zich als "eigenares van de berg" gedragen. In 1975 is het resterende deel van de HCH-berg (circa 4000 ton) in opdracht van Akzo tegen betaling afgevoerd naar een stortplaats in Duitsland.

1.5 Op diverse locaties in de gemeenten Hengelo, Enschede en Oldenzaal zijn vanaf 1977 verontreinigingen van grond en grondwater met HCH aangetroffen.

1.6 In de periode van 1954 tot in ieder geval 1970 heeft Akzo regelmatig bouwactiviteiten ontplooid op het van haar bedrijfsterrein deel uitmakende voormalige Storkterrein. De daarbij vrijgekomen grond en puin werden afgevoerd door de door Akzo ingeschakelde (onder)aannemers. Daarnaast is van het bedrijfsterrein van Akzo afkomstig zand gebruikt voor het opvullen van gaten in de omgeving van het bedrijfsterrein, ontstaan ten gevolge van mijnzakkingen en gebroken pekelleidingen.

2. Procesverloop

De procedure in eerste aanleg

2.1 Bij dagvaarding van 5 september 1986(1) heeft de Staat van Akzo Zout Chemie Nederland B.V. (hierna eveneens: Akzo) gevorderd betaling van de tot op dat moment gemaakte kosten van voorbereiding en uitvoering van sanering alsmede verdere kosten daarvan. De Staat heeft zijn vordering gebaseerd op art. 21 lid 1 van de (toenmalige) Interimwet bodemsanering (hierna ook IBS).

2.2 De Staat heeft - zeer kort samengevat weergegeven en voorzover thans nog van belang - aangevoerd dat in de jaren 50 en 60 in opdracht van Akzo met HCH verontreinigde grond is afgevoerd naar allerlei plaatsen in Twente (inl. dagv. onder 2 in samenhang met cvr onder 1.6; zie voorts pleitnotities mr Wubs in eerste aanleg blz. 15). Akzo(2) heeft nagelaten de betrokken (transport) bedrijven op de hoogte te stellen van het gevaar van de af te voeren producten. Het was (voor Akzo) van algemene bekendheid dat HCH-afval zeer giftig was (met name inl. dagv. onder 8 en cvr onder 7.2/4). Desondanks heeft Akzo mededelingen/instructies met betrekking tot de aard en het gevaar van HCH-afval, alsmede omtrent de plaats waar dit zonder gevaar gestort zou kunnen worden, achterwege gelaten (dagv. onder 7 en cvr onder 7.1). Ook in de jaren 50 en 60 bestond reeds een zorgvuldigheidsnorm op grond waarvan men zich van de gevaarlijkheid van stoffen diende te vergewissen dan wel maatregelen moest treffen alvorens chemische stoffen in de bodem te laten geraken (cvr onder 7.3.4). De kosten werden geschat op ? 75 miljoen (inl. dagv. onder 15). Bij pleidooi in prima heeft de Staat aangedrongen dat Akzo, zijns inziens, "een geheel eigen en afwijkende houding" inneemt (pleitnotities mr Wubs onder 1); samengevat: der Geist der stets verneint.

2.3 Akzo heeft er ten verwere in de eerste plaats op gewezen dat, gezien het tijdsverloop, de feitelijke toedracht bepaaldelijk niet met zekerheid meer valt vast te stellen, mede omdat stukken niet meer voorhanden zijn (cva onder 15). Zij heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen, daartoe aanvoerend dat zij de HCH-berg niet heeft afgevoerd tijdens de bouwactiviteiten en dat niet van algemene bekendheid was dat HCH zeer giftig c.q. schadelijk was (cva onder 18 en 23). Akzo betoogt voorts dat de norm die de Staat geschonden acht niet bestond in de periode van 1954 tot medio jaren 60 (onder 29 en 35). Specifieke milieuwetgeving dateert van hierna (onder 31); globaal gezegd is 1970 het keerpunt in de ontwikkeling van het milieubewustzijn. De volgens de Staat geschonden norm kende Akzo niet en zij kan dus ook niet onzorgvuldig hebben gehandeld als zich een - haar niet bekend - risico verwezenlijkt (onder 34). In de overige processtukken en bij pleidooi heeft Akzo deze stellingen ampel toegelicht, met name ook in de cvd onder 4.4.5 en 4.4.9 e.v. en de pleitnotities van mr Waardenburg in prima onder 3.6 en 5.3.

2.4 Na het eerste tussenvonnis van 16 mei 1990 - dat thans geen rol meer speelt - heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 12 december 1990 geoordeeld dat de handelingen van Akzo in strijd waren met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Akzo kan zich volgens de Rechtbank niet op het standpunt stellen dat het haar ten tijde van haar gedragingen niet duidelijk was of behoorde te zijn dat de overheid zich de zorg voor verontreiniging van de bodem in verband met volksgezondheid of milieu reeds aantrok of zou gaan aantrekken; zij wijst daartoe op "de ernst, aard en omvang van de verontreiniging". Aldus staat vast dat Akzo jegens de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Naar het oordeel van de Rechtbank komt het niet aan op "het milieubewustzijn in het algemeen, doch op hetgeen van Akzo redelijkerwijs mocht worden verwacht" (rov. 60).

2.5 De Rechtbank heeft Akzo bewijsopdrachten verstrekt; deze spelen thans geen rol meer. Nadat een reeks getuigen is gehoord, hebben partijen naar aanleiding van de arresten van Uw Raad van 24 april 1992(3) (Staat/Akzo en Van Wijngaarden/Staat) de zaak opnieuw doen bepleiten.

2.6 Vervolgens heeft de Rechtbank op 24 februari 1993 een derde tussenvonnis gewezen. Zij oordeelt daarin onder meer dat het in casu gaat om het onzorgvuldig (doen) wegvoeren of het toelaten daarvan van bij bouwactiviteiten vrijgekomen of overtollig geworden verontreinigde grond of puin. Te dien aanzien is, volgens de Rechtbank, niet aan het relativiteitsvereiste voldaan. Daarom ontbreekt in beginsel aansprakelijkheid. De Rechtbank acht zich evenwel niet vrij om terug te komen op haar eerdere eindbeslissing waarin een tegengestelde opvatting werd aanvaard (rov. 12/14).

De procedure in appèl

2.7 Akzo heeft in appèl het geschil in volle omvang aan het Hof voorgelegd (mvg onder 10). In cassatie van belang is de eerste grief tegen voormelde rov. 60 van het tweede tussenvonnis. Akzo betoogt dat het hier gaat om een verontreiniging welke vóór 1 januari 1975 heeft plaatsgevonden doordien niet jegens de Staat onrechtmatig is gehandeld. De Staat heeft - aldus de geparafraseerd weergegeven stellingen van Akzo - niet aannemelijk gemaakt dat zich het uitzonderingsgeval uit rov. 3.8 van de onder 2.5 genoemde arresten voordoet inhoudende dat Akzo reeds op een eerdere datum concrete aanwijzingen had dat de bodemverontreiniging de overheid aanleiding zou geven tot het maken van saneringskosten (mvg onder 24 en 25).

2.8 Van belang is voorts grief 5B. In de toelichting daarop voert Akzo aan dat voor de vraag of zij onzorgvuldig heeft gehandeld beslissend is of zij op de hoogte was of behoorde te zijn van de omstandigheid dat HCH bodemverontreiniging kon veroorzaken (door haar aangeduid als het "specifieke gevaar") (mvg onder 69 en 70). Grief 6 bouwt hierop voort.

2.9 De Staat heeft de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. Volgens de Staat doet zich in casu een uitzonderingssituatie voor zodat toch aan het relativiteitsvereiste is voldaan (mva onder 3.11). De Staat stelt hiertoe in de eerste plaats dat HCH-houdend afval terecht is gekomen in voormalige ontgrondingen of stortplaatsen. De hiervoor afgegeven vergunningen op grond van de Ontgrondingenwet en Hinderwet bevatten een verbod tot het storten van afval. Aldus wist Akzo, althans had zij behoren te beseffen, dat de overheid stortplaatsen op kosten van de vergunninghouder zou gaan saneren (onder 3.12-3.15). In de tweede plaats betoogt de Staat dat Akzo bekend was met de gevaren voor mens en milieu van de stort van HCH-houdende afvalstoffen. Deze stoffen zijn zo giftig dat duidelijk was dat verontreiniging met deze stoffen de overheid zou nopen tot sanering. De Staat wijst er in dat verband op dat sprake was van afvalstoffen van de productie van bestrijdingsmiddelen (onder 3.16/3.18). De Staat bestrijdt dat het aankomt op bewustheid met het specifieke gevaar van bodemverontreinging (mvg onder 9.2), waarbij hij aantekent dat deze specifieke bekendheid bij Akzo wél aanwezig was of behoorde te zijn (idem 9.3).

2.10 Vervolgens wijst de Hoge Raad op 30 september 1994(4) drie arresten op grond waarvan - kort gezegd - de algemene regel uit de arresten van 24 april 1992 ook geldt voor het meegeven van afval ter stort. Per 15 mei 1994 treedt vervolgens in werking art. 75 van de gewijzigde Wet bodembescherming (Wbb) (Stb. 333). Naar aanleiding daarvan hebben partijen een nadere memorie genomen.

2.11 De Staat handhaaft zijn stelling dat reeds aan het relativiteitsvereiste is voldaan op grond van de uitzonderingssituatie, geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arresten van 24 april 1992 en inmiddels ook 30 september 1994 (nadere Memorie, onder 2.5). Aan de voorwaarden van aansprakelijkheid op grond van art. 75 lid 1 Wbb is voldaan. Voorzover het Hof zou menen dat niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan, is Akzo aansprakelijk op grond van art. 75 lid 5 Wbb, aldus nog steeds de Staat (onder 2.6).

2.12 Bedoeld artikel 75 lid 5 Wbb bepaalt dat indien de veroorzaker, op het moment dat de verontreiniging werd veroorzaakt, de ernstige gevaren van de stof kende of behoorde te kennen, hij - ook indien niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan - aansprakelijk is wanneer hij zich ernstig verwijtbaar niet van de verontreinigende gedragingen heeft onthouden (nadere memorie onder 3.1). Van "ernstige verwijtbaarheid" in de zin van het vijfde lid van art. 75 Wbb is niet eerst sprake ingeval van opzet of grove schuld. De omstandigheden genoemd in art. 75 lid 5 sub b onder 1 en 2 Wbb geven aan wanneer van ernstige verwijtbaarheid sprake is, aldus de Staat (onder 3.2).

2.13 Vervolgens heeft de Staat uitgewerkt dat en waarom Akzo van de gevaren van HCH op de hoogte was dan wel behoorde te zijn. Zijns inziens is ten deze sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Akzo (onder 4 en 5). De Staat stelt dat Akzo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij verontreinigde grond heeft (doen) afvoeren naar een groot aantal locaties in Twente. De verwijdering der afvalstoffen wordt ondeugdelijk genoemd "ook in het licht van de destijds bestaande alternatieven". Anders dan andere chemische industrieën deden, is het afval door Akzo niet afgevoerd naar een legale stortplaats (onder 5.6).

