HR, 03-11-2000, nr. C99/014HR

Rolnr. C99/014

mr Spier

Zitting d.d. 16 juni 2000

Conclusie inzake

European Bulk Services B.V. rechtsopvolger van Graan Elevator Maatschappij B.V.

(hierna: GEM)

tegen

[Verweerster] cs

(hierna: de tuinders)

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Rechtbank in rov. 2 van haar vonnis d.d. 25 juni 1993 heeft vastgesteld. Het Hof heeft diezelfde feiten aan zijn beslis-sing ten grondslag gelegd.1

1.2 De tuinders exploiteren ieder voor zich te 's-Gravensande, respectievelijk te Hoek van Holland glastuinbouwbedrijven in zogenaamde warenhuizen (hierna ook kassen), welke gelegen zijn in de nabijheid van de rechteroever van de Nieuwe Waterweg.

1.3 Ten behoeve van de door de tuinders te telen gewassen zijn de warenhuizen voorzien van glas met de hoogst mogelijke lichtdoorlatendheid.

1.4 GEM exploiteert te Rotterdam-Europoort, derhalve in de nabijheid van de linkeroever van de Nieuwe Waterweg, een bedrijf voor onder meer de overslag van agro-producten, waar-onder derivaten zoals tapioca. Tapioca wordt naar het bedrijf van GEM aangevoerd per zeeschip en wordt van daaruit overge-slagen in onder andere lichters en coasters. GEM maakt bij de overslag van tapioca gebruik van een inrichting waartoe beho-ren twee met elkaar verbonden terminals en een aantal losdrij-vende losmachines (elevatoren). De drijvende elevatoren worden vanaf 1975 gebruikt; vanaf 1977 worden ook vaste walpneumaten gebruikt.

1.5 Ter gelegenheid van het lossen van tapioca uit zeeschepen met behulp van drijvende elevatoren komt tapiocameel vrij in de lucht.

1.6 Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: GS) hebben GEM bij beschikking van 10 september 1991 een vergunning verleend voor onder meer de overslag van tapioca met behulp van drijvende elevatoren. Aan die vergunning is het navolgende voorschrift krachtens de Wet inzake de luchtverontreiniging (Wet Luvo) verbonden:

"1.1. Afgezogen, met stof verontreinigde lucht, alsmede transportlucht moet door middel van goedwerkende stoffil-ters worden gereinigd alvorens naar de buitenlucht te worden afgevoerd.

De gereinigde lucht mag niet meer stof bevatten dan 30 mg/m3. Indien in de toekomstige Nederlandse Emissiericht-lijn, strengere normen worden gesteld, dan kan de direc-teur van de DCMR nadere eisen stellen ten aanzien van de uitworpconcentratie."

2. Verloop van de procedure

2.1 De tuinders hebben GEM op 17 januari 1991 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd inhoudende - voor zover in cassatie van belang - dat GEM ten opzichte van de tuinders onrechtmatig handelt door stoffen althans tapiocameel op de drijvende losinrichting te verwerken op een zodanige wijze dat tapiocameel op de kassen van de tuinders terecht komt. Voorts hebben ze aanspraak gemaakt op vergoeding van de sedert 1980 geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en op vergoeding van een aantal kosten.

2.2 De tuinders hebben aangevoerd dat door het zeer regelmatig overwaaien van met name tapiocameel vanuit - in het bijzonder - de drijvende losinrichting ernstige vervuiling van de glazen warenhuizen ontstaat. De schade van de tuinders bestaat uit extra reinigingskosten en schade ten gevolge van verminderde lichtintensiteit. Tapiocameel is een plakkerige substantie die zich moeilijk laat verwijderen en dat ernstige vervuiling oplevert doordat het vuil en stof blijven plakken. De tuinders stellen dat 1 % lichtverlies 1 % productieverlies betekent.

2.3 Volgens de tuinders beschikte GEM aanvankelijk niet over een vergunning ingevolge Hinderwet en de Wet Luvo, doch is deze in een later stadium wel verkregen. Tegen die vergunning hebben de tuinders beroep ingesteld; voorts hebben zij schor-sing verzocht.

2.4 Sinds 1980 wordt GEM aangesproken wegens de overlast. In 1989 en 1990 hebben zich geregeld - soms zeer grote - emissies van tapiocameel voorgedaan. Tussen grotere emissies blijkt zich voortdurend lichte verontreiniging voor te doen.2 Daardoor moesten de kassen "permanent" worden schoongemaakt.3

2.5 De zorgvuldigheid die GEM in het maatschappelijk verkeer jegens de tuinders in acht behoort te nemen, brengt mee dat GEM maatregelen neemt om de vervuiling te voorkomen of op te heffen. Door dat na te laten handelt zij onrechtmatig. De tuinders voeren voorts aan dat GEM inbreuk maakt op hun eigen-domsrecht en in strijd handelt met haar rechtsplicht door maatregelen na te laten die de hinder kunnen voorkomen.

2.6 GEM heeft de vordering bestreden. Voor de vaste losinstal-laties heeft zij de benodigde vergunningen en voor de drijven-de elevatoren was GEM aanvankelijk niet vergunningplichtig. Nadat laatstgenoemde installaties wel vergunningplichtig waren gemaakt, heeft GEM de vereiste vergunning op 19 juli 1989 aangevraagd; zij is op 6 november 1990 verleend.4 Deze vergun-ning is bij uitspraak van 21 juni 1991 (prod. 1 bij cvr) door de Afdeling Geschillen van Bestuur vernietigd. Daaraan lag ten grondslag dat het bestaande vergunningen-bestand vervangen diende te worden door één, de gehele inrichting omvattende vergunning (cva onder 5.1-5.6).

