HR, 22-09-2000, nr. C98/309HR

Rolnummer C98/309

Mr Bakels

Zitting 28 april 2000

Conclusie inzake

1. De Nederlandse hervormde gemeente van Dearsum

2. De Nederlandse hervormde gemeente van Terzool

3. De Nederlandse hervormde gemeente van Harlingen-Midlum

4. De Nederlandse hervormde gemeente van Lekkum-Miedum

5. De Nederlandse hervormde gemeente van Goutum

tegen

1. Gemeente Boarnsterhim

2.Gemeente Harlingen

3. Gemeente Leeuwarden

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag wie, gelet op het bepaalde in additioneel art. VI bij de Staatsregeling van 1798 en art. XIII van de Staatsregeling van 1801, eigenaar is - en dus onderhoudsplichtig - van een drietal kerktorens op het Friese platteland.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) De kerktorens van Dearsum en Terzool staan in de gemeente Boarnsterhim. De kerktoren van Midlum staat in de gemeente Harlingen. De kerktorens van Miedum en Goutum staan thans in de gemeente Leeuwarden, vroeger in de gemeente Leeuwarderadeel. Al deze kerktorens dateren van vóór 1798.

(b) Na 1798 hebben eiseressen de onderhavige kerktorens tot op heden in beheer en onderhoud gehad.

(c) Bij onderhandse akte, geregistreerd te Leeuwarden op 25 november 1901, heeft de hervormde gemeente van Lekkum-Miedum de bewaarder der hypotheken verzocht om onder meer het eigendom, kadastraal bekend, gemeente Jelsum, Sectie D, nr. 95, staande op naam van de hervormde gemeente te Miedum op naam van de hervormde gemeente van Lekkum-Miedum te stellen.

(d) In het kadaster staat de hervormde gemeente van Dearsum geregistreerd als eigenaar van het kerkgebouw met toren te Dearsum.

(e) In het kadaster staat de hervormde gemeente van Terzool geregistreerd als eigenaar van het kerkgebouw met toren te Terzool.

(f) In het kadaster staat de hervormde gemeente van Harlingen-Midlum geregistreerd als eigenaar van het kerkgebouw met toren te Midlum.

1.3 Tegen deze achtergrond hebben de Nederlands-hervormde gemeenten van Dearsum, Terzool, Harlingen-Midlum, Lekkum-Miedum en Goutum (hierna: de hervormde gemeenten) de onderhavige procedure ingesteld tegen de burgerlijke gemeenten Boarnsterhim, Harlingen en Leeuwarden (hierna: de burgerlijke gemeenten) bij de rechtbank Leeuwarden. Daarin vorderden de hervormde gemeenten om voor recht te verklaren dat de burgerlijke gemeenten, ieder voor de binnen hun rechtsgebied vallende kerktoren(s), eigenaren van de genoemde torens zijn en deswege belast zijn met het beheer en onderhoud daarvan.

De burgerlijke gemeenten hebben tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 juli 1996 de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe kort gezegd overwogen dat in het midden kan blijven wie eigenaar is van de onderha-vige kerktorens omdat, zelfs als dit de burgerlijke gemeenten zouden zijn, de hervormde gemeenten hun recht hebben verwerkt om te vorderen dat eerstgenoemden het onderhoud van die torens voor hun rekening nemen. De rechtbank baseerde dit oordeel niet alleen op het verstrijken van inmiddels bijna twee eeuwen, maar ook op het feit dat de hervormde gemeenten zich gedurende die tijd ondubbelzinnig als eigenaren van de ten processe bedoelde kerktorens hebben gedragen.

1.5 De hervormde gemeenten hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Daartoe voerden zij - voorzover in cassatie nog van belang - onder meer als grief aan, dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de vraag wie eigenaar van de onderhavige torens is. Zij wezen erop dat de gevraagde verklaring voor recht mede van belang is voor de vragen wie de fiscale eigenaarslasten dient te dragen en wie bevoegd is tot vervreemden van die torens en tot vestiging van (beperkte) rechten daarop.

1.6 Bij arrest van 10 juni 1998 heeft het hof, onder aanvulling c.q verbetering van de gronden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voorzover thans van belang, kan zijn arrest als volgt worden samengevat.

(a) Art. XIII van de Staatsregeling van 1801 moet aldus worden uitgelegd dat de hervormde gemeenten als eigenaar van die torens werden erkend welke zij op 1 januari 1800 in bezit hadden. Daarom zijn de hervormde gemeenten eigenaressen van de onderhavige torens, nu deze niet ingevolge art. VI van de Staatsregeling van 1798 vóór 1 januari 1800 aan de desbetreffende burgerlijke gemeenten zijn overgedragen of door die burgerlijke gemeenten vóór deze datum feitelijk in bezit zijn genomen. Voor de voormelde conclusie kan steun worden gevonden in het feit dat de hervormde gemeenten in het kadaster als eigenaren van de torens staan geregistreerd (rov. 7 en 9).

(b) Bovendien geldt op grond van art. 3:109 BW dat als iemand een goed houdt, vermoed wordt dat hij dit voor zichzelf houdt. Deze ook al in art. 590 BW (oud) neergelegde regel vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht. Nu vaststaat dat de hervormde gemeenten de torens ook na 1798 in beheer en onderhoud hebben gehouden, wordt vermoed dat zij bezitters waren en zijn gebleven van die torens. Aangezien de hervormde gemeenten onvoldoende feiten hebben gesteld ter ondersteuning van hun standpunt dat zij sinds 1 mei 1798 de torens voor de burgerlijke gemeenten zijn gaan houden, laat het hof hen niet toe tot het leveren van tegenbewijs, nog daargelaten dat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt (rov. 8).

