HR, 26-05-2000, nr. C98/192HR

Rolnr. C98/192

Zitting d.d. 17 maart 2000

Conclusie mr Spier

inzake

Stichting Centrale Zorgverzekeraars Groep Ziekenfonds

(hierna: CZ)

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

I. . Feiten

A. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Rechtbank deze heeft vastgesteld in rov. 3.1 van haar vonnis d.d. 16 juli 1996 en het Hof in rov. 4.1 van zijn arrest d.d. 8 januari 1998.

B. In 1980 is [verweerster] als fysiotherapeut in dienst getreden van het Maasziekenhuis. Zij werkte veertig uur in de week: tien uur in de klinische praktijk en dertig uur in de poliklinische praktijk.

C. Bij brief d.d. 17 juli 1988 vraagt [verweerster] aan de voorganger van CZ om vanaf heden haar poliklinische uren met terugwerkende kracht op haar naam te erkennen. [Verweerster] geeft aan dat haar werkzaamheden in het Maasziekenhuis hoofdzakelijk - voor 75% - hebben bestaan uit poliklinisch werk.

D. Bij brief d.d. 20 juli 1988 deelt CZ [verweerster] mee dat zij de brief d.d. 17 juli 1988 opvat als een verzoek om toelating als ziekenfondsmedewerker ten behoeve van een vrije vestiging fysiotherapie. CZ meldt [verweerster] dat zij door de directie van het Maasziekenhuis nader wenst te worden geïnformeerd over de positie van de polikliniek fysiotherapie.

E. Op 28 juli 1988 schrijft CZ aan [verweerster] dat CZ het verzoek van [verweerster] om te worden ingeschreven als ziekenfondsmedewerker niet kan honoreren.

F. Hierop volgt een briefwisseling tussen CZ en de toenmalige raadsvrouw van [verweerster]. H.E.G. heeft bij brief d.d. 16 februari 1990 aan CZ gevraagd om met [verweerster] een medewerkersovereenkomst aan te gaan voor dertig uur per week. [Verweerster] voerde daartoe aan dat zij zoveel uur poliklinische werkzaamheden verrichtte in het ziekenhuis en dat het ziekenhuis zijn poliklinische activiteiten op het terrein van de fysiotherapie wilde verminderen.

G. CZ heeft op 28 maart 1990 het onder 1.6 bedoelde verzoek afgewezen en heeft verklaard te blijven bij haar weigering om aan "het verzoek van [verweerster]" te voldoen.

H. Op 23 mei 1990 gaat [verweerster] in beroep bij de Ziekenfondsraad Commissie toelating paramedische hulpverlening (hierna: de Commissie). De Commissie beslist op 4 april 1991 dat het beroep van [verweerster] ongegrond is.

I. [Verweerster] tekent daarop beroep aan bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State (hierna: de Afdeling).

J. Bij beslissing d.d. 22 oktober 1992 heeft de Afdeling de beslissing van de Commissie d.d. 4 april 1991 vernietigd wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift. Daarbij heeft de Afdeling onder meer overwogen1:

"In artikel 47, eerste lid, der Ziekenfondswet is onder meer bepaald dat, behoudens het bepaalde in het derde lid, een ziekenfonds verplicht is met iedere fysiotherapeut die binnen het werkgebied van het ziekenfonds zijn of haar beroep uitoefent op zijn of haar verzoek een overeenkomst af te sluiten als bedoeld in artikel 44, eerste lid, der wet, tenzij het ziekenfonds daartegen ernstige bezwaren heeft. (...)

In artikel 1, eerste lid, van het (...) Ontheffingsbesluit, is bepaald dat de ziekenfondsen (...) worden ontheven van de verplichting met fysiotherapeuten overeenkomsten (...) te sluiten boven het aantal dat nodig is om te waarborgen dat in het werkgebied van het ziekenfonds in de extramurale gezondheidszorg één fysiotherapeut per 3000 inwoners ten behoeve van de ziekenfondsverzekerden werkzaam is.