2.7 Vooruitlopend op voornoemde vernietiging heeft GEM op 21 december 1990 een revisieaanvraag ingediend die de gehele inrichting betreft. GEM heeft de door de tuinders gestelde schade betwist.

2.8 De tuinders hebben bij cvr betwist dat GEM niet vergun-ningplichtig was. Voorts hebben zij rapporten van CIVO-TNO en Van Ameyde Interschade overgelegd waarin GEM als veroorzaker van de verontreiniging wordt aangewezen. Aan de hand van de arresten inzake Aalscholvers5 en overwaaiende onkruidzaden6 hebben de tuinders de onrechtmatigheid van het handelen van GEM verder uitgewerkt (sub 10 e.v.).

2.9 GEM heeft - voorzover in cassatie van belang - bij cvd uiteengezet dat GS zich - naar aanleiding van ontwikkelingen in de jurisprudentie - eerst in 1987 op het standpunt hebben gesteld dat de drijvende elevatoren vergunningplichtig waren. Van een handelen zonder vergunning was tot in 1987 derhalve geen sprake (onder 4.2). Na overleg met GS heeft GEM de ver-gunning voor de drijvende elevatoren aangevraagd en alles in het werk gesteld om deze te verkrijgen. Ook GEM heeft aan de hand van criteria uit voornoemde arresten haar standpunt uitvoerig toegelicht.

2.10 De tuinders hebben bij pleidooi vooropgesteld dat GEM tot 25 september 1991 nimmer over een vergunning heeft beschikt voor het uitoefenen van schade veroorzakende activiteiten. Zelfs toen het GEM in 1987 duidelijk was dat een vergunning was vereist, heeft het tot juli 1989 geduurd voor de aanvraag ervan werd ingediend (pleitnotities van (kennelijk) mr Duijsens blz. 4/5). Zij bestrijden gemotiveerd de stelling van GEM dat GEM zich steeds aan de vergunningvoorschriften hield (blz. 6).

2.11 GEM heeft bij pleidooi in de eerste plaats erop gewezen dat voor de beoordeling van haar gestelde onrechtmatig handelen de schade-omvang van belang is. Nu de tuinders een verklaring voor recht hebben gevraagd, wordt de schade niet meegewogen, terwijl de schade juist de hinder kleurt. Iedere tuinder zal individueel dienen aan te tonen dat en wanneer hij schade heeft ondervonden van de overslagactiviteiten van GEM. Tegen de door de tuinders gekozen opzet maakt GEM bezwaar.7

2.12 Voorts heeft GEM aangevoerd dat nagenoeg alle tuinders zich na GEM in Europoort hebben gevestigd, hetgeen een relevante omstandigheid bij de beoordeling van de onrechtmatigheid is. Zij heeft uiteengezet dat en hoe zij zich de belangen van de tuinders heeft aangetrokken.

2.13 GEM heeft daarnaast aangedrongen dat zij over de noodzakelijke vergunningen beschikt en dat zij zich aan de voorschriften heeft gehouden (pleitnotities mr Baardman blz. 9/10). Dat vrijwaart haar tegen de aanspraken van de tuinders (blz. 10/13).

2.14 De Rechtbank te Rotterdam heeft op 25 juni 1993 een tussenvonnis gewezen. De omstandigheid dat alle tuinders in hetzelfde gebied gevestigd zijn, betekent nog niet dat ieder van hen als gevolg van de bedrijfsactiviteiten van GEM de gestelde hinder ondervindt en schade lijdt. Iedere tuinder dient aan te tonen dat zijn schade een zodanige omvang heeft dat het veroorzaken ervan onrechtmatig handelen oplevert. De tuinders mogen dat bij nadere akte aantonen (rov. 4.3).

2.15 Volgens de Rechtbank moet het ervoor worden gehouden dat de drijvende elevatoren pas sedert 1987 vergunningplichtig waren. De Rechtbank vervolgt:

"Door vanaf 1987 tot 25 september 1991 (kennelijk is bedoeld 10 september 1991, de dag waarop de revisie-vergunning is verleend) overslagactiviteiten te verrichten met gebruikmaking van drijvende elevatoren zonder daarvoor over de vereiste vergunningen te beschikken, handelde gedaagde in strijd met haar wettelijke plicht, hetgeen in beginsel onrechtmatig is jegens degenen wier belangen door de desbetreffende wetten worden beschermd en die van bedoelde activiteiten hinder ondervinden.

Hetgeen gedaagde omtrent de verwijtbaarheid met betrekking tot het ontbreken van die vergunning in die periode heeft gesteld, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat haar geen enkele schuld treft" (rov. 4.8).

2.16 In rov. 4.9 heeft de Rechtbank voorts overwogen:

"Het standpunt van gedaagde dat zij overeenkomstig de aan haar verleende vergunning verbonden voorwaarden handelt en dat zij reeds daardoor gevrijwaard is voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, is - nog daargelaten dat tegen de vergunning beroep is ingesteld bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State en dat eisers betwisten dat gedaagde zich houdt aan de in de vergunning van 10 september 1991 gestelde emissienorm van 30 mg/m3 - niet juist. Wel kunnen de aan de vergunning verbonden voorwaarden van betekenis zijn voor het vaststellen van de zorgvuldigheidsnorm waaraan het handelen van gedaagde dient te worden getoetst. (...)."

