HR, 09-06-2000, nr. R99/151HR

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

nr. R99/151HR [de vrouw]

Parket, 17 maart 2000 tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Tussen partijen, gewezen echtgenoten, is bij beschikking van 24 april 1996 echtscheiding uitgesproken. De beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 24 mei 1996. Partijen hebben op 21 februari 1996 een echtscheidingsconvenant gesloten waarin onder meer is bepaald:

‘2.Alimentatie vrouw 2. 1. De man betaalt voor de vrouw een bedrag van fl 2.750, -- p. m. aan alimentatie indien de man zijn werkzaamheden in Nederland uitoefent en daarbij minimaal zijn huidige salaris behoudt en fl 3.350, -- p. m. als de man zijn werkzaamheden te [plaatsnaam] (Curaçao) uitoefent en aldaar minimaal de fiscale voordelen omtrent alimentatie heeft als ware hij in Nederland werkzaam(..) 2.2. Deze alimentatie zal betaald worden tot 01-09-2002. 2.3. Als de vrouw inkomen uit arbeid verwerft dan zal 50% van haar bruto inkomen in mindering worden gebracht op het bedrag vermeld in 2.1. Als de vrouw hertrouwt of samenwoont als ware zij gehuwd, dan zal dit geen invloed hebben op de alimentatie.’

Dit convenant is opgesteld door een advocaat tevens echtscheidingsbemiddelaar, mr. Slob-Schuit.

Verweerder in cassatie, verder te noemen de man, is geboren op 26 februari 1947. Ten tijde van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant woonde hij samen met zijn nieuwe partner. De man is in loondienst.

Verzoekster van cassatie, verder te noemen de vrouw, is geboren op [geboortedatum] 1952. Zij is in september 1996 hertrouwd. Ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant woonde zij reeds samen met haar huidige echtgenoot. Haar huidige echtgenoot ontvangt een WW-uitkering. Zij bewonen de voormalige echtelijke woning.

2) Stellende - voor zover in cassatie nog van belang - dat zijn partner geen eigen inkomsten meer heeft, zodat zijn draagkracht is afgenomen, welke vermindering een wijziging in de omstandigheden oplevert die vermindering van de alimentatie rechtvaardigt, heeft de man bij verzoekschrift van 26 februari 1998 de rechtbank te Utrecht verzocht de door hem verschuldigde onderhoudsbijdrage met ingang van 1 maart 1998 te wijzigen in het bedrag van ¦ 1.447,85 per maand, althans deze bijdrage met ingang van zodanige datum tot een zodanig bedrag te verminderen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

De rechtbank heeft de man bij beschikking van 29 juli 1998 niet-ontvankelijk verklaard.

3) De man heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij voerde bij die gelegenheid tevens aan dat hem in redelijkheid in het geheel geen alimentatieplicht kon worden opgelegd, omdat hem achteraf was gebleken dat de vrouw ten tijde van de ondertekening van het convenant reeds samenwoonde met haar huidige partner.

Het hof overwoog bij beschikking van 24 juni 1999:

‘3.2. De man heeft aangevoerd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, waardoor de overeenge-komen alimentatie-uitkering niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven, nu zijn partner met ingang van 1 november 1997 volledig ten laste van zijn draagkracht komt en bovendien partijen ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan van de omstandigheid dat de vrouw niet samenwoonde als ware zij gehuwd, althans dat de man daar niet van op de hoogte was, zodat hij, zo heeft hij gesteld, indertijd akkoord is gegaan met de expliciet opgenomen bepaling in het convenant dat hertrouwen of samenwonen geen invloed zou hebben op de alimentatie. Met betrekking tot de eerste wijzigingsgrond heeft de vrouw aangevoerd dat de nieuwe partner van de man reeds ten tijde van het totstandkomen van het convenant ten laste van zijn draagkracht kwam. De man heeft dit gemotiveerd weersproken en heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het ondertekenen van het convenant zijn nieuwe partner een inkomen genoot van gemiddeld ¦ 2.200,-- netto per maand en in haar eigen levensonderhoud kon voorzien en dat zij haar baan als receptioniste/telefoniste op 1 juni 1996 heeft opgezegd om zich volledig op de pedicurepraktijk te richten, maar dat zij in verband met polsklachten met ingang van 1 november 1997 haar werkzaamheden als pedicure heeft moeten staken en sindsdien volledig ten laste van de man is gekomen. De tweede door de man aangevoerde wijzigingsgrond, namelijk dat hij niet wist dat de vrouw reeds samenwoonde met haar huidige echtgenoot ten tijde van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant, is door de vrouw onvoldoende weersproken. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat in het licht van alle gebleken omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van de man mag worden verwacht. Daarbij wordt met name gelet op hetgeen de man destijds in het licht van alle afspraken voor ogen stond, namelijk dat hij het voor de vrouw mogelijk wilde maken om samen met der partijen kinderen in de echtelijke woning te kunnen blijven wonen. Daarbij overweegt het hof voorts dat, nu vast is komen te staan dat de vrouw ten tijde van het sluiten van het convenant reeds samenwoonde met haar huidige echtgenoot, terwijl uit hetgeen de man heeft aangevoerd en uit de brief van mr. Slob-Schuit van 27 augustus 1997 is gebleken, namelijk dat ten tijde van het totstandkomen van het convenant de vrouw uitdrukkelijk had toegezegd nooit meer te gaan samenwonen, de vrouw zich redelijker-wijs onder deze omstandigheden niet meer op de bepaling uit het convenant zoals weergegeven onder paragraaf 2.3 van de overeenkomst, kan beroepen.

3.3. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen is een door de man met ingang van 1 maart 1998 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van nihil in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.’

3) Van deze beschikking is de vrouw tijdig1 in cassatie gekomen. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Bespreking van de cassatiemiddelen

4) Middel 1 bevat onder b-d klachten tegen r.o. 3.2 voor het geval ’s hofs oordeel op art. 1:401 lid 2 of lid 5 BW is gebaseerd. Deze klachten missen m.i. feitelijke grondslag. Het hof vermeldt dat de man zijn wijzigingsverzoek heeft gebaseerd op art. 1:401 lid 1 BW en beoordeelt het verzoek m.i. ook alleen binnen dat kader. Ook de man stelt zich blijkens zijn schriftelijke toelichting op dit standpunt.

De kernklacht van het middel, zoals vervat in onderdeel a, houdt in dat het hof ten onrechte het feit dat de man niet wist dat de vrouw reeds ten tijde van het sluiten van het convenant met haar huidige echtgenoot samenwoonde, heeft opgevat als een wijzigingsgrond in de zin van art. 401 lid 1.

5) Uitgangspunt bij de behandeling van de klacht is dat, nu het gaat om een overeenkomst als bedoeld in art. 1:158 BW (waarbij partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven) en er niet een beding is gemaakt als bedoeld in art. 1:159 BW, het geschil moet worden beoordeeld naar de maatstaf, geformuleerd in HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 483 m.nt. EAAL, inhoudende dat (art. 401 lid 1 in dier voege van toepassing is dat)

‘de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten.’

6) Naar mijn mening verdient het uit een oogpunt van consistentie van het rechtssysteem de voorkeur om de bepalingen omtrent wijziging van omstandigheden in de art. 1:159 en 401 zoveel mogelijk op dezelfde wijze uit te leggen als de algemene bepaling inzake ‘imprévision’ van art. 6:258. De Hoge Raad doet dit reeds wat betreft het element van de (on)voorzienbaarheid; zie onder meer HR 1 juli 1994, NJ 1994, 597 en HR 12 sept. 1997, NJ 1997, 733. Hetzelfde geldt voor de relevantie van het niet intreden van een verwachte wijziging; men vergelijke HR 12 maart 1999, NJ 1999, 384 met hetgeen daarover wordt opgemerkt in de Parl. Gesch. Boek 6, p. 969, tweede volle alinea. Zie hieromtrent de noot van De Boer onder HR 15 nov. 1996, NJ 1997, 450.