2.14 Akzo heeft bij nadere Memorie van Antwoord uiteengezet dat het begrip "ernstige verwijtbaarheid" in art. 75 lid 5 Wbb inhoudt dat slechts notoire vervuilers die opzettelijk of met gove schuld hebben gehandeld of nagelaten, aansprakelijk kunnen worden gehouden voor hun vervuilende activiteiten voor 1975 (2.8). Haar conclusie is dat van ernstige verwijtbaarheid van Akzo bij het doen afvoeren van bij bouwactiviteiten vrijkomende grond en puin geen sprake is (3.8). Zij wijst er daarbij mede op dat de Staat beroep doet op haar niet bekende stukken (3.4 en 5.10 e.v.).

2.15 Zij heeft in dit verband voorts uiteengezet dat zij in de periode 1956 tot 1975 niet op de hoogte was van de gevaren voor mens en milieu van met HCH verontreinigde grond. Een milieubewustzijn ten aanzien van afvoer van puin van bouwactiviteiten bestond destijds niet (onder 4.3). Dat puin werd ook niet als afval beschouwd (onder 4.4). Omdat geen sprake was van afvoer van afval kan ook niet gesproken worden van daarvoor bestaande en voor de veroorzaker redelijk toepasbare alternatieven.

2.16 Akzo heeft er verder aandacht voor gevraagd dat niet door haar toedoen doch door dat van onderaannemers met HCH verontreinigde grond en puin op de verschillende locaties in Twente terecht is gekomen (onder 4.5). Zij concludeert dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (onder 4.7).

2.17 Akzo heeft aansluitend de stelling van de Staat betwist dat reeds aan het relativiteitsvereiste is voldaan omdat zich de uitzonderingssituatie zoals geformuleerd in de arresten van 24 april 1992 en 30 september 1994 voordoet. Van "concrete aanwijzingen" als bedoeld in deze arresten is geen sprake geweest (onder 5.4).

2.18 Akzo stelt ten aanzien van de stelling van de Staat omtrent storting in strijd met ontgrondings- en hinderwetvergunningen dat deze haar niet bekend waren; zij waren ook niet aan haar afgegeven (onder 5.10). Omtrent storting in strijd met een vergunning op grond van de Ontgrondingenwet stelt Akzo voorts dat dit betoog van de Staat is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad inzake Staat/Ten Brink (onder 5.11).

2.19 Ten aanzien van de bekendheid met de gevaren van HCH betoogt Akzo - kort gezegd - dat de bekendheid met de schadelijke aard van een bepaalde stof geen "concrete aanwijzing" in de zin van de uitzondering op de hoofdregel oplevert (onder 5.18). Akzo voert onder verwijzing naar rov. 3.8.5 van het arrest Staat/Shell aan dat algemene kennis bij de veroorzaker omtrent het gevaar van de bewuste stoffen niet impliceert dat het destijds al onzorgvuldig was zulke stoffen te (doen) storten of daartoe ten vervoer af te geven.

2.20 Nadat de Staat nog een aantal stukken in geding heeft gebracht, hebben partijen hun stellingen bij pleidooi nader toegelicht.

2.21 Akzo betoogt dat de "hoogstwaarschijnlijk" met HCH verontreinigde grond door "toedoen van (onder)aannemers" op de desbetreffende Twentse locaties is terechtgekomen (pleitnotities mr Waardenburg blz. 5/6 en 9). Zij meent dat dit niet als onrechtmatig kan worden gekenschetst (blz. 9). Volgens Akzo komt het niet aan op de bekendheid met de gevaren van HCH maar op die van vervuilde grond en puin. Deze bekendheid was er destijds niet; zij werkt dit nader uit op basis van de destijds geldende "normen" (blz. 13, toegespitst op blz. 25 i.f.). HCH was een landbouwbestrijdingsmiddel; het op of in de bodem brengen van deze stof was derhalve normaal, aldus Akzo (blz. 27).

2.22 Ten slotte gaat zij ampel in op de wetsgeschiedenis van (thans) art. 75 lid 6 Wbb waaruit zij de conclusie trekt dat ernstig verwijt betekent dat sprake moet zijn van opzettelijk of grof schuldig handelen of nalaten (blz. 17 e.v., met name 20 en 23). Van - in casu afwezig - ernstig verwijt is sprake ingeval "de veroorzaker [...] de ernstige gevaren van de stoffen voor bodemverontreiniging kende en desondanks (hoewel hij redelijke alternatieven [...] had die vergelijkbare bedrijven ook toepasten) toch bodemverontreiniging heeft veroorzaakt", zulks te beoordelen naar de eertijds gangbare "normen" (blz. 23/24). Vergelijkbare bedrijven zouden er niet zijn omdat het hier ging om het zich ontdoen van "bedrijfsvreemd afval" (blz. 29). Dat er geen redelijkerwijs toepasbare alternatieven bestonden vloeit, volgens Akzo, reeds voort uit het arrest Staat/Shell (blz. 30 met nadere uitwerking op de volgende pagina's).

2.23 De Staat dringt aan dat Akzo in de relevante periode niet alleen de gevaren van HCH kende maar ook van het storten daarvan (pleitnotities mr Braams blz. 7/8 en 12/13). Intussen doet, volgens de Staat, niet ter zake of Akzo de "specifieke schade" (bodemverontreiniging) kende of behoorde te kennen. Voldoende is dat zij het gevaar "in het algemeen" kende (blz. 8/9, alwaar dit standpunt wordt toegelicht aan de hand van de wetsgeschiedenis). Met "ernstig verwijtbaar" zou "verwijtbaar" zijn bedoeld. Zou opzet of grove schuld zijn bedoeld "had dat er wel gestaan" (blz. 14).

2.24 Onder verwijzing naar overgelegde producties betoogt de Staat dat er redelijkerwijs hanteerbare alternatieven bestonden die door vergelijkbare bedrijven "voor soortgelijk afval" werden toegepast (blz. 17 e.v.).

2.25 Het Hof heeft op 19 maart 1996 zijn eerste tussenarrest gewezen.(5) Het heeft voorop gesteld dat de onderhavige vorderingen beoordeeld dienen te worden naar de maatstaf van art. 75 Wbb. (rov. 5.1).

2.26 Met betrekking tot het eerste lid van art. 75 Wbb, met name de vraag naar de relativiteit van de onrechtmatige daad van Akzo, gaat het Hof ervan uit dat de verontreiniging zich vóór 1 januari 1975 heeft voorgedaan zodat de Staat moet bewijzen dat er voor Akzo voldoende concrete aanwijzingen waren dat de Staat t.z.t. kosten zou maken ter sanering van de met HCH vervuilde grond (rov. 5.4.1 en 5.4.2).

2.27 Ten aanzien van het betoog van de Staat met betrekking tot de vergunning op grond van de Ontgrondingenwet overweegt het Hof dat dit is achterhaald door HR 30 september 1994 (Van den Brink/Staat), terwijl de Staat bij pleidooi zijn desbetreffende stelling heeft laten vallen (rov. 5.4.4). Voor de stelling van de Staat dat Akzo wist althans had behoren te weten dat de overheid stortplaatsen zou gaan saneren waar met overtreding van de voorwaarden van een (hinderwet)vergunning chemisch afval was gestort, ontbreekt volgens het Hof voldoende grond (rov. 5.4.10).

2.28 Het Hof verwerpt tevens het betoog van de Staat dat HCH dermate giftig is dat Akzo reeds vóór 1 januari 1975 voldoende concrete aanwijzingen had dat de Staat saneringskosten zou maken ter zake van verontreinigingen daarmee (rov. 5.4.13). Mitsdien heeft Akzo niet onrechtmatig gehandeld als bedoeld in art. 75 lid 1 Wbb (rov. 5.4.15). De eerste grief van Akzo slaagt derhalve. Vervolgens bespreekt het Hof de subsidiaire grondslag van de vordering (art. 75 lid 5 Wbb).

2.29.1 De Staat moet aantonen dat Akzo ten tijde van het ontstaan van de bodemverontreiniging de aan HCH verbonden gevaren kende dan wel behoorde te kennen (art. 75 lid 5 sub a Wbb). Deze bepaling ziet, volgens het Hof, op kennis ter zake van gevaarlijke aspecten van de betreffende stoffen in het algemeen ten tijde van het veroorzaken van de verontreiniging. Het Hof verwerpt de stelling van Akzo dat het gaat om gevaren voor mens en milieu van bodemverontreiniging. Volgens het Hof wordt in die zienswijze van Akzo:

"min of meer toch weer het relativiteitsvereiste ten tonele gevoerd, terwijl uit de geschiedenis van de tot standkoming van de Inbouwwet Wbb blijkt dat het vijfde lid de strekking heeft verhaal van saneringskosten mogelijk te maken, ook indien niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, dat wil zeggen niet onrechtmatig jegens de Staat is gehandeld" (rov. 5.5.3). Zie voorts rov. 5.5.8.

2.29.2 Het Hof licht zijn opvatting toe aan de hand van geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis (blz. 13).

2.30 Volgens het Hof kende Akzo de aan HCH verbonden ernstige gevaren, althans behoorde zij daarvan op de hoogte te zijn, zoals zij trouwens bij pleidooi heeft erkend (rov. 5.5.8).

2.31 De tweede (cumulatieve) voorwaarde van art. 75 lid 5 Wbb betreft de vraag of Akzo zich ernstig verwijtbaar niet van de verontreinigende gedragingen heeft onthouden. Het Hof deelt - onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis - de opvatting van Akzo dat ernstig verwijtbaar een verdergaande schuldgradatie dan de normale schuld impliceert. De ernstige verwijtbaarheid moet worden "gerelateerd aan de onder artikel 75 lid 5 1o en 2o vermelde toetsingsnormen (het zogenaamde state of the industry and state of the art-aspect)" (rov. 5.6.3/4).

2.32 Nopens het verwijt aan Akzo dat zij heeft nagelaten te voorkomen dat HCH zich in de omgeving van haar bedrijfsterrein zou verspreiden door afvoer ervan in grond en puin door onderaannemers heeft het Hof Akzo toegelaten tot bewijs tegen het vermoeden dat zij op de hoogte was van de verontreiniging van haar bedrijfsterrein (rov. 5.6.8). Het Hof voegt daaraan reeds toe dat wanneer Akzo niet in dat bewijs slaagt de handelwijze waarbij zij de grond en het puin zonder waarschuwing aan onderaannemers heeft meegegeven "waarschijnlijk" als onzorgvuldig zal worden aangemerkt (rov. 5.6.9).