2.17 De Rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rol opdat de tuinders zich kunnen uitlaten over een aantal in rov. 4.13 genoemde kwesties.

2.18 GEM heeft van het tussenvonnis geappelleerd. Haar enige grief richt zich tegen rov 4.8 (o.m. mvg onder 3 en 8).

2.19.1 GEM heeft benadrukt dat aanvankelijk - naar het oordeel van de overheid - geen vergunning vereist was. Toen de overheid (in 1985) tot andere gedachten begon te komen8 deed zich de moeilijkheid gevoelen dat sprake was van een operationeel bedrijf waarin jarenlang zonder vergunning was - en mocht worden - gewerkt. Na wijziging van de inzichten (in casu: over de noodzaak van een vergunning) duurt het - gezien de wettelijke regelingen - onvermijdelijk lang voordat een vergunning daadwerkelijk is verleend.

2.19.2 GEM geeft toe dat de behandeling van de vergunning veel tijd in beslag heeft genomen; zij wijst er evenwel op dat zij daarop geen invloed had. Zij heeft, vooruitlopend op de uitkomst van de lopende vergunningprocedure, in overleg met GS een revisievergunning aangevraagd. Deze aanvraag is gehonoreerd; het daartegen gerichte beroep is vruchteloos gebleken; slechts de toegelaten emissie werd aangepast van 30 mg/m3 naar 15 "aangezien uit de metingen was gebleken dat de emissie in de praktijk minder dan 15 mg/m3 bedroeg" (mvg onder 9; het citaat onder 9.1.10). De eerder verleende vergunning werd op louter formele gronden vernietigd; zou GEM terstond een revisievergunning hebben aangevraagd, dan zou deze aanzienlijk eerder zijn verleend (onder 9.6).

2.19.3 Voor de periode 21 juni 1991 tot 10 september 1991 zou, volgens GEM, vaststaan dat zij materieel aan de vergunningvoorschriften voldeed (onder 9.2 sub E). Verderop betoogt GEM dat de metingen genoemd in de - niet in geding gebrachte - uitspraak van de Raad van State inzake de revisievergunning "illustreren" dat GEM "voorafgaande aan de verlening" de facto reeds aan de latere voorschriften voldeed (sub 9.9).

2.20 GS hebben vanaf het moment dat zij in 1987 hun vergunningbeleid herformuleerden tot de vergunningverlening in 1991 het gebruik van drijvende elevatoren gedoogd (9.3). Bovendien hebben de tuinders nimmer een verbodsactie gestart op de grond dat GEM zonder vergunning de drijvende elevatoren gebruikte (9.4). GEM had daarenboven de verwachting dat de vergunning verleend zou worden, welke verwachting gerechtvaardigd was gezien de uiteindelijke vergunningverlening (9.8.2).

2.21 De Rechtbank had, nog steeds volgens GEM, behoren te overwegen dat zij van december 1987 tot 10 september 1991 niet onrechtmatig jegens de tuinders handelde behoudens door de tuinders te leveren tegenbewijs dat GEM gedurende die periode materieel niet voldeed aan de vereisten voor het verkrijgen van de verleende vergunning (9.10). GEM heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat zij over de periode van december 1987 tot 10 september 1991 in materieel opzicht aan de voorschriften uit de op 10 september 1991 verleende vergunning voldeed (onder 10).

2.22 De tuinders hebben bij mva vooropgesteld dat het onjuist is dat de drijvende elevatoren eerst in de loop van 1987 vergunningplichtig zijn geworden (onder 4.2).

2.23 GEM heeft niet "materieel" aan de vergunningvereisten voldaan. De bezwaren van de tuinders hebben ertoe geleid dat de stofnorm waaraan GEM diende te voldoen zeer aanzienlijk is aangescherpt (5.2). GEM stelt volgens de tuinders ten onrechte dat de overweging van de Rechtbank bedrijven ertoe zou dwingen van de ene op de andere dag hun operationele activiteiten te staken. Een vordering tot staking van activiteiten moet onderscheiden worden van de vraag of een vordering tot schadevergoeding toewijsbaar is (sub 5.3 en 6.1).

2.24 De tuinders voeren voorts aan dat rov. 4.8 van het vonnis onjuist is aangezien de drijvende installaties ook voor 1987 vergunningplichtig waren. Zij concluderen tot "verwerping van het beroep" (onder 7).

2.25 Bij akte heeft GEM - naar zij beweert - de notitie van GS d.d 7 juli 1987 overgelegd. In werkelijkheid gaat het om een notitie uit 1985 van het Openbaar lichaam Rijnmond die, volgens GEM, gelijkluidend zou zijn.

2.26 Bij tussenarrest d.d. 19 maart 1996 heeft het Hof te 's-Gravenhage in rov. 3 overwogen dat het betoog van de tuinders dat GEM ook voor 1987 vergunningplichtig was voor de drijvende elevatoren als een tegen het vonnis ingesteld incidenteel appèl heeft te gelden. Het Hof is vervolgens ingegaan op de incidentele grief van de tuinders aangezien het de vermeende vergunningplicht van voor 1987 van belang achtte voor de beoordeling van de vraag of het handelen van GEM na 1987 onrechtmatig is (rov. 3 en 5).

2.27 Het Hof heeft GEM vervolgens in de gelegenheid gesteld bescheiden te overleggen waaruit blijkt van de door GEM gestelde heroriëntatie van het beleid van GS die uiteindelijk geleid heeft tot het verzoek om in overleg te treden omtrent een vergunningaanvraag (rov. 7 en 8).