1.7 De hervormde gemeenten hebben tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld.1 De burgerlijke gemeenten hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het gaat in deze procedure om de vraag wie eigenaar is van de desbetreffende kerktorens: de hervormde gemeenten die deze in gebruik hebben of de burgerlijke gemeenten binnen wier grondgebied die torens staan. Het is spijtig mij zo te moeten uitdrukken, maar in dit geding zijn die torens te vergelijken met hete aardappelen in die zin dat beide partijen de eigendom daarvan graag op het bordje van de ander zien gelegd in verband met het - kennelijk aanzienlijke - achterstallige onderhoud.2

2.2 Het cassatiemiddel bevat negen onderdelen. Onderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat in rov. 6-8 van het bestreden arrest het oordeel besloten ligt dat additioneel art. VI bij de Staatsregeling van 1798 meebrengt dat de eigendom van de ten processe bedoelde kerktorens niet door enkele wetsduiding kan zijn overgegaan op de burgerlijke gemeenten, dan wel aan hen kan zijn verbleven.

2.3 Het onderdeel mist naar ik meen feitelijke grondslag. Het onder 1.6 van deze conclusie samengevatte oordeel van het hof dient immers - als ik mij niet vergis - als volgt te worden uitgelegd:

(a) De betekenis van art. VI van de Staatsregeling van 1798 was ook toentertijd al onzeker. Gelet op de daardoor ontstane verwarring heeft niet die bepaling, maar pas art. XIII van de Staatsregeling van 1801 tot rechtsgevolg geleid ten aanzien van de thans omstreden eigendomsverhoudingen. Mede gezien het feit dat de hervormde gemeenten op 1 januari 18003 het bezit van de desbetreffende torens hadden, brengt deze bepaling mee dat de hervormde gemeenten sinds die datum als eigenaren van die torens hebben te gelden (rov. 7 en 9).

(b) Dit klemt temeer omdat de hervormde gemeenten op 1 januari 1800 in elk geval de feitelijke macht over die torens hadden, tegen de achtergrond van de toepasselijke rechtsregels (rov. 8).

2.4 Het onderdeel miskent dus dat het hof zijn oordeel over de eigendom van de kerktorens niet heeft gebaseerd op art. VI van de Staatsregeling van 1798, maar op art. XIII van de Staatsregeling van 1801. Het faalt.

2.5 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen ‘s hofs veronderstelde oordeel over art. VI van de Staatsregeling van 1798. Het onderdeel mist om evengenoemde reden eveneens feitelijke grondslag, althans belang.

2.6 De onderdelen 3-7 zijn alle gericht tegen het in rov. 8 gegeven oordeel. De onderdelen zijn voorshands tot mislukken gedoemd omdat zij opkomen tegen een overweging die ten overvloede is gegeven. De onderdelen moeten uiteraard wél worden besproken als de dragende grond voor ’s hofs oordeel geen stand kan houden.

2.7 Of onderdeel 8 op een soortgelijke wijze kan worden weggehakt, is afhankelijk van de manier waarop men het wenst te lezen. Naar de letter genomen is het niet gericht tegen de cruciale laatste alinea van rov. 7, waarin het hof uitleg geeft aan art. XIII van de Staatsregeling van 1801.4 Nu het onderdeel evenmin een klacht richt tegen ‘s hofs oordeel, dat geen van de onderhavige torens ingevolge de Staatsregeling van 1798 aan de burgerlijke gemeenten is overgedragen en het feitelijke bezit daarvan bij de hervormde gemeenten is gebleven, zou de Hoge Raad ook dit achtste onderdeel bij gebrek aan belang buiten behandeling kunnen laten.

2.8 Onderdeel 9 ten slotte is gericht tegen de overweging dat voor de conclusie dat de hervormde gemeenten eigenaar van de ten processe bedoelde torens zijn krachtens art. XIII van de Staatsregeling van 1801, steun kan worden gevonden in het feit dat zij kadastraal als eigenaar van de torens staan geregistreerd. Het onderdeel kan reeds bij gebrek aan belang geen doel treffen omdat het is gericht tegen een bijkomend argument, terwijl de dragende overweging in de zojuist gegeven uitleg van onderdeel 8 onaangetast blijft.

Zo bezien is de bespreking van het middel al afgelopen voordat zij is begonnen.

2.9 Deze snelle eerste ronde bevredigt echter niet. Ik geef de voorkeur aan een meer welwillende lezing van onderdeel 8 dan zojuist gegeven omdat het mede de bovenbedoelde cruciale passage uit rov. 7 citeert - zonder dat overigens met zoveel woorden te vermelden - en tevens in aanmerking genomen dat de burgerlijke gemeenten juist op dit onderdeel de handschoen hebben opgevat, zodat zij niet tekort worden gedaan in hun recht zich te verdedigen.

2.10 Art XIII van de Staatsregeling van 1801 dient te worden uitgelegd tegen de achtergrond van art. VI van de Staatsregeling van 1798. Deze laatste bepaling luidt als volgt:

"Alle Kerk-Gebouwen en Pastorij-Huisen der voormaals Heerschende Kerk, voor zoo verr' zij, door aanbouw uit de afzonderlijke Kas der Gemeente, geene bijzondere en wettige eigendommen zijn, worden overgelaten aan de beschikking van ieder Plaatselijk Bewind, om deswege tusschen alle Kerkgenootschappen eenig vergelijk te treffen, en wel binnen de eerstkomende zes maanden na de aanneming der Staatsregeling.