2.33 De Staat heeft onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt - laat staan bewezen - dat Akzo in het licht van haar wetenschap (dan wel het verwijtbaar ontbreken daarvan) inzake het toxisch gevaar van HCH ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door geen maatregelen te treffen tot voorkoming en verspreiding daarvan (rov. 5.6.18). De Staat zal worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Akzo met het oog op de ernstige gevaren van HCH ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 75 lid 5 sub b Wbb (rov. 5.6.20).

2.34 Partijen hebben na dit tussenarrest een akte genomen; vervolgens heeft het Hof op 24 september 1996 een tweede tussenarrest gewezen. Het heeft een viertal bewijsopdrachten geformuleerd waarvan in cassatie de navolgende nog van belang zijn:

* het door Akzo te leveren bewijs van haar stelling dat zij niet op de hoogte was van de verontreiniging van haar bedrijfsterrein met HCH toen grond en puin werden afgevoerd in verband met verbouwingen en nieuwbouw (probandum sub 1);

* het door de Staat bij te brengen bewijs van zijn stelling dat Akzo inzake het toxisch gevaar van HCH ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (als bedoeld in art. 75 lid 5 sub b Wbb) door geen maatregelen te treffen tot voorkoming van verspreiding daarvan (probandum sub 4).

2.35 Zowel de Staat als Akzo hebben (in totaal 14) getuigen doen horen en bij memorie na enquête geconcludeerd in het hem/haar opgedragen bewijs te zijn geslaagd.

2.36 Het Hof heeft (in een enigszins andere samenstelling) op 2 februari 1999 het derde tussenarrest gewezen. Ten aanzien van de bewijsopdracht aan Akzo (probandum sub 1) heeft het Hof na bespreking van diverse getuigenverklaringen overwogen:

"Kort samengevat komen deze verklaringen erop neer dat degenen die binnen het bedrijf van Akzo op de hoogte waren van de materie, niet bekend waren met de verontreiniging van het bedrijfsterrein. De getuigen doelen hier op de subjectieve bekendheid, de wetenschap die zij op dat moment de facto hadden. Slotsom is dat Akzo strikt genomen is geslaagd in het opgedragen bewijs. Dat wil evenwel niet zeggen dat de vordering daarop moet afstuiten. Immers, de vraag is of dit gebrek aan wetenschap verschoonbaar is.

De in rov. 40 van het vonnis van de rechtbank van 12 december 1990 vermelde feiten die hebben geleid tot het aannemen van het vermoeden van wetenschap (zie rov. 5.6.8 van het eerste tussenarrest) zijn door de getuigen niet weerlegd" (rov. 2.3.3).

2.37 Het Hof overweegt dat Akzo bekend was met de toxiciteit van HCH (rov. 5.5.8 van het arrest d.d. 19 maart 1996). Akzo was in ieder geval tot op zekere hoogte bekend met de productiewijze van Stork en had kunnen weten dat er een gerede kans was dat het bedrijfsterrein was vervuild met bij dat productieproces betrokken stoffen als HCH (rov. 2.3.4 en 2.3.6).

2.38 Het Hof vervolgt in rov. 2.3.7:

"Uit een en ander leidt het hof af dat Akzo had kunnen vermoeden dat de bodem van het bedrijfsterrein mogelijkerwijs verontreinigd zou kunnen zijn. Aangezien Akzo het beheer had over de HCH-berg (los van de vraag of zij deze berg al dan niet als haar eigendom kon beschouwen), had het op haar weg gelegen een onderzoek in te stellen naar de vraag of het bedrijfsterrein verontreinigd was met giftige stoffen. Dit brengt mee dat Akzo zich er niet op kan beroepen geen wetenschap gehad te hebben van de verontreiniging van het terrein met HCH (...)."

2.39.1 Met betrekking tot de bewijsopdracht aan de Staat dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van Akzo (probandum sub 4) doordat zij heeft verzuimd te voorkomen dat de met HCH verontreinigde grond die vrijkwam bij bouwactiviteiten in de omgeving werd gestort, stelt het Hof op basis van getuigenverklaringen vast dat op het bedrijfsterrein bouwwerkzaamheden hebben plaatsgevonden en dat de in verband daarmee vrijkomende grond is afgevoerd door de door Akzo ingeschakelde aannemers (rov. 2.6.3).

2.39.2 Op die aannemers kan Akzo de verantwoordelijkheid niet afwentelen. Het Hof vervolgt aldus:

"Weliswaar is niet gebleken dat Akzo rechtstreeks en bewust opdracht heeft gegeven om verontreinigde grond van haar bedrijfsterrein op diverse percelen in de omgeving van Hengelo te storten, maar omdat Akzo zich had dienen te realiseren dat haar bedrijfsterrein ernstig was verontreinigd met HCH, een stof die in ernstige mate toxisch is, van welke giftige aard Akzo ook op de hoogte was (zie rov. 5.5.7 en 5.5.8 van het eerste tussenarrest), had zij erop moeten toezien dat deze verontreinigde grond niet in de omgeving zou worden gestort, en zeker niet zou worden gestort zonder afdoende voorzorgsmaatregelen te nemen. Nu Akzo dat heeft nagelaten, dient een en ander te worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 75 lid 6 onder b Wbb, en is Akzo voor de gevolgen daarvan aansprakelijk" (rov. 2.6.4).

2.40 Akzo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 19 maart 1996 en 2 februari 1999. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Na wisseling van de schriftelijke toelichtingen heeft de Staat nog gedupliceerd.

3. Inleiding

Het voorspel

3.1 Deze zaak is in feite het vervolg op de eerdere arresten van Uw Raad inzake het toen geldende art. 21 IBS. Zeer kort gezegd heeft Uw Raad daarin overwogen dat vorderingen van de Staat ter zake van verhaal van door hem gemaakte saneringskosten van niet aan hem toebehorende grond, gebaseerd op onrechtmatig handelen vóór 1 januari 1975, afstuiten op het relativiteitsvereiste (of het ontbreken van onrechtmatigheid).(6) Uw Raad heeft nog een beperkte mogelijkheid voor verhaal opengelaten. In cassatie speelt deze geen rol.

3.2 De onder 3.1 genoemde rechtspraak heeft geleid tot een stortvloed aan literatuur. Velen hebben de rechtspraak toegejuicht, anderen hebben deze verguisd. Tot deze laatste categorie behoorde het ministerie van VROM dat een reeks procedures in rook zag vervliegen.

Reparatiewetgeving

3.3 Het kabinet heeft getracht de schade van de arresten, zoals het deze percipieerde, te repareren. Deze pogingen zijn uiteindelijk neergeslagen in (in de huidige nummering) art. 75 lid 6 Wbb.

3.4 De Hoge Raad had in het arrest HR 9 februari 1990. NJ 1991, 462 (Staat/ Van Amersfoort) bepaald dat als een van de vereisten voor verhaal van saneringskosten door de overheid geldt dat voor verontreinigde bedrijven duidelijk behoorde te zijn dat de overheid zich het belang van een schone bodem zou aantrekken. In reactie op dit arrest is in het toenmalige wetsvoorstel 21 556 "Uitbreiding van de Wet bodembescherming" een vijfde lid aan art. 47 (later vernummerd tot 75) toegevoegd dat het relativiteitsvereiste buiten werking zou stellen. Na invoering van deze regeling zou de Staat niet behoeven aan te tonen dat de vervuiler jegens de overheid onrechtmatig heeft gehandeld.

3.5 Aangezien de Eerste Kamer niet kon instemmen met de voorgestelde wettekst - ook niet met een door de Minister van VROM bij brief aan de Eerste Kamer voorgestelde wijziging(7) - dienden de Ministers van VROM en Justitie bij de Tweede Kamer een Novelle(8) in. Het daarin voorkomende vijfde lid luidt als volgt:

"5. In de gevallen waarin de veroorzaker van een verontreiniging of aantasting niet op grond van het eerste lid aansprakelijk is omdat hij door het verontreinigen of aantasten niet onrechtmatig jegens enige overheid handelde, kunnen de in dat lid bedoelde kosten niettemin door de Staat worden verhaald, indien aan de voorwaarden is voldaan, dat:

a. de veroorzaker op het moment waarop de verontreiniging of aantasting door zijn toedoen werd veroorzaakt de ernstige gevaren kende die aan de stoffen die de verontreiniging of aantasting hebben veroorzaakt verbonden waren, dan wel deze gevaren behoorde te kennen, en

b. de veroorzaker met het oog op deze ernstige gevaren zich verwijtbaar niet van de verontreinigende of aantastende gedragingen heeft onthouden, terwijl, indien deze gedragingen in beroep of bedrijf hebben plaatsgevonden, voor wat betreft de verwijtbaarheid in het bijzonder in aanmerking moeten worden genomen:

1. de destijds in vergelijkbare bedrijven gebruikte bedrijfsvoering,

en

2. de destijds bestaande en voor de veroorzaker redelijkerwijs toepasbare alternatieven" (onderstrepingen toegevoegd).

Wat heeft de wetgever beoogd? (eerste verkenning)

3.6 Deze bepaling kan bogen op een roerige - en niet steeds even verheffende(9) - wetsgeschiedenis, waarop onder 4 nader wordt ingegaan. In een notendop samengevat komt deze erop neer dat de verantwoordelijke bewindslieden hebben geprobeerd om met terugwerkende kracht een ruimer verhaalsrecht te introduceren. Ten dele zijn hun daarop toegespitste betogen glashelder; anderdeels zijn zij - vermoedelijk bewust - wollig.(10)

3.7 De novelle is gewijzigd bij Nota van Wijzigingen van 10 maart 1994, waarbij twee keer het woord "ernstig" wordt toegevoegd; zie hierna onder 4.18. Uiteindelijk - op de verdere wetsgeschiedenis ga ik hierna uiteraard in - kon de minister van Justitie niet verhelen dat de in de bij Novelle gewijzigde tekst verankerde formulering "ernstig verwijtbaar" (art. 75 lid 6 sub b) inderdaad betekenis had. In het in cassatie bestreden eerste tussenarrest overweegt het Hof zuinig maar m.i. volstrekt terecht dat

"moeilijk voorstelbaar (is) dat de toevoeging "ernstig" geen enkele betekenis zou hebben" (rov. 5.6.3 in fine).

3.8 Ontdaan van alle franje komt het in deze procedure thans in het bijzonder aan op de nauwkeurige betekenis van "ernstig verwijt", toegepast op de feiten van het onderhavige geval.

3.9 Laat ik terstond kleur bekennen. M.i. zal de tekst van de wet ernstig moeten worden genomen.(11) Dat ligt al aanstonds voor de hand omdat het hier gaat om een wetsbepaling van recente datum. Een andere conclusie dringt zich slechts op wanneer de wetsgeschiedenis geen andere slotsom toelaat dan dat Staten-Generaal en de verantwoordelijke bewindspersonen het over een andere betekenis eens zijn.