2.28 Bij akte tevens incidentele mva heeft GEM stukken overgelegd ter ondersteuning van haar stelling dat zij pas in 1987 omtrent een vergunningplicht voor de drijvende elevatoren werd geïnformeerd. Uit de aan deze akte overgelegde stukken valt op te maken dat naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak zo'n verplichting reeds eerder bestond (blz. 7); GEM noemt zulks in haar cva in het incidenteel hoger beroep "allerminst zeker" (onder 6).

2.29 Het Hof heeft op 22 september 1998 eindarrest gewezen en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het heeft de zaak ter verdere behandeling terugverwezen.

2.30 In het principale beroep heeft het Hof allereerst overwogen dat GEM niet gevolgd kan worden in haar stelling dat de enkele vaststelling dat zij niet over een vergunning beschikte nog niet betekent dat zij in de periode 1987 tot 10 september 1991 in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld jegens degenen wier belangen door de desbetreffende vergunning worden beschermd en die van de overslagactiviteiten hinder ondervinden (rov. 2 en 3).

2.31 Ter onderbouwing van dit standpunt wijst het Hof naar de brief d.d. 7 december 1987 waarin GS aan GEM hebben meegedeeld dat de drijvende elevatoren, in aanmerking genomen dat deze onder de werking van de Hinderwet, Wet Luvo en Wet geluidhinder vallen, zonder vergunning in werking zijn.

2.32 Ten aanzien van de stelling van GEM dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld aangezien zij mocht verwachten dat de vergunning zou worden verleend, heeft het Hof als volgt overwogen:

"Op zichzelf is juist dat de verwachting dat een vergunning zal worden verleend onder omstandigheden in de weg kan staan aan het toewijzen van een verbodsaktie doch (lees: dat) doet niet af aan de onrechtmatigheid van het handelen indien dat geschiedt zonder over de vereiste vergunning(en) te beschikken. Ook de omstandigheid dat het hier een inrichting betreft die ten tijde dat GS het standpunt innamen dat de drijvende elevatoren vergunningplichtig waren reeds in bedrijf was en zij, zoals zij heeft betoogd, in de gelegenheid diende te worden gesteld om te kunnen voldoen aan de gewijzigde beleidsopvattingen van GS en GS zelf nimmer aanleiding hebben gezien handhavingsinstrumenten aan te wenden doet evenmin af aan het hiervoor weergegeven oordeel. Daarmee ontvalt tevens de grond aan het subsidiaire betoog van GEM dat zij in elk geval niet gedurende de gehele door de rechtbank genoemde periode onrechtmatig heeft gehandeld" (rov. 4).

2.33 In het (verkapt) incidenteel appèl heeft het Hof overwogen dat, anders dan de tuinders menen, geconcludeerd moet worden dat GS zich pas in 1987 op het standpunt zijn gaan stellen dat mobiele installaties, zoals drijvende elevatoren, vergunningplichtig zijn in de zin van de Wet Luvo en de Wet geluidhinder. Het betoog van de tuinders dat GEM van oudsher vergunningplichtig was voor de drijvende elevatoren stuit daarop, volgens het Hof, af (rov. 7).

2.34 GEM heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De tuinders hebben het beroep weersproken.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1 In een notendop samengevat spitst het geschil in cassatie zich toe op de vraag of juist is 's Hofs opvatting dat GEM onrechtmatig heeft gehandeld op de enkele grond dat zij in de periode 1987 - 1991 voor de (beweerdelijk) schade berokkenende actitiveiten geen vergunning had. Anders dan GEM heeft gepropageerd, heeft het Hof klaarblijkelijk zonder gewicht geacht dat deze vergunning wel was aangevraagd en dat GEM zich - naar zij stelt te hebben betoogd - in die periode heeft gehouden aan de latere vergunningvoorschriften.

3.2 GEM bestrijdt 's Hofs onder 3.1 samengevatte oordeel. De kernklacht komt er op neer dat van onrechtmatig handelen geen sprake is in gevallen als in de laatste volzin van 3.1 bedoeld.

3.3 In cassatie speelt geen rol dat de enkele omstandigheid dat een vergunninghouder zich houdt aan de voorschriften van een wél verleende vergunning geen vrijbrief is voor onrechtmatig handelen. Of een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering met vrucht kan worden afgeweerd met een beroep op strikte naleving der vergunning hangt af van de in het bekende arrest Vermeulen/Lekkerkerker9 verwoorde criteria. Na een eventuele verwijzing zal die kwestie onder ogen moeten worden gezien.

3.4 's Hofs hiervoor samengevatte oordeel wordt - zoals hierna wordt onderbouwd - terecht bestreden als ervan kan worden uitgegaan dat GEM voldoende duidelijk en voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij zich voorafgaand aan de vergunningverlening hield aan de vergunningvoorschriften.10

3.5.1 Ter beantwoording van de vraag of GEM ter zake als onder 3.4 bedoeld voldoende te berde heeft gebracht, moeten de door GEM betrokken stellingen onder ogen worden gezien. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft GEM aangedrongen dat, zou zij terstond een revisievergunning hebben aangevraagd, zij "over precies dezelfde vergunning (zou) hebben beschikt als welke zij uiteindelijk heeft verkregen (...) en had GEM in die optiek wel conform (de voorwaarden uit) de vergunning gehandeld" (pleitnotities mr Baardman blz. 9/10).