De grondslag van dit vergelijk is, in iedere Plaats, het grootst aantal van Leden der onderscheiden Kerkelijke Genootschappen, hetgeen alzoo de relative meerderheid van Zielen zal uitmaaken.

Hetzelve zal de vóórkeus hebben omtrend de naasting eener Plaatselijke Kerk en Pastorij, onder bepaaling echter, na gedaane begrooting van de waarde dier Gebouwen, van eene maatige uitkeering, hetzij in eens, of bij termijnen, aan de andere Kerk-Gemeenten, naar evenredigheid van derzelver Leden, welke allen door deze bepaaling worden gehouden, voor altijd afstand gedaan te hebben van de gemeene aanspraak.

De alzoo genaaste Kerken en Pastorijen blijven, ten allen tijde, onder de bezitting, beheering, en het speciaal onderhoud dier Kerk-Gemeenten, aan welke dezelven, volgends het hier voorgaand onderling Contract, zijn toegewezen.

De geschillen, over dit een en ander ontstaande, worden ten spoedigsten beslist door het Vertegenwoordigend Lichaam.

De Torens, aan de Kerkgebouwen gehegt, benevens de Klokken, met derzelver huisingen, worden verklaard, eigendommen te zijn en te blijven der Burgerlijke Gemeenten, staande ten allen tijde onder derzelver beheering en onderhoud (curs. A-G)."

De precieze strekking van deze bepaling is zonder achtergrondinformatie moeilijk te doorgronden. De navolgende historische beschrijving is grotendeels ontleend aan Ploeger, die in zijn in 1997 verschenen proefschrift over horizontale splitsing van eigendom uitvoerig ingaat op de gevolgen van de Staatsregeling van 1798 voor de eigendom van kerktorens.5

2.11 In 1793 veroveren de Franse revolutionairen de Oostenrijkse Nederlanden en verschansen zich een jaar later in de huidige provincie Noord-Brabant. Nadat de Franse troepen over de bevroren rivieren zijn getrokken, vlucht Stadhouder Willem V in januari 1795 op een vissersschuit naar Engeland. Door een verdrag met Frankrijk wordt het bestaan van de Bataafsche Republiek als onafhankelijke zusterstaat verzekerd. In maart 1796 komt de Nationale vergadering, die tot taak heeft een grondwet voor de nieuwe staat tot stand te brengen, voor het eerst bijeen. In 1797 wordt een moeizaam totstandgekomen grondwets-ontwerp verworpen. Op 22 januari 1798 vindt er een door Parijs gesteunde machtsgreep plaats van unitaristen, die anders dan de federalisten - die zoveel mogelijk de provincies van de Oude Republiek willen handhaven - voorstander zijn van een eenheidsstaat. Nog op de dag van de machtsgreep wordt een commissie ingesteld, die tot taak heeft een staatsregeling te ontwerpen. Al enige maanden later wordt een door de commissie opgesteld ontwerp goedgekeurd, dat op 1 mei 1798 leidt tot afkondiging van de Staatsregeling. In de additionele artikelen bij deze regeling wordt de scheiding van kerk en staat geregeld. Anders dan in Frankrijk, dat de rooms-katholieke kerk trachtte te herscheppen tot een staatskerk, wordt in de Bataafsche Republiek, waarin de vrijheid van de individuele burger een meer centrale plaats innam, aan de hervormde kerk de status van staatskerk ontnomen.

2.12 Art. VI van de additionele artikelen komt kort gezegd erop neer dat de kerkgebouwen, waarvan niet kon worden vastgesteld dat zij eigendom waren van de hervormde kerk, binnen zes maanden moesten worden herverdeeld onder de in de stad of het dorp aanwezige kerkgenootschappen. De daartoe voorziene gang van zaken was globaal, dat ieder gemeentebestuur een 'plan van schikking' opstelde aan de hand van gegevens zoals het aantal leden van elk kerkgenootschap, de baten en lasten van de kerken en een taxatie van de jaarlijkse kosten van de reparaties.6 Zoals al uit de tekst van art. VI valt af te leiden en wel met name uit het onderscheid tussen - in de eerste vijf alinea's - de kerkgebouwen en pastorieën en - in de zesde alinea - de kerktorens en hun klokken "met derzelver huisingen", viel aan - kort gezegd - kerkgebouwen en kerktorens een verschillende juridische behandeling ten deel. Alleen de kerktorens immers werden expliciet

“verklaard eigendommen te zijn en te blijven der Burgerlijke Gemeenten, staande ten allen tijde onder derzelver beheering en onderhoud.”

2.13 De horizontale splitsing tussen de kerktoren en het overige deel van het kerkgebouw, die naar hedendaagse (juridische) opvattingen moeilijk te begrijpen is, dient te worden gezien in zijn historische context. Kerktorens hadden in de 18e eeuw en ook nog daarna een belangrijke openbare functie, die losstond van de kerkdiensten.7 Zo werden de klokken gebruikt bij rampen, zoals brand of watersnood of om belangrijke evenementen aan te kondigen en fungeerde de toren als vuurtoren, gevangenis of uitkijkpost.8 Met art. VI Staatsregeling heeft men daarom willen bewerkstelligen dat de kerktorens eigendom zouden blijven van de burgerlijke overheid. De Savornin Lohman9 stelt zich in 1888 dan ook op het standpunt

"dat men met de additioneele artikelen geene algemeene saecularisatie op het oog had, maar eene perpetueering van een bestaanden toestand bedoelde, alleen wat gewijzigd naar den eisch der tijden."