Het mensenrechtelijk perspectief

3.10.1 Voor de onder 3.9 verwoorde opvatting pleit bovendien - partijen hebben dit argument(12) blijkbaar van weinig belang gevonden - dat ten deze sprake is van wetgeving waarin aansprakelijkheid met terugwerkende kracht wordt verruimd.(13) Volgens het EHRM in de zaak Zielinski e.a. tegen Frankrijk geldt dat

"in principle the legislature is not precluded in civil matters from adopting new retrospective provisions to regulate rights under existing laws, the principle of the rule of law and the notion of fair trial enshrined in Article 6 preclude any interference by the legislature - other than on compelling grounds of the general interest - with the administration of justice designed to influence determination of a dispute".(14)

3.10.2 Het Hof wijst op het bijzondere aspect in die zaak dat

"it settled once and for all the terms of the dispute before the ordinary courts and did so retrospectively (...)", terwijl

1) in de nieuwe wettelijke regeling het door de Staat in de procedures betrokken standpunt werd overgenomen en

2) de meerderheid van de feitelijke gerechten in eerder beslechte procedures het pleit ten gunste van de andere partij hadden beslecht (rov. 58).

3.10.3 Na nog een aantal overwegingen die in het bijzonder betrekking hebben op de merites van de betrokken zaken heet het dat

"the financial risk adverted by the Government [...] cannot in itself warrant the legislature's substituting itself both for the parties [...] and for the courts, in order to settle the dispute" (rov. 59).

3.11 Het schijnt mij toe dat er een duidelijke parallel bestaat tussen de zojuist besproken zaak en de onderhavige. Ik stipte reeds aan dat art. 75 lid 6 Wbb de vrucht is van onvrede van de Staat met rechtspraak van Uw Raad. Bedoelde bepaling probeert ten gunste van de Staat het recht met terugwerkende kracht te herzien. Daarbij wordt expliciet en welbewust tevens ingegrepen in lopende procedures; art. VI, met name de leden 1 en 2, laten daarover geen misverstand bestaan.

3.12 Zeker tegen de achtergrond van het arrest Zielinski e.a. tegen Frankrijk komt het mij voor dat art. 75 lid 6 Wbb zo restrictief mogelijk moet worden uitgelegd. Op die wijze wordt de kans dat sprake is van strijd met art. 6 EVRM zo klein mogelijk.(15)

3.13 Men zou kunnen tegenwerpen dat aldus wordt miskend dat de onderhavige wet niet primair bedoelt in te grijpen in lopende procedures. Deze veronderstelde tegenwerping snijdt m.i. geen hout, ook als zij feitelijk juist zou zijn (wat moeilijk te beoordelen is). De regeling heeft ten minste mede dat oogmerk.(16) Dat lijkt mij voldoende.

Rechtszekerheid

3.14 In het arrest Staat/Van Amersfoort heeft ook Uw Raad duidelijk gemaakt dat de eis van rechtszekerheid ingeval van pretense wijziging van het aansprakelijkheidsrecht (toen eveneens op het stuk van een verhaalsrecht van de Staat) met terugwerkende kracht meebrengt dat ondubbelzinnige aanwijzingen moeten bestaan voor de door de Staat verdedigde opvatting.(17)

3.15 Daar komt nog bij dat in ons land als hoofdregel van overgangsrecht geldt dat een nieuwe wettelijke regeling geen verplichtingen in het leven roept die voordien niet bestonden (art. 69 onder d Overgangswet NBW). Het toenmalige Eerste Kamerlid Korthals Altes heeft daaraan bij de beraadslagingen over de novelle veel aandacht geschonken. Daarbij wees hij er op dat er geen precedent is van onmiddellijke werking bij wijziging van het aansprakelijkheidsrecht.(18)

3.16 In 1994 verzuchtte het huidige lid van de civiele kamer van Uw Raad mr O. de Savornin Lohman:

"Men kan gemakkelijk tientallen uren besteden aan het uitkammen van de parlementaire stukken betreffende deze bepaling (het huidige art. 75 lid 6 Wbb, JS). Als deze bepaling wordt ingevoerd zal dat vroeg of laat zeker ook gaan gebeuren, want de regering en de Kamers hebben zoveel onduidelijks en tegenstrijdigs gezegd, dat slechts de Hoge Raad opheldering zal kunnen verschaffen."(19)

3.17 Deze procedure en de scherpzinnige - zij het in mijn ogen niet steeds overtuigende - argumenten die beide partijen hebben aangevoerd, tonen het gelijk van deze opmerking aan. Zoals nog zal blijken kan men uit de wetsgeschiedenis inderdaad bijna ieder argument putten wat men wil.

3.18 Het uitvlooien van de parlementaire geschiedenis is daarom wel en niet nodig. Wél om zich ervan te vergewissen dat van een consistente lijn geen sprake is. Dat vastgesteld hebbend - motivering volgt hierna - komt het aan op de hoofdlijnen en uiteindelijk op de beschouwingen die aan de wieg hebben gestaan van het door de Eerste Kamer aanvaarde voorstel. Bieden deze onvoldoende helderheid of duidelijkheid, dan prevaleert de tekst en daarmee de beperkte uitleg zoals voorgestaan onder 3.9 - 3.15.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Akzo bestrijdt 's Hofs onder 2.40 genoemde arresten met één middel dat is onderverdeeld in een reeks van onderdelen, nader uitgesplitst in subonderdelen en onderdelen van subonderdelen.

4.2.1 Met voorbijgaan aan alle subtiliteiten van de onderscheidene klachten meen ik de kernklacht aldus te mogen samenvatten: het Hof heeft miskend dat nodig is dat Akzo, naar de inzichten van destijds, wist (of behoorde te weten) dat de litigieuze afvalstoffen, indien op of in de bodem gedeponeerd, schade konden berokkenen voor het milieu of voor de mens (onderdeel A vierde liggend streepje en onderdeel B). Deze bedoeling blijkt onder meer uit de s.t. van mr Wuisman onder 12 en 13 in onderling verband gelezen en onder 17. Uit de s.t. van mr Snijders sub 3.10 vloeit voort dat de Staat de klacht ook aldus heeft opgevat.

4.2.2 Daarbij gaat Akzo ervan uit dat "ernstig verwijt" in art. 75 lid 6 Wbb betekent dat haar wezenlijk meer dan normale onzorgvuldigheid moet kunnen worden aangewreven (onderdeel C).

4.3 Op de onder 4.2.2 geformuleerde stelling, waarop het middel met talloze klachten voortborduurt (onderdeel C) werd onder 3 reeds gepreludeerd. Zij lijkt mij gegrond. Aan hetgeen hierboven werd opgemerkt kan nog het volgende worden toegevoegd.

De betekenis van ernstig verwijt

4.4 Onder 3.6 werd reeds vermeld dat de wetsgeschiedenis niet uitmunt door helderheid en consistentie.(20) De passages waarop de Staat beroep doet, lijken zijn gelijk te onderstrepen. Zouden ze op zich staan, dan zouden ze mogelijk beslissend zijn. Tegenover de ontboezemingen waarop hij zijn kaarten zet, staan andersluidende en - hetgeen niet zonder gewicht is - posterieure uitlatingen die koren op de molen van Akzo zijn.

4.5 Ik veroorloof mij (dus) met zeven mijlslaarzen door de wetsgeschiedenis heen te gaan.(21) Al met al wordt het toch een lange reis.

4.6 Artikel 75 lid 6 Wbb (toen nog lid 5) is op 10 mei 1994, Stb. 1994, 332(22) in deze wet opgenomen teneinde - kort gezegd - het voor de overheid mogelijk te maken saneringskosten te verhalen, terwijl niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van een gewone onrechtmatige daad. De achtergrond daarvan is de volgende.(23)

4.7 Nadat, zoals aangestipt onder 3.5, de Eerste Kamer duidelijk had gemaakt niet in te zullen stemmen met het aanvankelijke wetsontwerp, is bij Novelle een nieuw voorstel ingediend; de tekst daarvan werd onder 3.5 geciteerd. De MvT(24) bij de Novelle vermeldt ten aanzien van de "verwijtbaarheid" o.m. het volgende:

"In de novelle zijn de voorwaarden waaronder de overheid tot verhaal op de veroorzaker van bodemverontreiniging kan overgaan aangescherpt ten opzichte van het destijds voorgestelde vijfde lid van artikel 47. Deze voorwaarden zullen er toe leiden dat alleen degenen aan wie zeer duidelijk verwijt kan worden gemaakt tot betaling van saneringskosten kunnen worden aangesproken."(25)

4.8 En voorts:

"Vervolgens dient te worden vastgesteld, dat de veroorzaker met het oog op de ernstige gevaren van de stoffen zich verwijtbaar niet van zijn gedragingen heeft onthouden. Er moet van "schuld" bij de veroorzaker sprake zijn."(26)

4.9 Verderop wordt als "slotsom" vermeld

"dat het begrip verwijtbaar een eigenstandige grootheid is, die - voor wat betreft degenen die in beroep of bedrijf handelden - vrijwel limitatief en stringent wordt ingevuld door het bepaalde onder 1o en 2o van onderdeel b van artikel 47, vijfde lid, af te wegen tegen de vraag of de veroorzaker zich met het oog op de ernstige gevaren van de gedragingen had behoren te onthouden."(27)

4.10 De betrokken Ministers achten het "redelijk" te veronderstellen dat vorderingen jegens "notoire verontreinigers" met toepassing van (toen) art. 75 lid 5 Wbb succesvol zullen zijn.(28)

4.11 De Novelle wordt in het VV zowel met instemming als met kritiek begroet. Een aantal vragen spitst zich toe op de precieze betekenis van het vijfde lid.(29)

4.12 In de MvA is - zeer verkort weergegeven - te lezen dat sprake is van "strengere maatstaven" zodat geen aansprakelijkheid bestaat wanneer is voldaan aan de maatstaven van een "gewone" onrechtmatige daad.(30) De voorgestelde regeling blijft, aldus de MvA, niet steken in algemene aanduidingen als schuld en verwijtbaarheid of gradaties daarvan, maar geeft een duidelijke invulling daarvan.(31)

4.13 In de vaste Commissie voor het Milieubeheer stelt het (dan) lid van de Tweede Kamer Korthals namens de VVD dat de schriftelijke voorbereiding ontoereikend is geweest en dat daardoor te veel vragen onbeantwoord zijn gebleven.(32) Verderop betoogt hij:

"Voor de interpretatie van lid 5 moet dus rekening worden gehouden met de zeer ernstig verwijtbare categorieën. Dit betekent dat de voorwaarden a en b van lid 5 eerst vervuld geacht kunnen worden, als de daar genoemde gedragingen door de rechter als zeer ernstig verwijtbare gedragingen worden gezien."(33)

4.14 De heer Korthals dient vervolgens een amendement(34) in waarin het bovenstaande tot uitdrukking komt; de veroorzaker moet een "zeer ernstig verwijt" gemaakt kunnen worden.