3.5.2 Bij mvg heeft zij aangevoerd dat in beroep de toegelaten emissie is gehalveerd (van 30 mg/m3 naar 15), naar GEM stelt omdat uit metingen was gebleken dat de emissie "in de praktijk" beneden 15 mg/m3 bleef (zie onder 2.19.2). De desbetreffende uitspraak bevindt zich niet bij de stukken.

3.5.3 Bij cvd heeft GEM uiteengezet dat in de loop der jaren de emissienormen steeds strenger zijn geworden. In 1973 was de toegestane emissie nog 150 mg/m3, in de vergunning van 1990 35 en in die van 1991 (de revisievergunning) 30 (zie onder 5.2.5).

3.5.4 In haar mvg heeft GEM te bewijzen aangeboden dat zij over de periode december 1987 tot 10 september 1991 "in materieel opzicht aan de voorschriften uit de op laatstgenoemde datum verleende vergunning voldeed" (zie hiervoor onder 2.21).

In die vergunning was de norm 30 mg/m3.

3.5.5 De hiervoor bedoelde uitlatingen, in onderling verband bezien, laten m.i. niet de conclusie toe dat GEM voldoende duidelijk heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de vergunningverlening de emissienorm van 15 mg/m3 naleefde. Haar uiteenzettingen, in samenhang bezien, wijzen er veeleer op dat zij heeft betoogd dat haar emissies beneden de 30 mg/m3 bleven.

3.5.6 Aan de niet (op de context) controleerbare metingen waarvan onder 3.5.2 sprake is, kan onvoldoende steun worden ontleend voor een toereikende stellingname van GEM. Aannemend dat de passage geheel juist én volledig wordt weergegeven, kan daaruit geen andere conclusie worden getrokken dan dat op de datum of data (reeds dat is ongewis) der metingen de emissie beneden de 15 mg/m3 bleef. Of die metingen representatief zijn is volstrekt onduidelijk; GEM heeft daaromtrent niets gesteld. Laat staan dat zij heeft aangevoerd dat uit deze metingen zou kunnen worden afgeleid dat GEM steeds beneden deze norm bleef. Dat GEM zulks deed is ook, in het licht van haar eigen stellingen, niet aannemelijk. GEM heeft er bij cvd aandacht voor gevraagd dat "het emissie-probleem zit in de kwaliteit van de tapioca" (blz. 6). Bij die stand van zaken is van grote betekenis te weten hoe representatief de metingen waren.

3.5.7 Hier komt nog bij dat GEM in de mvg - naast daarmee moeilijk verenigbare stellingen - slechts voor de periode gelegen tussen 21 juni en 10 september 1991 heeft gesteld dat zij materieel aan de vergunningvoorschriften voldeed (zie hiervoor onder 2.19.3).

3.6 Nu GEM onvoldoende heeft gesteld om er - zelfs veronderstellenderwijs - van uit te kunnen gaan dat zij voor 1991 reeds voldeed aan de latere voorschriften is het lot van het middel bezegeld.

3.7 Voor het geval Uw Raad zou menen dat de uiteenzettingen van GEM niet ontoereikend zijn, ga ik in op de onder 3.3 en 3.4 genoemde kwestie. Daarbij neem ik (ten dele veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dat:

a. GEM zich in de relevante periode hield aan de vergunningvoorschriften zoals deze uiteindelijk (in beroep) zijn vastgesteld;

b. vaststaat aan welke voorschriften GEM zich moest houden.

3.8 In een situatie die de onder 3.7 genoemde kenmerken vertoont, zal - in elk geval als hoofdregel - moeten worden aangenomen dat de aangesprokene niet onrechtmatig handelt op de enkele grond dat een vergunning ontbreekt. Deze regel vindt steun in zowel de rechtspraak als in de doctrine.11

3.9 Een andersluidende opvatting zou ook weinig aantrekkelijk zijn. Met juistheid heeft GEM er in deze procedure op gewezen dat, zeker in gevallen waarin de inzichten omtrent de vergunningplichtigheid veranderen12, van een reeds bestaande onderneming niet kan worden gevergd dat zij hangende de behandeling van de vergunning en van een eventueel bezwaar en beroep haar activiteiten staakt. Wanneer de onderneming in de betrokken periode handelt op de wijze als in de vergunning zoals deze later komt te luiden wordt gevergd, zou het van nodeloos formalisme getuigen een onderscheid te maken tussen de periode voorafgaande aan en na de verlening.

3.10 Bovendien valt niet in te zien waarom derden de vruchten zouden moeten plukken van de traagheid van vergunningprocedures; te minder omdat zij de duur daarvan zelf kunnen beïnvloeden door het instellen van bezwaar of beroep.13

Bespreking ten gronde

3.11 Onderdeel 1 behelst een voorwaardelijke klacht. Het betoogt dat voorzover het Hof in rov. 3 met de woorden "degenen wier belangen door de desbetreffende wetten worden beschermd en die van bedoelde activiteiten hinder ondervinden" "bewust" geen uitspraak heeft willen doen over de vraag of daaronder de tuinders waren begrepen niet over de essentie van de grief van GEM heeft beslist.

3.12 Het onderdeel faalt omdat het de Hoge Raad noopt te onderzoeken of het Hof al dan niet "bewust" heeft "gewild" geen uitspraak te doen over de daarin aangeduide kwestie. Voor onderzoek naar hypothetische vragen is (in cassatie) geen plaats.14 Bovendien valt niet in te zien hoe de Hoge Raad een oordeel zou kunnen vellen over de vraag of het Hof iets al dan niet "bewust" heeft gewild.