Hij vermeldt daarbij uitdrukkelijk, dat dit ook geldt voor de eigendom van de kerktorens als bedoeld in art. VI en geeft daarbij een voorbeeld, waaruit nog eens duidelijk het publieke karakter van de kerktorens blijkt:

"Zoo werd eenige jaren geleden in Leiden door de burgerlijke gemeente aan de kerkelijke een kerktoren aangeboden. De kerkelijke gemeente was echter weinig gesteld op eene dergelijke schenking en wilde die niet accepteeren.

De torens hadden ook minder met de kerken te maken: zij dienden meer voor uitkijkplaatsen, wanneer de vijand in aantocht was en voor gevangenissen, zoodat gewoonlijk niet de kerkvoogden maar de burgermeester in het bezit van den sleutel waren."

2.14 In dit licht wekt het geen verbazing dat de wetgever na 1798 niet op de toren-eigendom van de burgerlijke gemeenten is teruggekomen. Gezien de overwegend publieke functie van de kerktorens bestond tegen de in 1798 getroffen regeling in zoverre blijkbaar geen bezwaar. Dit lag bepaald anders ten aanzien van de herverdeling van de kerkgebouwen en de daarbij behorende kerkelijke goederen onder de verschillende kerkgenootschappen. De latere wetgeving, zoals de Staatsregelingen van 1801 en 1805 en het Decreet van 1808, beperkte zich dan ook tot de oplossing van dit probleem.10

2.15 Terug nu naar art. VI van de Staatsregeling van 1798. De praktische uitvoering daarvan verloopt zeer moeizaam. Het toch al complexe proces van de herverdeling van de kerkgebouwen krijgt te lijden onder chicanes en sabotage.11 De termijn van zes maanden blijkt daarom te kort te zijn om de verdeling van de kerkgebouwen te realiseren. Het Vertegenwoordigend Lichaam besluit daarom de regeling in zoverre te versoepelen, dat het voldoende is binnen die termijn met de verdeling een begin te maken of althans dat een kerkgenootschap voor de afloop daarvan aanspraak maakt op het kerkgebouw. Wanneer ook hieraan niet is voldaan moet echter worden aangenomen dat de andere kerkgenootschappen stilzwijgend van hun eventuele rechten afstand hebben gedaan, zodat de kerkgebouwen bij de gebruiker van dat moment in eigendom blijven.

2.16 De politieke situatie in de Bataafse Republiek blijft instabiel. In de zomer van 1798 volgt er een tweede staatsgreep en komt er een nieuw Vertegenwoordigend Lichaam met een wat gematigder karakter. Frankrijk oefent vervolgens druk uit om een nieuwe grondwet in te voeren. Als het Vertegenwoordigend Lichaam hieraan niet wil meewerken, volgt er in 1801 opnieuw een staatsgreep. Na een gemanipuleerde volksstemming - de benodigde meerderheid wordt bereikt door de thuisblijvers als stilzwijgende voorstemmers aan te merken12 - wordt binnen een maand na de omwenteling, op 16 oktober 1801, een nieuwe Staatsregeling afgekondigd. Artikel XIII daarvan luidt als volgt:

"Ieder Kerkgenootschap blyft onherroepelijk in het bezit van het gene met den aanvang dezer Eeuw door hetzelve wierd bezeten."

2.17 De Staatsregeling van 1801 bevriest hiermee met terugwerkende kracht de op 1 januari 180113 bestaande toestand. Daarna genaaste kerken dienen te worden teruggegeven aan de oorspronkelijke gebruikers.

2.18 Ik bespreek nu tegen deze achtergrond onderdeel 8 dat klaagt dat het hof ten onrechte uit art. XIII van de Staatsregeling van 1801 heeft afgeleid, dat de kerkelijke gemeenten bij voortduring eigenaren zijn geweest van de kerktorens. Het onderdeel slaagt. Zoals gezien wordt in de Staatsregeling van 1801 de eigendom van de kerktorens immers niet (nader) geregeld, evenmin overigens als in de Staatsregeling van 1805 of het decreet van 1808.14 Art. XIII Staatsregeling 1801 bevat uitsluitend een nadere bepaling van de ook in art. VI Staatsregeling 1798 al geregelde verdeling van de kerkgebouwen onder de diverse kerkgenoot-schappen.15

2.19 Hetgeen in art. VI Staatsregeling 1798 wordt bepaald over de eigendom van de kerktorens, is nadien nimmer gewijzigd, uitgewerkt of nader toegelicht. Volgens de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur16 houdt deze bepaling in dat de burgerlijke gemeenten door enkele wetsduiding tot eigenaar van de kerktorens zijn gemaakt.17 Door dit artikel ging dus de eigendom van de torens over op de burgerlijke gemeenten, voorzover dezen al niet voordien als eigenaar moesten worden beschouwd18. In beginsel19 zijn zij dat tot op de huidige dag gebleven gezien het overgangsrecht voor het oude BW van 1838, dat is neergelegd in art. 1 Overgangswet van 1829 in verbinding met art. 69 jo 150 Overgangswet NBW, die beide oude zakelijke rechten eerbiedigen.20