Blijkens het tweede lid van dit artikel geldt de ontheffing echter slechts voor het sluiten van overeenkomsten boven het aantal dat op het tijdstip waarop de ontheffing van kracht wordt reeds door het ziekenfonds is gesloten.

(...)

Gelet op de tekst van artikel 1, tweede lid van het Ontheffingsbesluit, bezien in samenhang met de toelichting op artikel 1 houdt de Afdeling het er voor dat de ontheffing weliswaar geldt voor het sluiten van overeenkomsten boven het aantal dat op het tijdstip waarop de ontheffing van kracht wordt reeds door het ziekenfonds is gesloten, doch dat in dat geval geen sprake mag zijn van het terugbrengen van het aantal fysiotherapeuten dat als zodanig werkzaam was op het tijdstip waarop de ontheffing in werking trad. (...)

De Afdeling stelt in dit verband (...) vast dat het ziekenfonds met het Maasziekenhuis te Boxmeer een overeenkomst bedoeld in artikel 47, eerste en tweede lid, van de Ziekenfondswet heeft gesloten, welke overeenkomst gerekend kan worden tot het aantal overeenkomsten dat ten tijde van het tijdstip waarop het Ontheffingsbesluit van kracht werd, reeds was gesloten.

Voorts moet echter als onweersproken worden aangenomen dat onder meer door het vertrek van [verweerster] uit het Maasziekenhuis, sprake is van het niet opvullen van tenminste 20 uur aan fysiotherapeutische werkzaamheden in de extramurale zorg die op vorenbedoeld tijdstip geacht konden worden onderdeel uit te maken van de overeenkomst tussen het ziekenfonds en het Maasziekenhuis. Hier is volgens de afdeling sprake van het terugbrengen van het aantal fysiotherapeuten als vorenbedoeld, zodat in elk geval hierop gelet het Ontheffingsbesluit toepassing behoort te missen."

K. Op 28 januari 1993 sluit [verweerster] met CZ een medewerkersovereenkomst met [verweerster] voor tien uur. Tevens sluit [verweerster] op 29 januari 1993 een medewerkersovereenkomst voor tien uur met VGZ. Beide ziekenfondsinstanties wijzen het verzoek van [verweerster] om haar in totaal dertig uur toe te kennen af.

L. [Verweerster] neemt voor de resterende twintig uur, waarvoor zij na 1989 nog in dienst was bij het Maasziekenhuis, ontslag. Dit ontslag wordt haar verleend bij brief d.d. 8 maart 1993.

M. [Verweerster] is tegen de afwijzing van tien uur in beroep gegaan bij de Commissie. Deze heeft haar beroep bij beslissing d.d. 21 juli 1993 afgewezen. Hiertegen is [verweerster] in beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij beslissing d.d. 20 december 1994 vernietigt de Afdeling het besluit d.d. 21 juli 1993; zij verklaart [verweerster] niet-ontvankelijk in haar beroep bij de Commissie voorzover het beroep betreft het verzoek om toewijzing van meer dan de betrokken twintig behandeluren. Volgens de Afdeling geldt ingevolge een wetswijziging van de Ziekenfondswet per 1 januari 1992 dat de Commissie niet op basis van art. 79 Ziekenfondswet bevoegd was over het voorgelegde geschil te beslissen.

II. . Verloop van de procedure

A. [Verweerster] heeft op grond van onrechtmatige daad van CZ schadevergoeding gevorderd ten bedrage van ƒ 170.853,21. Voorts heeft zij gevorderd dat CZ met haar een aanvullende medewerkersovereenkomst zal aangaan voor tien extra behandeluren.

B. Volgens [verweerster] volgt uit de uitspraak van de Afdeling d.d. 22 oktober 1992 dat de besluiten van 20 en 28 juli 1988 onrechtmatig waren. De onrechtmatigheid is volgens [verweerster] aangevangen op 20 juli 1988, de dag waarop het besluit werd genomen. De aansprakelijkheid eindigt, aldus [verweerster], op 3 april 1991, de dag voordat de Commissie uit de Ziekenfondsraad het besluit van CZ bekrachtigde. Voor de periode ná 3 april 1991 heeft [verweerster] de Ziekenfondsraad aansprakelijk gehouden; met de Ziekenfondsraad is inmiddels een minnelijke regeling getroffen (dagvaarding blz. 4).