In deze lijn ligt het ook om in de art. 1:159 en 401 het begrip gewijzigde omstandigheden te beperken tot latere omstandigheden, dat wil zeggen omstandigheden die zich na de uitspraak of na het sluiten van de overeenkomst waarvan wijziging wordt verzocht, hebben voorgedaan. Aldus recent HR 5 nov. 1999, RvdW 1999, 163. Zie in deze zin ook onder meer De Boer, t.a.p., alsmede A-G Asser, conclusie voor HR 12 sept. 1997, NJ 1997, 733 (onder 2.10) en Personen- en familierecht, art. 401 (Wortmann), aant. 4A. Een dwaling ten aanzien van een ten tijde van een echtscheidings-convenant reeds aanwezige omstandigheid, is dan niet relevant in het kader van het criterium ‘gewijzigde omstandigheden’, hetgeen uiteraard - onverminderd de eventuele toepasselijkheid van art. 1:401 lid 5 - een beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling niet uitsluit. Vgl. Asser-De Boer, nr. 639.

Een probleem hierbij is echter dat er omstandigheden zijn die zowel een beroep op dwaling als een beroep op gewijzigde omstandigheden rechtvaardigen, welk geval in de Parl. Gesch. Boek 6, t.a.p., derde volle alinea, wordt omschreven als ‘een relevante misrekening (…) in omstandigheden in heden of verleden die juist daarom van belang waren, omdat voor de rechtsverhouding gewichtige feiten in de toekomst ervan afhankelijk waren’. Een dergelijke situatie doet zich m.i. in casu voor. Enerzijds is het huwelijk van de vrouw onmiskenbaar een dergelijk ‘gewichtig feit’; het feit dat het convenant een wijziging van de alimentatie voor dat geval uitsluit, doet er immers niet aan af dat van een gewijzigde omstandigheid sprake is (vgl. HR 10 jan. 1969, NJ 1969, 181). Anderzijds is het feit dat de vrouw reeds ten tijde van het sluiten van het convenant samenwoonde (en wel met de man met wie zij niet lang daarna in het huwelijk trad), evenzeer onmiskenbaar een omstandigheid als in het citaat van de parlementaire geschiedenis bedoeld.

Uit het voorgaande vloeit voort dat in het onderhavige geval, daargelaten het feit dat een vordering op grond van dwaling kans van slagen had gehad (vgl. het bekende arrest HR 25 april 1947, NJ 1947, 270 m.nt. EMM), het hof naar mijn mening geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de onwetendheid van de man met betrekking tot het samenwonen (in combinatie met het latere huwelijk2) als grond voor een beroep op de regeling van art. 1:401 lid 1 aan te merken. De klacht faalt derhalve.

7) Ook de klachten van de middelen 2 en 3 worden m.i. tevergeefs voorgesteld.

Hetgeen onderdeel 2a over de bewijslast opmerkt is niet in strijd met ’s hofs beslissing. Tot het ambtshalve verstrekken van een bewijsopdracht was het hof niet gehouden.

De motiveringsklachten van de onderdelen 2b, 3a en 3c acht ik ongegrond, omdat ’s hofs oordelen niet onbegrijpelijk zijn.

Onderdeel 3b miskent dat het hof niet gehouden was expliciet op elke stelling van de vrouw in te gaan. Ik merk op dat ik in het onderdeel niet de klacht lees dat het hof niet de door de Hoge Raad geëiste terughoudendheid (zie nr. 5 hierboven) in acht heeft genomen.

Onderdeel 3d faalt naar mijn mening omdat het hof - mede gelet op r.o. 3.3 - klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat, nu de vrouw geen beroep meer kan doen op de bepaling van het convenant dat hertrouwen geen invloed zal hebben op de alimentatie, het in overeenstemming met de wettelijke maatstaven (met name art. 1:160 BW) is dat zij geen recht meer heeft op alimentatie. Die beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

1 Art. 806 jo art. 426 Rv: twee maanden.

2 Zou de vrouw zijn blijven samenwonen zonder te trouwen, dan zou

m.i. niet art. 401 (lid 1 noch lid 5), doch slechts de

dwalingsregeling van toepassing zijn geweest.