2.20 Een oud arrest van de Hoge Raad21, gewezen in 1847, bevat een impliciete bevestiging van deze conclusie. In dit arrest besliste de Raad immers dat de burgerlijke gemeenten wél eigenaar geworden van torens tegen of naast de kerk maar niet van torens die op het dak van de kerk waren geplaatst. In de literatuur is kritisch op dit arrest gereageerd22 met als reden dat de schrijvers - op een enkele uitzondering na - (slechts) die beperking, die kennelijk op de formulering van art. VI van de Staatsregeling 1798 is gebaseerd, ongerechtvaardigd achtten. Zij meenden namelijk, gelet op de strekking van deze bepaling, dat ook kerktorens die op het kerkgebouw zijn geplaatst, eigendom van de burgerlijke gemeenten zijn geworden. Hoe dat zij, ook in de toenmalige visie van de Hoge Raad zijn (in elk geval) naast of tegen een kerkgebouw geplaatste kerktorens kennelijk eigendom van de burgerlijke gemeenten geworden en gebleven.

In onze zaak speelt de positie van de toren ten opzichte van het kerkgebouw overigens geen rol. Partijen - en in hun voetspoor ook de rechtbank en het hof - zijn kennelijk stilzwijgend ervan uitgegaan dat de positie van de toren ten opzichte van het kerkgebouw niet ter zake doet voor de in deze procedure te beslissen eigendomsvraag. Ik onderschrijf dit uitgangspunt omdat ook ik de kritiek op het arrest van 1847 gegrond acht.

2.21 Nu onderdeel 8 succes heeft, wordt onderdeel 9 alsnog van belang. Dit onderdeel bestrijdt 's hofs bijkomende argument dat voor de voormelde uitleg van art. XIII van de Staatsregeling van 1801, steun kan worden gevonden in het feit dat de hervormde gemeenten in het kadaster als eigenaren van de torens staan geregistreerd.

Het onderdeel treft eveneens doel reeds omdat, zoals uiteengezet, art. XIII Staatsregeling 1801 geen regeling bevat of impliceert over de eigendom van kerktorens. Indien het hof hierin al een argument voor zijn beslissing heeft gezien en niet slechts een aanwijzing, houdt dit bovendien geen steek, vanwege het negatieve registerstelsel. Nog meer ten overvloede kan daaraan worden toegevoegd dat aan aanduidingen over de eigendom van kerktorens in het kadaster, niet veel waarde mag worden gehecht. Uit door Polêe en Teeling verricht onderzoek blijkt dat deze aanduidingen vaak onvolledig of onduidelijk zijn.23 Polêe wijst erop dat in betrekkelijk weinig plaatsen en meestal alleen in de grote steden of grotere plaatsen de torens afzonderlijk in het kadaster werden vermeld en ten name werden gesteld van de burgerlijke gemeenten.24

2.22 Nu de onderdelen 8 en 9 doel treffen en dus de dragende grond onder ‘s hofs oordeel is weggeslagen, komen alsnog de onderdelen 3-7 aan de orde, die zijn gericht tegen de ten overvloede gegeven rov. 8. Zoals eerder opgemerkt heeft het hof hierin kort gezegd overwogen dat op grond van art. 3:109 BW, dat strookt met het van oudsher geldende recht, moet worden aangenomen dat de hervormde gemeenten, die de desbetreffende kerktorens ook na 1798 in beheer en onderhoud hebben gehouden, bezitters daarvan waren en dus door verjaring bij eigendom daarvan hebben verkregen. Weliswaar hebben de hervormde gemeenten gesteld dat zij op grond van art. VI van de Staatsregeling van 1798 de torens zijn gaan houden voor de burgerlijke gemeenten, maar het hof heeft hen om diverse redenen niet toegelaten tot bewijs van deze stelling.

Onderdeel 3 voert hiertegen aan dat de in dat de thans in art. 3:109 BW vervatte regel in ons recht pas is aanvaard door het arrest HR 3 april 1924, NJ 1924, 567.

2.23 Art. 3:109 BW stemt overeen met art. 590 BW (oud). Deze bepaling wordt door Voorduin niet afzonderlijk besproken.25 Hij volstaat met, ter toelichting van art. 585 BW (oud), waarin een omschrijving van het bezit werd gegeven, kennelijk met instemming de afgevaardigde Nicolaï te citeren die, "ten aanzien van dit en volgende artikelen dezer afdeling (…)" in 1823 opmerkte:

“Celui qui possède, est toujours présumé posséder pour soi26 (…) à moins qu’on ne prouve (…) que le titre qu’il produit comme prétendu fondement de sa possession, résiste par sa nature meme à cette prétention; telle serait la détention d’un fermier, d’un séquestre, d’un dépositaire (art. 590).”27

Uit de even besliste als terloopse bespreking van deze bepaling blijkt dat het citaat voor Nicolaï vanzelf sprak, zodat klaarblijkelijk naar zijn mening van een gevestigde leer kon worden gesproken.