3.13 Onderdeel 2 klaagt erover dat onvoldoende duidelijk is geworden wat het Hof in rov. 3 heeft bedoeld met de "clausulering" "in beginsel" aangezien alle verweren van GEM terzake van rechtvaardigingsgrond(en) reeds waren verworpen.

3.14 Daargelaten of het hier gaat om rechtvaardigingsgronden, het onderdeel mist belang omdat GEM, zoals hiervoor uiteengezet, onvoldoende heeft gesteld dat het oordeel kan dragen dat haar handelen in de pre-vergunning periode strookte met de latere vergunningvoorschriften. Anders dan het onderdeel lijkt te betogen is onvoldoende geëtaleerd waaruit valt af te leiden dat GEM adequate maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de schade. Dat de situatie door de overheid werd gedoogd doet dan niet ter zake.

3.15 Anders dan het onderdeel schijnt te menen was het Hof niet gehouden om in algemene zin aan te geven onder welke omstandigheden de door hem geformuleerde regel uitzondering lijdt. Dat lijkt mij tamelijk vanzelfsprekend.

3.16 GEM lijkt er intussen aan voorbij te zien dat het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd en de zaak naar haar heeft terugverwezen. De Rechtbank heeft over de vraag of GEM onrechtmatig heeft gehandeld nog geen definitief oordeel geveld zoals blijkt uit rov. 4.13 van haar vonnis van 25 juni 1993. Zij heeft de tuinders in de gelegenheid gesteld om - onder veel meer - nader in te gaan op de ernst, de duur en de omvang van de schade (rov. 4.3 in samenhang met rov. 4.13). Het ligt in de rede te veronderstellen dat het Hof daarop doelt met de woorden "in beginsel".

3.17 Onderdeel 3 voert in de eerste plaats aan dat het Hof heeft miskend dat de door de tuinders gestelde belangen niet worden beschermd door de Wet Luvo. Als ik het goed begrijp dan gaat het onderdeel ervan uit dat alleen belangen die een weigering van de vergunning zouden kunnen rechtvaardigen door deze wet worden bestreken.

3.18 De door het onderdeel geventileerde klacht propageert een m.i. weinig aantrekkelijke opvatting. Zij zet in feite de bijl aan de rechtspraak die meebrengt dat overtreding van de aan een vergunning verbonden voorschriften in beginsel onrechtmatig is.15

3.19 Op zich is juist dat deze onrechtmatigheid niet jegens een ieder zal bestaan. Waarom de kring zo beperkt zou moeten worden getrokken als het onderdeel voorstaat, vermag ik niet in te zien. Ik zou menen dat in beginsel alle belangen die worden gediend door de aan de vergunning gestelde eisen (waartoe de wet ruimte biedt) vallen binnen de door art. 6:163 BW getrokken grenzen.

3.20 Het onderdeel geeft niet aan, in feitelijke aanleg is evenmin uit de doeken gedaan en zonder nadere toelichting valt ook niet in te zien waarom schade aan de kassen niet onder de Wet Luvo zou kunnen vallen. Hierbij valt te bedenken dat art. 1 onder n Inrichtingenbesluit art. 19 eerste lid Wet Luvo het laden en lossen van meelsoorten of granen als stortgoed onder de werking van art. 19 Wet Luvo brengt waardoor dergelijke activiteiten krachtens art. 20 dier wet vergunningsplichtig zijn. Voorschriften die (ingevolge art. 28) aan zulk een vergunning worden verbonden strekken uit de aard der zaak ter bescherming van doelen die de wet op het oog heeft.

3.21 Blijkens de Nota van Toelichting bij het wijzigingsbesluit van 28 december 1977 heeft het zojuist genoemde besluit onder meer het oog op "schadelijke of hinderlijke emissies die merkbaar zijn op grote afstand van de inrichting en mogelijk de gemeentegrenzen overschrijden."16 De MvT op de Wet Luvo ziet op de invloed van luchtverontreiniging op onder meer planten en gebouwen.17

3.22 Waarom zou onderscheid moeten worden gemaakt tussen situaties waarin door bijvoorbeeld zure emissies de kleefstof waarmee een gevelsteen is vastgezet, wordt opgelost ten gevolge waarvan deze steen neerstort en gevallen als de onderhavige? Deze vraag lijkt mij vrij retorisch, zeker wanneer wordt bedacht dat de schade in gevallen als voorwerp zijn van deze procedure aanzienlijk groter kan zijn dan die welke voortvloeit uit aantasting van planten of bouwsels.

3.23 Tegen deze achtergrond lijkt mij duidelijk dat schade aan (de lichtdoorlaat van) kassen door de Wet Luvo wordt bestreken. Dat de wetgever niet in het bijzonder heeft gedacht aan dit soort schade (en, naar mag worden aangenomen aan zoveel andere soorten schade) legt geen gewicht van betekenis in de schaal. Er is geen reden te veronderstellen dat hij deze belangen niet beschermenswaardig heeft geacht.

3.24 In de s.t. hebben mrs Meijer en Haeser aandacht gevraagd voor een passage in de MvA. Daarin wordt - in hun weergave - benadrukt dat de wet een redelijke bescherming van economische goederen beoogt te bieden (onder 2.17 en 2.18). Dat betoog zou hout kunnen snijden wanneer GEM zich zou houden aan de voorschriften van de (latere) vergunning. Daarvan kan, zoals hiervoor geschetst, evenwel niet worden uitgegaan.