C. Wat betreft de hoogte van de schadevergoeding heeft [verweerster] bij cve een berekening heeft overgelegd. Zij merkt daarbij op "dat bij het berekenen van de schade rekening is gehouden met de inkomsten die eisers van 20 juli 1988 tot 4 april 1991 heeft gehad uit fysiotherapeutische werkzaamheden" (dagvaarding blz. 5/6). [Verweerster] heeft haar inkomstenderving berekend door van de geschatte omzet op basis van een medewerkerscontract af te trekken het bedrag aan bruto inkomsten dat zij heeft daadwerkelijk heeft genoten (cve prod. 7/8).

D. [Verweerster] meent dat uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat zij aanspraak kan maken op tien extra behandeluren. Zij stelt dat zij van begin af aan heeft gevraagd om een medewerkerscontract voor dertig uur. De reden hiervoor was dat de poliklinische praktijk van het Maasziekenhuis drastisch was teruggelopen. Dat er op een gegeven moment een contract voor twintig uur ter sprake is gekomen, kwam doordat [verweerster] - als gevolg van de teruggelopen poliklinische praktijk in het Maasziekenhuis - voor twintig uur ontslag had genomen. Zij heeft van meet af aan aangegeven naast deze 20 uur 10 uur zelfstandig te willen werken. Ook in de beroepsprocedure is steeds over 30 uur gesproken (dagvaarding blz 7/10). Onder 18 geeft zij aan waarom de nieuwe wettelijke regeling, naar haar oordeel, voor haar geval zonder belang is.

E. Volgens CZ heeft [verweerster] zich pas in 1990 er op beroepen dat zij een medewerkersovereenkomst voor dertig uur wenste. In haar brief van 17 juli 1988 sprak [verweerster] van een gedeeltelijke afbouw van de poliklinische werkzaamheden door het Maasziekenhuis, zodat CZ aannam dat ook [verweerster] slechts voor een deel van haar poliklinische werkzaamheden een medewerkersovereenkomst wilde sluiten (cva sub 2 en 4).

F. CZ erkent dat zij aansprakelijk is, maar is van mening dat de aansprakelijkheid pas begint te lopen vanaf 28 maart 1990 omdat [verweerster] pas tegen dit besluit beroep heeft aangetekend. De beslissing van 28 juli 1988 heeft volgens CZ rechtskracht verkregen omdat [verweerster] hiertegen niet tijdig in beroep is gekomen (cva sub 4/5).

G. CZ betwist voorts de omvang van de schade op gronden die in cassatie niet meer van belang zijn (cva sub 8-12). De overige verweren spelen in cassatie geen rol meer.

H. Volgens [verweerster] heeft de beslissing d.d. 28 juli 1988 geen formele rechtskracht gekregen. Zou dit anders zijn, dan had de Commissie [verweerster] niet-ontvankelijk moeten verklaren omdat de procedure dan betrekking zou hebben gehad op een geschil waarover al een onherroepelijk besluit was genomen. Bovendien gold voor het instellen van beroep op grond van art. 79 Ziekenfondswet destijds geen beroepstermijn zodat onjuist is om aan de weigering van 28 juli 1988 formele rechtskracht toe te kennen, aldus [verweerster] (cvr sub 11/12).

2.9 Wat betreft de contractsvrijheid van CZ merkt [verweerster] op dat met de uitspraak van de Afdeling d.d. 22 oktober 1992 vaststaat dat CZ onrechtmatig handelde per 20 of 28 juli 1988; de contracteervrijheid gold op dat moment nog niet (cvr sub 19). Uit de uitspraak van de Afdeling d.d. 22 oktober 1992 vloeit volgens [verweerster] voort dat aan haar een contract voor dertig uur diende te worden toegekend.