2.24 Het citaat sprak voor zichzelf omdat art. 590 BW (oud) een vertaling28 is van art. 2231 de Franse Code civil van 1804, waarover Mazeaud opmerkt:

“Les redacteurs du Code civil de 1804 (…) ont suivi leurs guides habituels, Domat et Pothier, pour qui la possession supposait la volonté de se conduire en propriétaire (…).29

Zo is de stand van zaken trouwens ook nog heden ten dage:

“Première règle: L’animus domini est présumé: art. 2230 C. civ.: “On est toujours présumé posséder pour soi, à titre de propriétaire, s’il n’est pas prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. “Tout occupant est donc présumé, jusqu’à preuve contraire, possesseur et non denteur.”30

2.25 Ten overvloede vermeld ik dat aan het begin van de vorige eeuw Land zich in dezelfde zin heeft uitgelaten als Voorduin en Nicolaï31:

"De bezitter moet de zaak hebben op eigen naam, met de wil om voor zich de heerschappij uit te oefenen. Hij heeft echter niet het bewijs te leveren, dat hij op eigen naam bezit; de houder wordt geacht bezitter te zijn, maar dit wettelijk vermoeden moet voor tegenbewijs wijken, zodra wordt aangetoond dat hij eenmaal op naam van een ander bezat."

2.26 Deze citaten en die stand van zaken in 1838, toen ons oude BW tot stand kwam, stroken/ strookt met het Romeinse recht, zoals het hof terecht heeft overwogen:

"Edoch, naast al die historische oorzaken, was de Romeinse - en is nog immer de moderne - bezitsbescherming gebaseerd op een gedachte van verre strekking: wie bezit, heeft de schijn van recht voor zich, omdat hij het eigendomsrecht uitoefent, zich in een verhouding tot de zaak bevindt welke overeenstemt met die waarin de eigenaar rechtens verkeert (...). Ons bezitrecht staat - althans wat onroerend goed betreft - niet ver van het Romeinse verwijderd."32

2.27 Voorzover het Romeinse recht verschilde van het bezitsbegrip dat in 1798 werd aanvaard, betreft dat niet de onderhavige vraag maar de kwestie of voor bezit, naast een feitelijke element, mede de voorwaarde gold van de animus domini. Deze door vooral door Von Savigny gestelde eis33, die in de loop van de negentiende eeuw ook in ons land school heeft gemaakt, heeft echter niets uitstaande met de vraag of degene die een zaak houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te doen.

2.28 Ik bespreek ten slotte het door het onderdeel aangehaalde arrest van 1924. Twee partijen streden om de eigendom van een stuk land. Een van die partijen was in dienst geweest bij de ander. Op zichzelf was onbetwist dat de gewezen werknemer bezitsdaden op die grond had verricht, meer in het bijzonder het bewerken en beplanten daarvan en het oogsten van de opbrengst. Toen hij zich daarop beriep, voerde de tegenpartij aan dat hij die daden evengoed had kunnen verrichten als houder van die grond voor haar, zijn vroegere werkgever. De rechtbank accepteerde dit argument en wees de vordering af. De Hoge Raad echter casseerde omdat

“artikel 590 in die zin is op te vatten, dat, indien iemand een zaak in zijn macht heeft en ten opzichte daarvan handelingen verricht als of ze hem toebehoorde, het vermoeden bestaat, dat hij de wil heeft de zaak voor zichzelf te hebben en ze dus als eigenaar bezit zolang niet is aangetoond, dat hij die handelingen verrichtte als houder voor een ander bijvoorbeeld als diens huurder."

Uit niets blijkt dat de Hoge Raad meende met dit arrest een nieuwe rechtsregel te ontwikkelen. Het arrest heeft mijns inziens geen andere betekenis, dan dat daarin voor het eerst door de cassatierechter werd uitgesproken wat al sinds oude tijden als recht had te gelden. Het onderdeel kan dus geen doel treffen.

2.29 Onderdeel 4 komt met een motiveringsklacht op tegen het ook door onderdeel 3 al bestreden oordeel van het hof.

Het onderdeel stuit erop af dat motiveringsklachten niet met vrucht kunnen worden aangevoerd tegen een rechtsoordeel.

2.30 Onderdeel 5 richt een motiveringsklacht tegen ’s hofs impliciete oordeel, dat de hervormde gemeenten als ondubbelzinnige bezitters van de desbetreffende kerktorens moeten worden aangemerkt. Volgens het onderdeel is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd, temeer omdat de hervormde gemeenten in de feitelijke instanties hebben gesteld dat partijen over en weer wisten dat de eigendom van de torens onzeker was en dat zij slechts onder protest onderhoud aan die torens hebben doen verrichten.

2.31 Het onderdeel is mijns inziens terecht voorgesteld. In overeenstemming met hun van meet af aan verdedigde stellingen hebben de hervormde gemeenten in hoger beroep ter toelichting van hun grieven I en II betoogd dat, voorzover zij al daden van beheer en/of bezit hebben verricht, deze niet ondubbelzinnig zijn geweest. Zij hebben daartoe kort gezegd aangevoerd dat zij zich steeds ervan bewust zijn geweest dat niet zij, maar de burgerlijke gemeenten eigenaar van de torens waren. Zij hebben weliswaar onderhoud aan die torens verricht, maar dat de reden daarvan was dat de kerkgebouwen, waarbij die torens behoren, hun eigendom zijn en dat die torens door hun bouwvallige staat schade dreigden toe te brengen aan bezoekers van hun kerk of de daarbij gelegen kerkhoven. Over de eigendom van de torens, aldus grief I, is echter "door de decennia heen altijd dispuut geweest".

2.32 Dit betoog, dat een essentiële stelling inhoudt, is door het hof - dat aan deze kwestie in zijn arrest geen aandacht heeft besteed - kennelijk impliciet verworpen. Aldus is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten. Eigendom door verjaring kan immers slechts worden verkregen door hem, die de desbetreffende zaak gedurende de door de wet bepaalde periode ondubbelzinnig in zijn bezit heeft gehad.