4.15 Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer merkt de heer Esselink (CDA) op:

"De CDA-fractie is van mening dat de nu voorgestelde redactie (...) nog steeds voldoet aan ons criterium dat degene die de bodem willens en wetens ooit ernstig vervuilde en in redelijkheid kon weten, beter nog: had behoren te beseffen dat die vervuiling ertoe moest leiden dat ooit de vervuiling vanwege de gevolgen weer opgeruimd zou moeten worden, voor de kosten daarvan moet kunnen worden aangesproken (...)".(35)

4.16 Hij werkt dat nader uit met de opmerking dat "wellicht zelfs beter de term "ernstig verwijtbaar" (kan) worden gebruikt".(36) Verderop in de behandeling propageert hij opneming van "ernstig", wat "afzonderlijk (moet) worden bezien".(37) Ook de heer Van der Vaart (PvdA) zet uiteen dat het "in mijn beleving als leek" gaat om "gedragingen die ernstig verwijtbaar zijn" al noemt de wet "ernstig" niet.(38)

4.17 Minister Alders is, naar hij tot tweemaal toe benadrukt, hard op denkend, omstandig op deze kwestie ingegaan. Zijn uiteenzetting is te uitvoerig en zonder kennisneming van de context te gecompliceerd om te citeren zodat met een verwijzing wordt volstaan.(39) Later in het debat merkt hij nog op

"Wat wij onder verwijtbaar verstaan, is in het artikel beschreven. Dat noemen wij dus ernstig verwijtbaar. Daar voegen wij dus niet een zelfstandige grootheid aan toe."(40)

4.18 Na beraadslagingen in de Tweede Kamer stellen de Minister van VROM en de Minister van Justitie bij Nota van Wijziging(41) voor om de woorden "verwijtbaar" en "verwijtbaarheid" (hierboven onder 3.5 onderstreept in het citaat uit de Novelle) te vervangen door "ernstig verwijtbaar" en "ernstige verwijtbaarheid". Op 15 maart 1994 neemt de Tweede Kamer het (gewijzigde) wetsvoorstel 23 589 aan.(42)

4.19 In de Eerste Kamer ontstaat discussie omtrent het begrip "ernstige verwijtbaarheid". In het VV stellen de CDA leden zich op het standpunt dat zij de grens wilden en willen trekken bij "notoire vervuilers die in het verleden in redelijkheid niet hadden kunnen komen tot het gewraakte optreden".(43) Zij verwachten en zouden ook niet betreuren

"dat er in de jurisprudentie zich een stelsel zal ontwikkelen waarbij een voor kostenverhaal aangesprokene in hoge(re) mate het voordeel van de twijfel zal krijgen, naarmate het tijdstip van het optreden van de verontreiniging verder gelegen ligt vóór 1 januari 1975, terwijl tevens voor de te vervullen vereisten om te komen tot het oordeel dat de betreffende partij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (...) ook in materieel opzicht hoog c.q. hoger zullen worden gesteld (...)."(44)

4.20 Onder "ernstige verwijtbaarheid" verstaan zij ernstige of grove schuld of nalatigheid.(45)

4.21 In de MvA bestrijden de bewindslieden deze opvatting, zij het dat zij onderkennen dat, naarmate de tijd verstrijkt, het steeds moeilijker zal worden om vast te stellen of aan de vereisten voor kostenverhaal is voldaan.(46) Met betrekking tot de betekenis van "ernstige verwijtbaarheid" heet het

"dat het bepaalde onder 1o en 2o van onderdeel b een vrijwel limitatieve invulling geeft aan het begrip verwijtbaar, en derhalve ook aan "ernstig verwijtbaar". [...] Dit neemt niet weg dat ook andere in het oog springende factoren kunnen worden meegewogen [...]. Een dergelijk meewegen dient dan te gebeuren in de "sleutel" van het algemene criterium dat onderdeel b geeft; de ernstige verwijtbaarheid ter zake van de verontreinigende of aantastende gedragingen".(47)

4.22 Van de mondelinge behandeling(48) is het volgende m.i. van bijzondere betekenis. De heer Korthals Altes vraagt nogmaals naar de betekenis van "ernstig verwijtbaar".(49) De heer Wagemakers dringt aan dat zijn fractie (CDA) het oog heeft op

"notoire verontreinigers, en dan speciaal lieden die ernstig verwijtbaar hebben gehandeld, en die je opzet of grove schuld ten laste kunt leggen".(50)

4.23 Minister Alders (VROM) verklaart dat het bijvoegelijk naamwoord "ernstig" niets aan het begrip "verwijtbaar" toe- of afdoet "omdat de omstandigheden uitgebreid zijn geschetst in het voorgestelde artikel".(51) Een andere bedoeling zou volgens de Minister een probleem veroorzaken:

"De jurisprudentie kent het woord "verwijtbaar". Over dat woord bestaat uitgebreide jurisprudentie. Op het moment dat wij het woord "ernstig" toevoegen, dus als wij het een afzonderlijke betekenis geven, ontstaat er een zelfstandig proces. Immers, in de sfeer van de jurisprudentie zal men zich dan bezig houden met de vraag wat de wetgever precies heeft bedoeld met het woord "ernstig".(52)

4.24 Minister van Justitie Hirsch Ballin verklaart aanvankelijk in dezelfde vergadering:

"Gewone schuld is voldoende voor schadeplichtigheid en dit alles laat onverlet de verduidelijkingen die in het wetsvoorstel zijn aangebracht."(53)

4.25 Na voortgezet debat tussen beide Ministers en met name de CDA en VVD fracties in de Eerste Kamer, die van mening zijn dat bij "ernstig verwijtbaar" aan opzet of grove schuld moet worden gedacht(54) (een opvatting waarbij ook SGP zich aansloot)(55), verklaart Minister Hirsch Ballin:

"Zoals ik zojuist al even interrumperend naar voren bracht, geeft ernstige verwijtbaarheid een schuldgradatie aan, die dus verder reikt dan de gewone algemene schuld in het onrechtmatige-daadsrecht. Dat geeft dus een

schuldgradatie aan, zoals inderdaad ook in de wetgeving her en der andere termen worden gebezigd, zoals "merkelijke schuld" en "grove schuld".(56)

4.26 Aan het slot van dezelfde vergadering licht de Minister van Justitie de achtergrond van "de correlatie tussen het begrip "ernstige verwijtbaarheid" in het vijfde lid en de "ten eerste" en "ten tweede" dat via de verbinding van "in bijzonder" daaraan wordt toegevoegd" als volgt toe:

"Daarmee is de term "ernstige verwijtbaarheid niet loos geworden. Daarmee is evenmin een exclusiviteit gesuggereerd voor het ten eerste en ten tweede. Daarmee wordt aangegeven (...) dat ernstige verwijtbaarheid kan worden herkend aan dat ten eerste en ten tweede in het bijzonder".(57)

4.27 Op de vraag of ten eerste en ten tweede de gelding van ernstige verwijtbaarheid inperken, antwoordt de Minister dat zulks niet het geval is.(58)

4.28 De Novelle is vervolgens door de grote meerderheid van de Eerste Kamer aangenomen. Onder meer de heren Korthals Altes en Wagemakers hebben een stemverklaring afgelegd. Eerstgenoemde betoogt dat zijn fractie meent dat ernstige verwijtbaarheid betekent dat grove schuld van de verontreiniger zal moeten worden bewezen.(59) De CDA-fractie steunt de Novelle gelet op de toelichting van de Minister van Justitie aan het slot van het debat.(60)

4.29 Bezien we de wetsgeschiedenis in zijn geheel dan dringt zich de conclusie op dat met "ernstig verwijt" een gekwalificeerd verwijt is bedoeld. Er is duidelijk meer mee bedoeld dan licht of normaal verwijt.(61)

4.30 Lastiger te beantwoorden is de vraag of dit verwijt (vrijwel) geheel opgaat in hetgeen (thans) in lid 6 onder 1o en 2o is uitgeschreven. Met name de bewindsman van VROM heeft steeds consequent aan die opvatting vastgehouden. Ik zou menen dat art. 75 lid 6 Wbb desondanks niet aldus mag worden begrepen. Daarbij acht ik men name van belang:

a. dat een meerderheid van de Eerste Kamer (VVD, CDA en SGP) deze opvatting niet voor haar rekening heeft willen nemen;

b. dat de Minister van Justitie aan het slot van het parlementair debat afstand heeft genomen van deze benadering (zie onder 4.26/7);

c. dat in de Tweede Kamer eveneens kritiek op deze opvatting bestond;

d. dat toevoeging van "ernstig" in de Novelle anders goede zin mist.

4.31 Dit, gevoegd bij de onder 3 reeds genoemde gronden, brengt mij ertoe het standpunt van Akzo dat wezenlijk meer dan verwijtbaarheid beslissend is, juist te achten.

4.32 Alvorens ten gronde in te gaan op de cassatieklachten is het wellicht goed kort nader te verwijlen bij deze kwestie.

4.33 We leven niet in een ideale wereld. Daarom moet zeker rekening worden gehouden met hoogst onverantwoordelijke bedrijven die - naar de inzichten van hun tijd - uit winstbejag nietsontziend het milieu aantasten of gevaar voor de volksgezondheid in het leven roepen. Men zal evenwel niet al te gemakkelijk mogen aannemen dat gedragingen die in brede kring werden verricht (veelal met de zegen van de overheid of zonder dat de overheid trachtte dit te verijdelen) aldus moeten worden bestempeld.(62) Uit recente rechtspraak van Uw Raad meen ik steun voor deze opvatting te kunnen putten.(63)

4.34 Wanneer men na decennia of meer terugkijkt op het verleden, dan is niet zelden moeilijk te begrijpen dat "men" destijds handelde zoals men deed. Doch aldus oordelend wordt een verkeerde maatstaf gehanteerd. Getracht zal moeten worden zich te verdiepen en in te leven in de normen en maatstaven van het verleden. Naarmate bepaalde gedragingen op ruimere schaal plaatsgrepen, is in hoge mate plausibel dat men destijds meende aldus tewerk te kunnen gaan.

4.35 De tijden zijn trouwens niet veranderd. Van de vele voorbeelden die zich opdringen noem ik slechts de aantasting van de ozonlaag en de veroorzaking van het broeikaseffect. Veronderstellenderwijs aannemend dat dit naar huidige inzichten wetenschappelijk is aangetoond(64) en dat verdere verergering kan worden beperkt, rijst de vraag: waarom gebeurt dat niet?

4.36 Het antwoord is, ontdaan van alle franje, dat daarover politiek geen overeenstemming kan worden bereikt gezien de verstrekkende en naar "wij" menen niet aanvaardbaar geachte economische gevolgen. Daarom worden de problemen - die steeds groter worden - doorgeschoven naar toekomstige generaties die de daarvoor verantwoordelijken ongetwijfeld zullen vervloeken.(65) Het gaat daar om een probleem van een wezenlijk andere dimensie. Doch dat is blijkbaar geen aansporing om het effectief te lijf te gaan.