3.25 Het onderdeel loopt in het bovenstaande vast.

3.26 Onderdeel 4 bestrijdt rov. 4 van 's Hofs arrest. Daarin heeft het Hof overwogen dat de verwachting dat een vergunning zal worden verleend in de weg kan staan aan een verbodsactie doch niet afdoet aan de onrechtmatigheid van het handelen indien dat plaatsgrijpt zonder dat het bedrijf over de vereisten vergunning(en) beschikt. Het onderdeel klaagt erover dat het Hof de bijzondere aspecten van het geval heeft miskend. Deze bestaan er, volgens GEM, met name in dat sprake was van een beleidswijziging van GS met de daaruit voortvloeiende noodzaak om een vergunning aan te vragen die niet op korte termijn kon worden verleend. Het onderdeel mondt uit in de stelling dat bij een andere opvatting een onaanvaardbaar verschil zou bestaan tussen de privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke situatie.

3.27 Deze klachten falen. Of sprake is van een beleidswijziging van GS en wat de gevolgen daarvan zijn voor GEM is in deze procedure niet van veel belang. Waarop het aankomt is dat GEM in de periode gelegen tussen 1987 en 1991 niet beschikte over een vergunning die zij wel had moeten hebben. Dat behoeft haar niet op te breken wanneer zij zich in de betrokken periode heeft gehouden aan de vergunningvoorschriften die later zijn opgelegd en die - naar mag worden aangenomen - van meet af aan hadden behoren te gelden. Het werd al vaker gezegd: GEM heeft te dezer zake onvoldoende gesteld.

3.28 Ten overvloede nog het volgende. Ik wil niet verhelen te onderkennen dat GEM in een onfortuinlijke situatie is geraakt door de gehele gang van zaken. Daargelaten of de rechtsdwaling waarop zij zich in feite beroept verschoonbaar was, ziet GEM er m.i. aan voorbij dat niet aanstonds valt in te zien waarom derden de dupe moeten worden van schade berokkenende activiteiten die zonder de vereiste vergunning worden ontplooid.

3.29 GEM laakt deze gedachtegang (s.t. onder 2.47). Volgens haar zouden de privaatrechtelijke normen niet strenger moeten zijn dan de publiekrechtelijke. Het betoog van GEM berust m.i. op een misverstand. Het gaat publiekrechtelijk en privaatrechtelijk immers om iets anders. Publiekrechtelijk is de vraag of GEM gedwongen zou kunnen worden om haar activiteiten stil te leggen. De inzet van deze procedure is of GEM de tuinders schadeloos moet stellen. Zoals hiervoor onder 2.14, 2.17 en 3.3 reeds aangestipt is dat voor deze laatsten nog geen gelopen race.

3.30 Onderdeel 5 komt met 4 subonderdelen op tegen de slotzin van rov. 4 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Hof de subsidiaire stelling van GEM, inhoudende dat zij niet gedurende de gehele door de Rechtbank genoemde periode onrechtmatig heeft gehandeld, verworpen. Het onderdeelt verwijt het Hof dat zijn beslissing in het incidentele hoger beroep hiermee in strijd komt.

3.31 Subonderdeel a bouwt voort op onderdeel 4 en moet het lot daarvan delen.

3.32 Subonderdeel b bedoelt de onder 3.30 samengevatte klacht blijkbaar uit te werken. Het richt zich tegen de aanvangsdatum van de periode waarin GEM volgens het Hof onrechtmatig handelde. Het subonderdeel leest in het bestreden arrest dat het Hof begin 1987 als aanvangsdatum neemt. Uit de s.t. van mrs Meijer en Haeser onder 2.64 blijkt dat dit wordt afgeleid uit het woordje "vanaf" dat voorkomt in het vonnis van de Rechtbank en de in rov. 7 van 's Hofs arrest voorkomende passage: "in elk geval tot begin 1987".

3.33 Ik stel voorop dat GEM m.i. weinig garen zou spinnen bij gegrondbevinding van de klacht omdat niet terstond valt in te zien waarom zij zich achter GS zou kunnen verschuilen. GEM heeft niet aangevoerd - en in het licht van de door de tuinders genoemde jurisprudentie en hetgeen hierboven onder 2.28 is vermeld, is ook niet aanstonds aannemelijk - dat sprake zou zijn van verschoonbare rechtsdwaling, bijvoorbeeld daarin bestaande dat de rechtspraak in 1987 een andere richting is ingeslagen.

3.34 Wat er van het zojuist opgemerkte ook zij, de klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 7 overwogen dat GS zich in 1987 op het standpunt hebben gesteld dat drijvende elevatoren vergunningplichtig zijn. Vervolgens overweegt het Hof dat GEM in ieder geval tot 1987 erop mocht vertrouwen dat de drijvende elevatoren niet vergunningplichtig waren. Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat in ieder geval tot het moment in dat jaar dat GS hun beleid wijzigden de elevatoren niet vergunningplichtig waren. Dat moment ligt, volgens de eigen stellingen van GEM waarvan het Hof geen afstand heeft genomen, na 1 januari 1987.

3.35 Subonderdeel c strekt ten betoge dat de datum van 6 november 1990 als "(subsidiaire) einddatum van "de onrechtmatige periode"" heeft te gelden. Op 6 november 1990 verkreeg GEM een uitbreidingsvergunning welke op 21 juni 1991 op zuiver formele gronden is vernietigd. Deze vernietigde vergunning bevatte voorschriften waaraan GEM steeds voldeed. Het subonderdeel klaagt erover dat het Hof op die stelling van GEM onvoldoende heeft gerespondeerd.