2.33 Onderdeel 7 betoogt dat het hof ten onrechte de hervormde gemeenten niet heeft toegelaten tot tegenbewijs tegen het in art. 3:109 BW besloten vermoeden.

Ik acht ook dit onderdeel gegrond. Voorzover het hof heeft overwogen dat de hervormde gemeenten in dit kader niet aan hun stelplicht hebben voldaan, "zeker waar het de periode 1 mei 1798 tot 16 oktober 1801 (...) betreft" en het daarmee specifiek die periode op het oog heeft, bouwt het kennelijk voort op zijn oordeel dat art. VI van de Staatsregeling van 1798 "niet uitblinkt door duidelijkheid" (rov. 6) en dat, "als het al de bedoeling van de wetgever van 1798 is geweest dat de burgerlijke gemeenten zonder meer eigenaar zouden zijn en blijven van de torens, dat dan in den lande zeker niet zo is opgevat" (rov. 7). Bij de bespreking van onderdeel 8 is al gebleken dat met name dit laatste citaat onjuist is. Nu ’s hofs oordeel toch juist daarop steunt, kan het geen standhouden.

Voorzover het hof heeft overwogen dat de hervormde gemeenten ook wat betreft andere perioden dan de evengenoemde niet aan hun stelplicht hebben voldaan, is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien (althans niet zonder toelichting, die ontbreekt) wat er aan de onderbouwing van de onder 2.31 van deze conclusie samengevatte stellingen van de hervormde gemeenten ontbreekt.

2.34 Voorzover het hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd "dat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt" heeft het over het hoofd gezien dat aan een aanbod tot tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat dit voldoende gespecificeerd is.34

2.35 Nu zowel de onderdelen 5 als 7 doel treffen, missen de hervormde gemeenten belang bij de bespreking van onderdeel 6.

2.36 Aangezien zowel de dragende als de ten overvloede gegeven motivering voor 's hofs oordeel geen stand kan houden, dient het bestreden arrest te worden vernietigd, met verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem. De burgerlijke gemeenten dienen te worden veroordeeld in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 september 1998.

2 In zoverre is de positie van die torens niet onvergelijkbaar met een stuk grond dat niemand wil hebben in verband met een daaraan verbonden grondrente of andere zakelijke lasten, zoals een zeer hoge canon.

3 Het hof vergist zich hier overigens een jaar, omdat de negentiende eeuw inging op 1 januari 1801. Tegen deze vergissing wordt in cassatie evenwel door geen van beide partijen opgekomen. Zij is voor de uitkomst van deze procedure dan ook niet van belang.

4 Dat ook deze bepaling heeft te gelden als recht in de zin van art. 99 RO en dat kan worden geklaagd over de aan die uitleg ten grondslag liggende rechtsopvatting, volgt uit de jurisprudentie die is aangehaald in de derde alinea van Veegens/ Korthals Altes/ Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 76.

5 Ploeger, Horizontale splitsing van eigendom, diss. 1997, blz. 250-288.

6 Noordeloos, De restitutie der kerken in den Franschen tijd 1937, blz. 151 e.v..

7 Regtbank Middelburg, 19 oktober 1853, W 1496; Regtbank Nijmegen, 14 december 1858, W 2055; Ploeger, a.w., blz. 259-260; Polêe, De Staatsregeling van 1798 en de eigendomstoestand onzer kerktorens, Tijdschrift voor kadaster en landmeetkunde 1914, blz. 24 e.v.; De Savornin Lohman, De kerkgebouwen van de Gereformeerde (Hervormde) Kerk in Nederland, diss. 1888, blz. 203.

8 Zie vorige noot.

9 De Savornin Lohman, a.w., blz. 203.

10 In 1805 wordt de Staatsregeling van 1801 vervangen door een nieuwe Staatsregeling, die een einde maakt aan de eerdere bevriezing van de status quo door artikel XIII en die ruimte biedt voor het hervatten van de herverdeling van kerkelijke goederen. Onder Lodewijk Napoleon begint het verdelen van de kerkgebouwen opnieuw. Reeds in 1806 vinden enkele herschikkingen plaats in de eigendom van kerken. In een koninklijk decreet van 1808 wordt vervolgens bepaald, dat men ten aanzien van kerken en gebouwen tot de openbare eredienst 'dadelijk' zal overgaan tot "het maken van schikkingen, welke het meest overeenkomen met de gesteldheid der onderscheidene godsdienstige gezindheden in ieder stad of plaats." Het doel van dit decreet is nog lopende conflicten tot een goed einde te brengen.

11 Hierover Noordeloos, die vrijwel zijn hele boek aan deze problematiek heeft gewijd, met name de blz. 99-101 en 253; De Savornin Lohman, a.w. blz. 201-203 en 211; Schuitema Meijer, De kerkgebouwen en andere kerkelijke goederen in de stad Groningen, diss. 1950, blz. 140.

12 Noordeloos, a.w., blz. 239; Ploeger, a.w., blz. 255.

13 Zie noot 3.

14 Ploeger, a.w., blz. 257.

15 Neeb, Advies aan B&W Gemeente Leiden, Regtsgeleerd Bijblad 1871, blz. 157. Zie ook Regtbank 's-Hertogenbosch, 20 februari 1843, W 303 en Regtbank Nijmegen, 14 december 1858, W 2055.