2.10 Bij cvr houdt CZ vast aan haar standpunt dat de weigering van 28 maart 1988 formele rechtskracht heeft gekregen. Zij is bovendien van mening dat de weigering van 28 juli 1988 betrekking had op een ander feitencomplex dan de weigering van 28 maart 1990. Ten eerste ging het in 1990 om dertig uur en in 1988 niet. Ten tweede was er in 1988 nog slechts sprake van een dreiging dat de poliklinische uren gingen vervallen, terwijl deze zich dit in 1990 had gerealiseerd. Als [verweerster] in 1990 beroep zou hebben aangetekend tegen de weigering van CZ in 1988, dan had CZ zich op niet-ontvankelijkheid beroepen. Overigens valt volgens CZ uit de rechtspraak op te maken dat voor deze procedure een beroepstermijn geldt. Deze houdt in dat het beroep binnen een redelijke termijn moet worden ingesteld, waarbij een termijn van meer dan een jaar niet meer redelijk is (cvd sub 4/5).

2.11 CZ meent dat zij uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 1992 door [verweerster] een contract voor twintig uur aan te bieden. De tien uur die zij thans claimt, zijn niet verdwenen door het beleid van het Maasziekenhuis, maar doordat [verweerster] deze in 1993 heeft opgegeven. Op dat moment bestond er voor CZ geen contracteerverplichting meer (cvd sub 10).

2.12 Bij pleidooi voert [verweerster] aan dat uit het verloop van procedure blijkt dat de besluiten van 28 juli 1988 en 28 maart 1990 betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex; het ging om een en dezelfde zaak. [Verweerster] heeft eerst getracht om CZ te overtuigen van haar standpunt alvorens zij beroep heeft ingesteld. Het is volgens [verweerster] onjuist om aan te nemen dat het besluit uit 1988 formele rechtskracht heeft gekregen. [Verweerster] is van mening dat CZ aansprakelijk is vanaf het eerste moment dat zij het standpunt had ingenomen dat [verweerster] niet voor de medewerkersovereenkomst in aanmerking kwam (pleitnotities blz. 5-8).

2.13 Tot slot voert [verweerster] aan dat niet valt in te zien waarom voor de tien uren die zij thans vordert iets anders zou gelden dan voor de twintig uur waarvoor zij reeds een medewerkersovereenkomst heeft (pleitnotities blz. 12-14). Wat betreft de contractsvrijheid hamert [verweerster] er nogmaals op dat CZ de overeenkomst al vóór 1992 met haar had moeten aangaan omdat zij - kort gezegd - nog 10 uur tekort kwam. Zij werkt nader uit waarom deze 10 uur zo belangrijk zijn (pleitnotities blz. 15-17).

2.14 CZ volhardt in haar standpunt dat het besluit van 28 juli 1988 formele rechtskracht had verkregen. Na de weigering uit 1988 zou het, volgens CZ, geruime tijd hebben geduurd voordat opnieuw van [verweerster] werd vernomen; dit zou voor het eerst in 1990 zijn gebeurd. CZ meent dat in 1990 een volledig nieuw en uitvoerig gemotiveerd verzoek is ingediend en dat de beroepsprocedure ziet op dat verzoek. Subsidiair stelt CZ dat de brief van [verweerster] uit 1988 te summier was om een positieve beslissing op te kunnen nemen (pleitnotities, blz. 1-4).

2.15 De Rechtbank is van oordeel dat de aansprakelijkheid van CZ is gaan lopen op 28 juli 1988. Daartoe overweegt zij dat art. 79 van de Ziekenfondswet geen beroepstermijn kent en dat de Commissie in haar beslissing d.d. 4 april 1991 uitgaat van het verzoek van [verweerster] uit 1988 en de weigering van CZ in datzelfde jaar (rov. 3.2).

2.16 De hoogte van de schadevergoeding berekent de Rechtbank door de bruto-inkomsten af te trekken van de omzet die [verweerster] had kunnen behalen met een medewerkerscontract. De Rechtbank bepaalt de schade op ƒ 144.754,32 (rov. 3.3).