4.37 Zou men nu na zeg 100 jaar(66) kunnen betogen dat, naar de maatstaven en normen van het heden, ernstig verwijtbaar is gehandeld? De morele kant latend voor wat deze is, lijkt niet te boud te (veronder)stellen dat juristen, indien thans geroepen deze vraag te beantwoorden, een ontkennend antwoord zullen geven. Daarbij weegt allicht dat de handelingen door zeer velen worden verricht, terwijl sprake is van een internationale problematiek. De wetenschap van alle ellende die daardoor wordt teweeg gebracht, menen we thans blijkbaar op de koop toe te mogen nemen.

4.38 De parallel met de zaak die inzet is van de procedure in cassatie dringt zich op.

De gevaren van het op of in de bodem brengen van de gevaarlijke stoffen

4.39 Een van de vragen waarover in drie instanties is gedebatteerd, is of ter zake doet of Akzo zich ervan bewust was dat storting op of in de bodem van de litigieuze giftige stoffen schadelijk was voor de bodem (en daarmee potentieel voor het milieu en de volksgezondheid). De Staat heeft de opvatting vertolkt dat het antwoord ontkennend luidt; voldoende is - in zijn visie - dat Akzo wist dat het ging om zeer schadelijke stoffen. Akzo heeft een bevestigende beantwoording van de vraag bepleit.

4.40 Als ik het goed zie dan heeft deze discussie zich vooral afgespeeld in het kader van onderdeel a van (thans) art. 75 lid 6 Wbb waar wordt gesproken over het kennen of behoren te kennen van de ernstige gevaren van de betrokken stoffen. Als mijn interpretatie van het debat juist is, dan zijn partijen - en in hun voetspoor de feitenrechter - op een dwaalspoor geraakt. Dat behoeft uiteraard toelichting.

4.41 De betekenis van bedoeld onderdeel a staat immers niet op zich. Daarnaast moet zijn voldaan aan de voorwaarden van onderdeel b. Daarin komt het hierboven uitvoerig besproken ernstig verwijt voor.

4.42 Het schijnt mij toe dat niet gemakkelijk voorstelbaar is dat een bedrijf ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door het storten van giftige stoffen wanneer het niet tevens wist (of ten minste behoorde te weten) dat het zich aldus daarvan ontdoen schade (aan de bodem) zou berokkenen.

4.43 Deze opvatting vindt in de eerste plaats bevestiging in het belangrijke arrest Staat/Shell.(67) Daarin heeft Uw Raad uitvoerig gemotiveerd aangegeven dat en waarom het naar de normen van destijds niet onrechtmatig was om gevaarlijke stoffen in de bodem te (doen) storten (rov. 3.8.4 - 3.8.6).

4.44 Het arrest neemt een voorschot op de wetgeving die in deze procedure centraal staat. De Hoge Raad laat in het midden of deze "een verdergaande aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging dan uit voormelde rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit" in het leven roept (rov. 3.8.8). De formulering indiceert een ontkennende beantwoording.(68) Dat Uw Raad niet expliciet op die vraag ingaat, is ongetwijfeld een kwestie van behoedzaamheid.

4.45 De parlementaire geschiedenis van (thans) art. 75 lid 6 Wbb biedt weinig aanknopingspunten voor de stelling dat de wetgever zou hebben bedoeld dat voor de onrechtmatigheid (laat staan voor ernstige verwijtbaarheid) zonder belang is of de verontreiniger wist of behoorde te weten dat storten schadelijke effecten teweegbracht. Veeleer het tegendeel is het geval. Meermalen is opgemerkt dat een voorwaarde voor verhaal is dat het aangesproken bedrijf wist of behoorde te weten dat het storten nadeel, kosten of schade zou veroorzaken.(69) Daartegenover staan slechts weinig tegengestelde opvattingen.(70)

Bespreking van de klachten ten gronde

4.46 Na het voorafgaande kan ik kort zijn over de klachten.

4.47 De kernklacht weergegeven onder 4.2.1 is gegrond. Dat behoeft na het bovenstaande geen afzonderlijke motivering. Strikt genomen mist Akzo belang bij de bespreking van haar overige klachten. Ten overvloede ga ik daarop kort in.

4.48 Onderdeel A bestrijdt voorts rechtsoverweging 2.6.4 van het arrest van 2 februari 1999. Daarin heeft het Hof, samengevat, geoordeeld dat Akzo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat:

- Akzo zich had dienen te realiseren dat haar bedrijfsterrein ernstig was verontreinigd met HCH;

- terwijl zij op de hoogte was van de ernstige toxiciteit van HCH;

- daarom had Akzo erop moeten toezien dat deze verontreinigde grond niet in de omgeving zou worden gestort; dat heeft zij evenwel nagelaten.

4.49.1 Onderdeel A verwijt het Hof blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "ernstig verwijtbaar" in art. 75 lid 6 Wbb. Onder de omstandigheden van het geval kan niet gezegd worden dat Akzo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door er niet op toe te zien dat de verontreinigde grond in de omgeving zou worden gestort.

4.49.2 De omstandigheden waarop Akzo zich daarbij beroept zijn onder meer:

a. Akzo heeft niet rechtstreeks en bewust opdracht gegeven tot het storten van verontreinigde grond en puin;

b. Akzo was niet bekend met het verontreinigd zijn met HCH van de afgevoerde grond en het puin; deze klacht wordt nader uitgewerkt in onderdeel E. Akzo voert aan dat voor aansprakelijkheid vereist is dat zij daadwerkelijk met de verontreiniging bekend was;

c. zij dringt in onderdeel E onder 1 aan dat het bij deze wetenschap moet gaan om "personen "wier wetenschap te dezen rechtens als wetenschap van Akzo heeft te gelden". Dit laatste wordt in de s.t. nader uitgewerkt. Volgens Akzo zou het aankomen op "de wetenschap van "statutaire bestuurders, maar ook andere met leiding geven belaste personen als procuratiehouders en directeuren van filialen of bijkantoren" (sub 22). Ook onderdeel D2 behelst een hierop gerichte klacht.

4.50 Hoewel Akzo op zich gelijk heeft dat het Hof niet aangeeft op wiens kennis het nauwkeurig ziet, kan dat Akzo m.i. niet baten omdat de onder 4.49 sub c genoemde klacht m.i. niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. In het onderdeel is immers niet voldoende nauwkeurig te lezen op wie wordt gedoeld. Deze omissie kan niet bij s.t. worden hersteld. Daar komt nog bij dat niet wordt aangegeven waar deze problematiek in feitelijke aanleg aan de orde is geweest, hetgeen zeker bij een dossier met een omvang van deze zaak m.i. noodzakelijk was geweest.

4.51 Ware dat anders: de onder 4.49 sub c geciteerde maatstaf is m.i. niet juist. Beslissend is of de kennis bestond bij diegenen die belast waren met de leiding van de betrokken ondernemingsactiviteiten.(71) Bij ondernemingsactiviteiten gaat het om de activiteiten waaraan het kenbare gevaar van bodemverontreiniging was verbonden.(72) Daarop ziet de klacht evenwel niet.

4.52 Hetgeen onder 4.49.2 a is verwoord lijkt mij niet beslissend. Aannemend dat aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan - hetgeen na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld - had Akzo moeten voorkomen dat de aannemers het afval afvoerden. In zoverre is 's Hofs opvatting niet onjuist.

4.53 Resteren de onder 4.49.2b kort weergegeven klachten. Deze hebben twee componenten: een juridische (een bekend moeten zijn is in beginsel onvoldoende; onderdeel E1) en een feitelijke: niet valt in te zien waarom Akzo bekend had moeten zijn met HCH in het afgevoerde puin (onderdeel E2).

4.54.1 's Hofs arrest van 2 februari 1999 brengt klaarblijkelijk in hoffelijke bewoordingen tot uitdrukking dat geen geloof wordt gehecht aan de beweringen van Akzo dat zij niet op de hoogte was van de verontreinigingen. Dit kan hieruit worden afgeleid dat:

a. het Hof bij wege van feitelijk vermoeden heeft aangenomen dat Akzo wél op de hoogte was (rov. 2.3.1 en rov. 5.6.8 van het eerste tussenarrest);

b. de door de Rechtbank in rov. 40 van haar vonnis van 12 december 1990 genoemde feiten die haar ertoe brachten dit vermoeden aan te nemen zijn door de gehoorde getuigen niet ontzenuwd (rov. 2.3.3);

c. de door het Hof gememoreerde omstandigheden die het - in mijn parafrase van 's Hofs gedachtegang - hoogst onaannemelijk

maken dat Akzo werkelijk niet op de hoogte was (rov. 2.3.4 - 2.3.6).

4.54.2 Tegen deze lezing pleit dat in rov. 2.3.7 wordt gesproken van "had kunnen vermoeden" en "verontreinigd zou kunnen zijn". Ook in rov. 2.6.4 is sprake van "zich (...) dienen te realiseren".

4.54.3 Aan de onder 4.54.1 genoemde bouwstenen komt m.i. doorslaggevende betekenis toe. De klachten, die alle uitgaan van een andere lezing van 's Hofs arrest (door aan te nemen dat het Hof in feite niet heeft aangenomen dat Akzo met de verontreiniging bekend was), stuiten daarop af.

4.55 Daarbij verdient nog opmerking dat er een mate van onwetendheid kan zijn die zó onverschoonbaar is dat sprake kan zijn van een ernstig verwijt. Wanneer een onderneming - zoals het Hof in casu kennelijk heeft aangenomen - iets niet wil weten, kan van immuniteit tegen aansprakelijkheid geen sprake zijn. Met juistheid gaat ook Akzo hier in onderdeel E1 van uit. Zij bestrijdt evenwel dat die situatie zich voordoet. Daarmee ligt het zwaartepunt op de feitelijke klacht (E2).

4.56 Bij de beoordeling van de motiveringsklachten van onderdeel E2 ga ik voorbij aan telkens geponeerde stelling dat de vereiste kennis ontbrak bij de verantwoordelijke personen van Akzo; zie hiervoor onder 4.50 en 4.51.

4.57 De in de eerste alinea sub a en onder c verwoorde klachten falen op de gronden vermeld in de s.t. van mr Snijders onder 3.8. Een copie daarvan wordt aan deze conclusie gehecht.

4.58 Uit de door het Hof in zijn arrest van 2 februari 1999 genoemde "brief ter beantwoording van enkele vragen" en uit haar bedrijfsblad kan ik inderdaad niet lezen dat Akzo wist (of moest weten) dat de berg vóór 1954 is verplaatst. Daarover klaagt Akzo onder a tweede alinea terecht.