16 Anders dan het hof in rov. 7 heeft overwogen, valt uit Asser/Mijnssen/De Haan, 3-1,1992, nr. 377 niet af te leiden “dat in 1798, krachtens het toen geldende recht, de eigendom van onroerend goed - behoudens in geval van verkrijgende verjaring - slechts overging door traditio, waarvoor in elke provincie één of meer bijzondere vormen waren voorgeschreven." Verder is het onbegrijpelijk dat het hof, om tot zijn conclusie te komen dat art. VI Staatsregeling 1798 niet de burgerlijke gemeenten tot eigenaar zou maken van de aan de kerkengebouwen gehechte kerktorens, verwijst naar blz. 269-270 van het proefschrift van Ploeger. Deze stelt zich op blz. 257 en 285-287 namelijk juist op het tegengestelde standpunt. De door het hof aangehaalde bladzijden hebben een inleidend karakter en beschrijven slechts hoe door veel leken tegen art. VI werd aangekeken.

17 Regtbank Middelburg, 19 oktober 1853, W 1496; Regtbank 's-Hertogenbosch, 20 februari 1843, W 303; Regtbank Nijmegen, 14 december 1858, W 2055; Asser/Beekhuis, 3-2, 11e druk, 1983, blz. 89; Beekhuis, Preadvies Notariële Broederschap (1940), blz. 201; Besier, Superficies solo cedit, RM 1892, blz. 472; De Savornin Lohman, a.w., blz. 203; Fockema, De horizontale grenzen van de grondeigendom 1913, blz. 123-124; Keune, Het eigendomsrecht van kerktorens gebouwd voor 1798, WPNR 4298 (1953), blz. 270; Land, Verklaring van het burgerlijk wetboek, deel 2, 2e druk 1901, blz. 123-124 nt. 2; Neeb, a.w., blz. 150-151; Noordeloos, a.w., blz. 151; Pleysier, De eigendom van kerktorens, Bestuur 1987, blz. 152-153; Ploeger, a.w., blz. 257; Polêe, t.a.p. blz. 24 en 43-44; Lassche, Bestuur 1986, blz. 349; Prinsen, De eigendom van kerktorens: een probleem inzake de horizontale splitsing van onroerende zaken, AA 1994, blz. 494.

18 De Savornin Lohman, a.w., blz. 203.

19 In beginsel, want die eigendom kan sedertdien voor de burgerlijke gemeenten verloren zijn gegaan door verkrijgende verjaring (bijvoorbeeld indien de kerkgenootschappen die de torens in bezit zouden hebben genomen) of door overdracht, bijvoorbeeld - zoals tegenwoordig vrij vaak voorkomt - aan een stichting die met van het verdere beheer en de exploitatie van de kerktoren wordt belast.

De mogelijkheid van verkrijgende verjaring of overdracht wordt overigens ontkend door Keune, a.w., blz. 270. Hij meent dat de bewoordingen van art. VI Staatsregeling 1798 (“De Torens (…) worden verklaard, eigendommen te zijn en te blijven der Burgerlijke Gemeenten”) daaraan in de weg staan. Mét Lassche, a.w., blz. 351 en Pleysier, a.w., blz. 152, meen ik echter dat in deze opvatting teveel belang wordt gehecht aan de grammaticale betekenis van de door de Staatsregeling gebruikte bewoordingen. Met de woorden "en te blijven" is, naar ik meen, slechts bedoeld te onderstrepen dat het voor het vervolg afgelopen moet zijn met de strijd over de eigendom van de kerktorens.

20 Ploeger, a.w., blz. 257, stelt m.i. terecht dat zonder dit overgangsrecht de splitsing van de eigendom van kerktoren en kerkgebouw niet langer mogelijk zou zijn. Zij maakt immers inbreuk op de verticale natrekkingsregel en steunt op wetgeving die niet meer van kracht is, zodat zij zonder die overgangswetgeving de wettelijke grondslag zou ontberen die op grond van art. 5:20 BW is vereist. Zie ook Besier, a.w., blz. 472. Zie omtrent het overgangsrecht voorts Asser/Mijnssen/De Haan, 3-I, 1992, nr. 45.

21 HR 19 maart 1847, W 798.

22 Besier, a.w., blz. 472. Land, a.w., blz. 123-124 nt. 2; Neeb, a.w, blz. 149-157; Pleysier, a.w., blz. 153; Ploeger, a.w., blz. 284-285; Prinsen, a.w., blz. 489. Anders alleen Lassche, t.a.p., blz. 349.

23 Polêe, a.w., blz. 18-47; Teeling, De eigendom van Nederlandse kerktorens gebouwd voor 1798 en hun kadastrale tenaamstelling, blz. 143-150.

24 Polêe, a.w., blz. 24.

25 J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandse wet boeken, III deel, 1838.

26 Curs. ook in het origineel.

27 A.w. blz. 349.

28 J.C. van Oven, De bezitsbe4scherming en hare functies, diss., 1905, blz. 178.

29 Mazeaud/ Chabas, Leçons de Droit civil, Tome II (Biens), 1994, nr. 1426.

30 A.w., nr. 1427. Curs. ook in het origineel.

31 Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, Tweede deel, 1901, blz. 68.

32 J.C. van Oven, Leerboek van Romeins privaatrecht, 1948, blz. 115-116.

33 Van Oven, a.w. blz. 117; Asser/Mijnssen/De Haan, 1992, nr. 154. Overigens luidt stelling III bij het proefschrift van Van Oven: “Savigny’s werk over het bezit heeft niet de minste invloed uitgeoefend op de regeling van het bezit in ons wetboek”.

34 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899 en HR 10 december 1999, RvdW 1999, 196 C.