3.36 Het onderdeel faalt omdat er - zoals hiervoor onder 3.5 uiteengezet - niet van kan worden uitgegaan dat GEM zich in de betrokken periode heeft gehouden aan de later opgelegde vergunningvoorschriften.

3.37 Aan de in de s.t. van mrs Meijer en Haeser onder 2.68/2.70 gemaakte opmerking ga ik voorbij nu een daarop toegespitste klacht niet in het middel voorkomt.

3.38 Subonderdeel d klaagt erover dat het Hof onvoldoende aandacht heeft geschonken aan de stelling dat het voor GEM niet mogelijk was eerder dan op 19 juli 1989 een vergunningaanvraag in te dienen en dat de lange tijdsduur van de behandeling niet aan GEM verwijtbaar was. Die stelling beoogde, aldus het subonderdeel, de periode van handelen zonder vergunning in te perken van 7 december 1987 tot 19 juli 1989, zodat de onrechtmatigheid eerst na laatstgenoemde datum een aanvang nam.

3.39 De klacht faalt eveneens. In de eerste plaats omdat het Hof de uiteenzetting waarop wordt gedoeld allerminst "onmiskenbaar" heeft moeten opvatten als een betoog als door het subonderdeel ontwikkeld. De uiteenzetting stond in het bijzonder in het teken van het gedogen door de overheid en de daaraan te verbinden consequenties (mvg sub 9.3).

3.40 Bovendien ziet GEM er aan voorbij dat vaststaat dat zij een revisievergunning had moeten aanvragen en dat zij dit eerst op 21 december 1990 heeft gedaan (o.m. mvg sub 9.1.9). In de daaraan voorafgaande periode was zij derhalve in elk geval in gebreke op het stuk van het aanvragen van de vereiste vergunning.

3.41 Ten slotte faalt de klacht omdat in de uiteenzetting waarop wordt gedoeld werd beklemtoond dat moeilijk kan worden aanvaard dat een operationeel bedrijf hangende een vergunningaanvraag, waarvan de afhandeling buiten zijn toedoen traag verloopt, gehouden is het bedrijf stil te leggen (m.n. mvg sub 9.1.5). Hiervoor gaf ik reeds aan dat deze uiteenzetting in het algemeen m.i. juist is als het bedrijf zich in die periode houdt aan de regels (d.i. de later opgelegde voorschriften). Als gezegd heeft GEM daaromtrent te weinig aangevoerd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Tussenarrest d.d. 19 maart 1996 rov. 1.

2 Dit betoog wordt bij cvr onder 9 nader uitgewerkt.

3 Deze laatste stelling is betrokken bij cvr onder 5.

4 Bij cva onder 5.8 wordt vermeld dat tot de afgifte van de revisievergunning geen "vergunningvereisten" golden voor de overslag van tapiocameel. Hoe deze stelling zich verhoudt tot de in de hoofdtekst weergegevene is mij niet geheel duidelijk.

5 HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639 CJHB.

6 HR 3 mei 1991, NJ 1991, 476.

7 Een vergelijkbaar verweer werd ook bij dupliek gevoerd. In cassatie komt GEM hier niet op terug.

8 Eerst op, naar ik begrijp, 7 december 1987 zou GS GEM "formeel in kennis" hebben gesteld van de gewijzigde inzichten (mvg onder 9.2).

9 HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 GJS.

10 Met H.A. Groen, Overheidsvergunning en onrechtmatige daad blz. 17/18 neem ik aan dat het, zolang de vergunning ontbreekt, op de weg van de aangesprokene ligt te stellen en bij tegenspraak aan te tonen dat hij zich overeenkomstig de latere voorschriften heeft gedragen. In gelijke zin P-G Langemeijer voor HR 30 oktober 1959, NJ 1961, 574 blz. 1249 l.k.

11 HR 19 juni 1987, NJ 1988, 91, de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Mok onder 3 zomede de annotator Van der Grinten sub 4, Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (Jansen) aant. 77; H.A. Groen, Overheidsvergunning en Onrechtmatige daad blz. 16 e.v.; Hofmann/Drion/Wiersma, Het Nederlands verbintenissenrecht, De algemene leer der verbintenissen, tweede gedeelte blz. 79 noot 2; C.H.M. Jansen, mon. Nieuw BW B45 nr 20; hier doet zich niet de door hem beschreven moeilijkheid gevoelen dat ongewis is hoe de vergunning zal luiden. Ook HR 18 december 1992, NJ 1994, 139 MS en CJHB wijst in deze richting; in die zaak was door het Hof niet aangenomen dat de aangesprokene een vergunning zou krijgen voor zijn handelingen, zou hij daarom hebben gevraagd (rov. 4.6.3 van het arrest van de Hoge Raad waarin een tegen dat oordeel gerichte klacht ongegrond wordt bevonden). Uw Raad geeft - kort gezegd - aan dat een verbod kan worden geweigerd wanneer valt te verwachten dat de ontbrekende vergunning alsnog zal worden verleend (rov. 4.6.4). HR 4 april 1997, NJ 1997, 509 DWFV wijst niet in andere richting omdat de problematiek waar het ten deze over gaat daarin niet ter sprake komt.

12 Of die situatie zich rond 1987 heeft voorgedaan behoeft thans geen bespreking.

13 Vgl. Houwing onder HR 5 januari 1951, NJ 1951, 494.

14 In vergelijkbare zin HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 rov. 5.4.

15 Zie o.m. HR 17 september 1982, NJ 1983, 278 MS rov. 3.5 en Asser-Hartkamp III nr 34.

16 S&J 147-II (1987) blz. 361.

17 S&J 147-II (1987) blz