4.59 De klacht onder b faalt. In beide door het Hof genoemde stukken wordt gesproken over stuiven; in de notitie van Akzo over "het stuiven van de (..) berg".

4.60 Onder d wordt het Hof verweten betekenis te hebben toegekend aan de in rov. 2.3.5 nader uitgewerkte samenwerking c.a. tussen Akzo en Stork. De klacht faalt omdat zij a) overspannen motiveringseisen stelt en b) miskent dat het gaat om één van de elementen waarop het Hof zijn vermoeden baseert. 's Hofs gedachtegang is m.i. niet onbegrijpelijk. Waarom dat anders zou zijn geeft het subonderdeel trouwens niet aan.

4.61 Subonderdeel e behelst een voortbouwende klacht en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.62 Subonderdeel f kant zich tegen de tweede zin van rov. 2.3.7 van het arrest van 2 februari 1999. Het veronderstelt vooreerst dat daarmee wordt voortgebouwd op de eerste volzin. Dat lijkt mij juist. In zoverre bevat de klacht geen nieuwe gezichtspunten. Daarmee is tevens aangegeven dat de tweede lezing die ervan uitgaat dat het Hof, los van het eerder overwogene, oordeelt dat Akzo een onderzoek naar de berg had moeten uitvoeren feitelijke grondslag mist (behalve voorzover dit is gegrond op de muffe geur, doch over het daarop toegesneden oordeel wordt niet geklaagd).

4.63 Onderdeel B - voorzover niet reeds besproken - keert zich tegen rov. 5.5 van het eerste tussenarrest. Het meent dat het Hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan art. 75 lid 6 onder a Wbb.

4.64 Akzo heeft bij deze klacht geen belang. Bij de bespreking van onderdeel A heb ik uitvoerig uiteengezet dat de vraag of Akzo wist of behoorde te weten dat storting schade aan het milieu of de volksgezondheid teweeg zou brengen aan de orde komt in het kader van onderdeel b van art. 75 lid 6 Wbb. Daarom is lood om oud ijzer of het tevens een rol speelt bij onderdeel a van dit artikellid. Het resultaat zal in beide gevallen hetzelfde zijn.

4.65 Bespreking van onderdeel C is evenmin noodzakelijk. Juist is dat het Hof in rov. 5.6.4 van zijn eerste tussenarrest enigszins in het midden heeft gelaten welke mate van verwijtbaarheid ten deze heeft te gelden. Omdat de zaak m.i. in elk geval moet worden verwezen, zal de verwijzingsrechter op basis van de door Uw Raad te bepalen uitleg van "ernstig verwijt" de feiten hebben te beoordelen. Onder 4.4 - 4.38 werd uitvoerig uit de doeken gedaan hoe dit begrip m.i. moet worden verstaan.

4.66 Onder 2 draagt Akzo uit dat het bij "ernstig verwijt" gaat om "grove schuld of gedrag van nog ernstiger aard". Zou het Hof dit hebben miskend, dan wordt zijn oordeel gelaakt.

4.67 Zoals reeds vermeld onder 4.65 heeft het Hof enigszins in het midden gelaten welke mate van verwijt beslissend is. De klacht glijdt aldus langs 's Hofs oordeel heen. Intussen lijkt juist dat ernstig verwijt in essentie gelijk zal moeten worden gesteld met grove schuld. Zie hierboven onder 4.29.

4.68 Onderdeel D trekt er onder 1 tegen ten strijde dat het Hof in rov. 2.3.3 van het tussenarrest van 3 februari 1999(73) is afgeweken van zijn in de rov. 5.6.8 en 5.6.9 van het tus-senarrest van 19 maart 1996 besloten liggend oordeel dat daadwerkelijke wetenschap van de verontreiniging bij Akzo is vereist. Dit oordeel heeft volgens het onderdeel te gelden als een bindende eindbeslissing waarvan het Hof niet meer mocht afwijken. Het Hof heeft dat in rov. 2.3.3, volgens het onderdeel, ten onrechte wel gedaan door te oordelen dat ofschoon Akzo in het tegenbewijs is geslaagd dit niet betekent dat de vordering daarop moet afstuiten. Vervolgens heeft het Hof onder ogen gezien of het gebrek aan wetenschap verschoonbaar is.

4.69 Een eindbeslissing is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing van de rechter omtrent een geschilpunt.(74) De rechter kan daar in beginsel niet op terugkomen.(75) Het is aan de feitenrechter om zelf een tussenbeslissing uit te leggen. Zo'n uitleg is feitelijk en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.(76)

4.70 Het Hof heeft in rov. 5.6.8 van het eerste tussenarrest naar het mij voorkomt geen beslissing zonder voorbehoud gegeven maar het vermoeden dat Akzo wist van de verontreiniging uitgesproken; klaarblijkelijk heeft het Hof zijn eerste tussenarrest zelf ook aldus uitgelegd. Dat is zeer wel te begrijpen nu het Hof zich in het eerste tussenarrest geheel niet heeft uitgelaten over de vraag wat rechtens is wanneer Akzo bedoeld bewijs weet te leveren. Rov. 5.6.9 ziet, anders dan Akzo blijkbaar meent, op het geval dat zij het bewijs niet weet bij te brengen.

4.71 In de bestreden rov. oordeelt het Hof dat Akzo "strikt genomen" is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De tussen aanhalingstekens geplaatste woorden doen uitkomen dat het Hof aanzienlijke twijfel houdt over de vraag of Akzo werkelijk niet wist van de verontreiniging.

4.72 Hoe dit laatste ook zij, vervolgens stelt het Hof een geheel nieuwe kwestie aan de orde. Daarover heeft het eerder niets overwogen, al helemaal niet in die zin dat deze discussie op voorhand werd afgekapt. Daarin loopt het onderdeel vast.

4.73 Onderdeel F1 bouwt voort op onderdeel A. Nu de daarin vervatte klacht in essentie slaagt, geldt hetzelfde voor dit onderdeel.

4.74 Onderdeel F2 verwijt het Hof geen aandacht te hebben besteed aan de destijds in vergelijkbare bedrijven gebruikelijke bedrijfsvoering en de destijds bestaande redelijkerwijs toepasbare alternatieven. Daardoor zou in strijd zijn gehandeld met art. 75 lid 6 onder b Wbb.

4.75 De Staat heeft ten verwere aangevoerd dat dit een en ander "evident" is zodat het Hof er niet expliciet op behoefde in te gaan (s.t. mr Snijders onder 3.9).

4.76 Dit verweer snijdt geen hout. In de eerste plaats niet omdat allerminst "evident" is wat naar de maatstaven van de jaren vijftig en zestig "ernstig verwijtbaar" is. Na hetgeen daarover hiervoor is opgemerkt ga ik daarop niet opnieuw in. Vermelding verdient nog slechts dat het niet waarschuwen hooguit dan - los van eventuele alternatieven en hetgeen destijds gebruikelijk was - ernstig verwijtbaar kon zijn wanneer Akzo wist (of misschien behoorde te weten) dat storting aanzienlijke schade zou kunnen berokkenen voor milieu of volksgezondheid. Daaromtrent heeft het Hof evenwel niets vastgesteld.

4.77 Onder 4.76 werd betoogd dat in een situatie als daar bedoeld "hooguit" ernstige verwijtbaarheid kan worden aangenomen. M.i. is gerede twijfel mogelijk of omstandigheden als daar vermeld voldoende zijn. Hier loopt immers de tekst van de wet de Staat voor de voeten.

4.78.1 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het enkele feit dat een bedrijf zich anders gedroeg dan vergelijkbare bedrijven en dat er voor zijn handelen alternatieven bestonden niet voldoende is voor aansprakelijkheid; zie hierboven onder 4.26.

4.78.2 Doch de vraag wat vergelijkbare bedrijven deden en of er alternatieven bestonden is wél van belang. Art. 75 lid 6 Wbb verwijst expliciet naar deze omstandigheden; immers staat in het zesde lid dat zulks "in het bijzonder in aanmerking moet(..) worden genomen".(77)

4.78.3 Daarom kan het oordeel dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, gezien de tekst van deze bepaling, moeilijk worden gegeven zonder op de kwestie in te gaan. De hierop toegespitste klacht is dan ook gegrond.

4.79 Ik keer terug bij af. Men zij voorzichtig om iets wat een ieder deed als "ernstig verwijtbaar" te brandmerken. Niet licht kan worden aanvaard dat een samenleving als geheel (niet zelden: met de zegen van de overheid) naar de normen van destijds schandelijk handelde.

4.80 Niet valt uit te sluiten dat uitzonderingen op deze regel denkbaar zijn. Maar daarvoor is dan, naar ik meen, vereist dat sprake is van een hoge mate van evidentie. Men kan zulks betreuren (daarvoor zijn stellig argumenten aan te voeren), maar het is nu eenmaal de consequentie van de door de wetgever na lang touwtrekken, doch bewust gekozen maatstaf: ernstig verwijtbaar.

4.81 Ten slotte: de Staat heeft doen betogen dat Akzo ook ten opzichte van andere bedrijven ongunstig afstak en afsteekt (zie hierboven onder 2.2 in fine, 2.13 en 2.24). Na verwijzing zal, met name ook in het hier besproken verband, zo nodig aandacht aan deze stelling moeten worden besteed. Daarbij stip ik nog aan dat de feitenrechter m.i. uit een posterieur (stelselmatig) handelen als zojuist aangegeven het feitelijk vermoeden zou kunnen putten dat het betrokken bedrijf ook voordien, in vergelijking met andere bedrijven, te kort schoot.

De consequentie voor het eerste tussenarrest

4.82 Hiervoor onder 4.64 werd verdedigd dat de kernklacht tegen het eerste tussenarrest belang mist. Ten aanzien van onderdeel C geldt m.i. dat het Hof enigszins in het midden heeft gelaten welke betekenis het hecht aan "ernstig verwijt".

4.83 In aanmerking genomen dat het a) een tussenarrest betrof, terwijl het aankomt op de toepassing van het criterium op de feiten (waarop het derde tussenarrest betrekking heeft) schijnt het mij toe dat eerst bedoeld arrest geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarom kan het m.i. in stand blijven.

4.84 De consequentie daarvan is dat de verwijzingsrechter het juiste criterium (dat zeer wel valt onder te brengen in hetgeen bedoeld tussenarrest naar voren schuift) zal moeten toepassen. Het praktisch belang van deze formele vraag nadert bijgevolg asymptotisch tot nul.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* verwerping van het beroep voorzover gericht tegen het tussenarrest 19 maart 1996;

* vernietiging van het arrest van 2 februari 1999.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zoals hierna nog zal blijken is dit jaartal mede (andere aspecten laat ik rusten omdat ze thans niet ter zake doen) van belang in verband met art. 6 EVRM.

2 Ik besteed geen aandacht aan de stelling van de Staat dat Stork een verwijt trof. Trouwens heeft de Staat bij pleidooi in prima onderkend dat eigen gedragingen van Stork in deze procedure niet van belang zijn (pleitnotities mr Wubs blz. 10).

3 NJ 1993, 643 en 644 CJHB.

4 NJ 1996, 196 - 198 CJHB.

5 Abusievelijk zijn de pagina's niet geheel in de juiste volgorde aan elkaar geniet. Ik heb deze vergissing hersteld.

6 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 CJHB rov. 3.4 - 3.8; op dezelfde datum werden enkele andere arresten gewezen met eenzelfde regel; zie gedeeltelijk reeds HR 24 april 1992, NJ 1993, 643 en 644 CJHB rov. 3.4 - 3.8.

7 Eerste Kamer, zitting 1993-1994, 21 556, nr. 9b.

8 Wijziging van de Wet, houdende uitbreiding van de Wet bodembescherming met een regeling inzake de sanering van de bodem, TK zitting 1993-1994, 23 589 nrs. 1-2.

9 Deze kwalificatie ontleen ik aan de opmerkingen van de Eerste Kamerfractie van het CDA, EK, zitting 1993-1994, 23589 nr 309a blz. 2.

10 Zie voor een helder overzicht en voor een kritische beschouwing het lid van Uw Raad mr O. de Savornin Lohman, BR 1994 blz. 809 e.v. Hij spreekt onder meer van een "partijdige wetgever" die een eigen financieel belang naar zich toe probeert te trekken (blz. 812). In dezelfde zin onder meer de leden van de Eerste Kamer-fractie van het CDA, EK, zitting 1992-1993, 21566 nr 266a blz. 2. Vgl. ook het interview van Steven Bartels en Marnix Leijten met A.R. Bloembergen in AA 1994 blz. 221.

11 Dat standpunt heeft de Staat terecht in appèl ook betrokken; zie onder 2.23.

12 Vgl. reeds O. de Savornin Lohman, TMA 1992 blz. 196/197 en mijn opmerking (n.a.v. het saneringsbevel) in A&V 1993 blz. 40.

13 Zie voor de betekenis van dit argument ook O. de Savornin Lohman, BR 1994 blz. 812 en BR 1994 blz. 9.

14 28 november 1999, NJ 2000, 514 rov. 57, ook gepubliceerd in EHRC 29 december 1999 nr 5 H. Janssen. Zie voorts o.m. P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996) blz. 126/127, EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 592 EJD en EHRM 22 oktober 1997, Jurisprudentie Bestuursrecht 1997, 263.

15 Omdat daar in deze procedure in geen enkel stadium aandacht aan is geschonken, ga ik voorbij aan de mogelijke implicaties van art. 1 Eerste Protocol EVRM; zie in meer algemene zin bijv. L.J. Clements, Nuala Mole en Alan Simmons, European Human Rights Taking a Case under the Convention (2e dr. 1999) blz. 223 e.v.; EHRM 20 november 1995, NJ 1996, 593 EJD en de interessante bundel van J.P. Loof, H. Ploeger en A. van der Steur (red.), The right to property, met name de bijdragen van E.A. Alkema en H.D. Ploeger en C.J.J.M. Stolker.

16 Vgl. O. de Savornin Lohman, BR 1994 blz. 807.

17 HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 CJHB rov. 3.1.4.

18 Eerste Kamer, 28 september 1993, 1-80 e.v.; zie nader ook EK, zitting 1992-1993, 21556 nr 266a blz. 8 (VVD-fractie) en TK zitting 1993-1994, 23589 nr 6 blz. 7/8 (eveneens VVD-fractie).

19 BR 1994 blz. 7.

20 Zie uitvoerig O. de Savornin Lohman in met name BR 1994 blz. 809 - 811.

21 Ik doe dat op het gevaar af dat auteurs zoals A.C. Van Schaick later het verwijt ventileren van bewuste misleiding. Dat door hem in ander verband gesuggereerde verwijt (WPNR 6414) berust m.i. goeddeels op een in verschillende opzichten verkeerde lezing. Voor het overige behoort, naar moet worden gevreesd, tot de ongemakken van mijn functie dat men zich dergelijke aanvallen op de integriteit moet laten welgevallen zonder er inhoudelijk op te kunnen reageren.

22 In werking getreden op 15 mei 1994, Stb. 1994, 333.

23 Zie nader: E. Bauw, Nieuw verhaal van oud zeer, WPNR 6149 blz. 595 e.v. en 6150 blz. 613 e.v.; O. de Savornin Lohman, De Inbouwwet ingebouwd in de Wet bodembescherming, BR 1994, blz. 805 e.v.; R.J.J. van Acht, Regels over ernstig verwijtbare ernstige bodemverontreiniging met ernstige gevaren, De Gemeentestem 7005 (1995) blz. 133 e.v. en E.C.M. Wagemakers, Artikel 47 van de Wet Bodembescherming, NJB 1994 blz. 1029 e.v.

24 TK zitting 1993-1994, 23 589 nr. 3.

25 TK 1993-1994, 23 589, nr. 3, blz 1.

26 TK 1993-1994, 23 589, nr. 3, blz. 4.

27 Idem blz. 5.

28 Idem blz. 5/6.

29 Zie met name TK zitting 1993-1994, 23 589 nr 6 blz. 4/5 en 10/11.

30 TK zitting 1993-1994, 23589 nr 7 blz. 4 en blz. 10.

31 Idem blz. 5.

32 TK, zitting 1993-1994, 23589 nr 8 blz. 3.

33 Idem blz. 4 m.k. met nadere uitwerking op blz. 5.

34 TK 1993-1994, 23 589, nr. 9, blz. 1.

35 TK 60, 10 maart 1994, blz. 60-4425.

36 Idem.

37 Idem blz. 60-4432; zie ook blz. 4435.

38 Idem blz. 60-4426.

39 Idem blz. 60-4431 r.k. en 4432 l.k. en m.k.

40 Idem blz. 60-4437.

41 TK zitting 1993-1994, 23 589 nr. 11 blz. 1 onder B.

42 Stemmingen TK 61, 61-4502.

43 EK, zitting 1993-1994, 23589 nr 309a blz. 2.

44 Idem blz. 3/4.

45 Idem blz. 5.

46 EK, zitting 1993-1994, 23589 nr 309b blz. 1.

47 Idem blz. 4.

48 EK 27 april 1994 blz. 31-1681 e.v. Dit stuk is, in het zich in onze bibliotheek bevindende exemplaar van deel 2 van de wetsgeschiedenis, opgenomen voorafgaand de tekst en parlementaire behandeling van de novelle.

49 Blz. 31-1683.

50 Idem blz. 31-1685.

51 Idem 31-1699.

52 Idem blz. 31-1700 l.k.

53 Idem blz. 31-1707 m.k.

54 De heer Korthals Altes in EK 31 blz. 31-1708 rechter kolom i.f. en de heer Wagemakers in EK 31, blz. 31-1709 midden kolom i.f. Volledigheidshalve wijs ik nog op de - hiermee m.i. niet geheel te verenigen - uiteenzetting van de heer Wagemakers op blz. 31-1711 l.k. en m.k.

55 Idem blz. 31-1712 r.k.

56 EK 31, blz. 31-1716 r.k.

57 EK 31 blz. 31-1716 r.k. en 1717 l.k.

58 EK 31 blz. 31-1717, l.k. Vgl. tevens J.H.G. van den Broek, De Wet bodembescherming in bedrijf blz. 115; P.F.A. Bierbooms e.a., Aansprakelijkheden in de Wet Bodembescherming, 1997, blz. 55, noot 52.

59 EK 32, 10 mei 1994 blz. 32-1733.

60 Idem.

61 In die zin ook o.m. O. de Savornin Lohman, BR 1994 blz. 815; R.J.J. van Acht, De Gemeentestem 7005 blz. 138; J.H.G. van den Broek, W.A. de Haas, F.J.C.M. de Kok en G.J. Niezen, De Wet bodembescherming in bedrijf blz. 116; Onrechtmatige Daad art. 163 (Van Maanen) aant. 54 (waar intussen abusievelijk wordt beweerd dat art. 75 Wbb "in de praktijk" vooral van belang zal zijn voor bodemverontreiniging van voor 1975).

62 Vgl. mijn conclusie onder 11 voor HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en voor HR 20 oktober 2000, nr C 98/328, JOL 2000, 495 sub 5.13 e.v.

63 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 rov. 3.7 en HR 20 oktober 2000, nr C 98/328, JOL 2000, 495; dit laatste arrest zal in de NJ worden gepubliceerd.

64 Vgl. het Protocol van Montreal, Trb. 1988, 11, laatstelijk gewijzigd, Trb. 2000, 83.

65 Op de juridische problemen ga ik niet in; zie J.H. Nieuwenhuis, RMTh. 1988 blz. 359 e.v. Vgl. ook mijn bijdrage aan A&V 2000/6.

66 Ik ga voorbij aan de verjaringsaspecten. Trouwens: als sprake is van schade die eerder niet bestond en van benadeelden die er eerder evenmin waren zou ik, ingeval van ernstig verwijt, niet op voorhand willen uitsluiten dat daarop niet met vrucht beroep kan worden gedaan. Vgl. HR 28 arpil 2000, NJ 2000, 430 en 431 ARB en HR 20 oktober 2000, nr C 98/328, JOL 2000, 495. Of deze arresten een zo ver strekkende betekenis hebben behoeft thans geen bespreking.

67 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 CJHB.

68 In die zin ook E. Bauw, A&V 1995 blz. 11 en mijn bijdrage in WPNR 6188 onder 8 (blz. 110).

69 Zitting 1993-1994, 23589 nr 3 blz. 2; nr 6 blz. 9/10 en 11; nr 7 blz. 6; nr 8 blz. 5 l.k. en m.k. zomede blz. 7; TK 60-4421 l.k. en m.k. en blz. 4435; EK, zitting 1993-1994, 23589 nr 309a blz. 6. Aldus ook R.J.J. van Acht, De Gemeentestem 7005 blz. 137 onder 5; O. de Savornin Lohman BR 1994 blz. 814; E.C.M. Wagemakers, NJB 1994 blz. 1034.

70 TK 60-4426 r.k.; 60-4430 l.k. (doch niet geheel consistent); EK zitting 1993-1994 nr 23589 nr 309b blz. 2. In die zin ook P. Bierbooms, in Bierbooms c.s., a.w. blz. 52.

71 HR 24 april 1992, NJ 1994, 644 rov. 3.8 en HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 CJHB rov. 3.4.

72 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 CJHB rov. 3.4.

73 Ongetwijfeld is bedoeld 2 februari 1999.

74 Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, blz. 69; Hugenholtz/Heemskerk, 1998, blz. 95.

75 HR 8 april 1994, NJ 1994, 623 HER rov. 3.3.

76 HR 22 september 2000, NJ 2000, 644 rov. 3.3.

77 Zie nader onder 4.9, 4.21 en 4.23.