2.17 De Rechtbank verwerpt het verweer van CZ dat zij niet kan worden veroordeeld tot het sluiten van een aanvullende medewerkersovereenkomst omdat dit in strijd met haar contracteervrijheid zou zijn. Volgens de Rechtbank bestond deze contracteervrijheid nog niet op het moment dat CZ onrechtmatig handelde, te weten op 28 juli 1988. Bovendien bestond de contracteervrijheid reeds toen de Afdeling op 22 oktober 1992 uitspraak deed, aldus de Rechtbank. Zij overweegt dat de tien extra uren aan [verweerster] moeten worden aangeboden indien daarvoor in 1988 in de regio ruimte was. Dit wordt volgens de Rechtbank niet door CZ betwist, zodat de vordering terzake kan worden toegewezen (rov. 3.4).

2.18 CZ gaat in hoger beroep. Zij voert aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de aansprakelijkheid is gaan lopen op 28 juli 1988 (grief 1). Voorts maakt CZ bezwaar tegen de wijze waarop de Rechtbank de hoogte van de schadevergoeding en de advocatenkosten heeft vastgesteld (grieven 2-5). CZ voert hiertoe onder meer aan dat de schadevergoeding moet worden berekend over de periode 28 maart 1990 tot 3 april 1991 en niet over de periode 28 juli 1988 tot 3 april 1991. Tot slot is CZ van mening dat zij ten onrechte is veroordeeld tot het sluiten van een aanvullende medewerkers-overeenkomst met [verweerster] (grief 6).

2.19 Wat betreft de ingangsdatum van de aansprakelijkheid voert CZ aan dat er voor het beroep op de Commissie een redelijke beroepstermijn geldt van hooguit één jaar. Het beroepschrift van [verweerster] vermeldde niet tegen welke beslissing zij beroep destijds aantekende, maar repte slechts van de weigering een medewerkersovereenkomst voor 30 uur te sluiten. Aangezien alleen het besluit uit 1990 betrekking had op 30 uur - het verzoek uit 1988 noemde niet een aantal uren - kon het beroep slechts slaan op dat besluit, aldus CZ. Voorts acht CZ onjuist dat de Rechtbank uit de bewoordingen van de beslissing van de Commissie afleidt dat deze beslissing betrekking heeft op de weigering van CZ van 28 juli 1988: de Commissie noemt deze beslissing immers niet met zoveel woorden. Bovendien vermeldt het beroepschrift de weigering van 1988 evenmin; en dit beroepschrift en niet de beslissing van de Commissie is doorslaggevend voor de vraag tegen welke beslissing [verweerster] beroep instelt. Onder deze omstandigheden kon van CZ niet worden verwacht dat zij zich bij de Commissie zou beroepen op het overschrijden van de beroepstermijn (mvg sub 4-9).

2.20 Wat de tien extra uren betreft, voert CZ aan dat deze vordering is ingesteld na 1 januari 1992 zodat hiervoor de contractsvrijheid geldt (mvg sub 26-30).

2.21 [Verweerster] geeft in de eerste plaats een overzicht van de feitelijke gang van zaken. In 1988 wilde zij zich zelfstandig vestigen. Daartoe moest ze beschikken over ee medewerkerscontract. Had men zo'n contract, dan kwam men automatisch in aanmerking voor een contract met een ander ziekenfonds in hetzelfde gebied. CZ heeft de plannen een eigen praktijk op te zetten van meet af aan gedwarsboomd. Nadien, aldus [verweerster], is de briefwisseling en het overleg over deze kwestie voortgegaan totdat zij op 23 mei 1990 een voorziening vroeg bij de Ziekenfondsraad (mva blz. 2). Zij heeft dit op blz. 6 nader toegelicht met de stelling dat zij in de periode 1988-1990 "met grote toewijding" heeft getracht CZ tot andere gedachten te brengen, "bijvoorbeeld door een bespreking op 29 oktober 1989 met de direkties van het Maaslandziekenhuis en van de betrokken ziekenfondsen." Zij heeft, in die periode, "bepaald niet stilgezeten", zo heet het verderop (blz. 8).

2.22 Met betrekking tot de tien extra uren wijst [verweerster] er andermaal op dat de verplichting om te contracteren reeds voor 1 januari 1992 was ontstaan zodat de wetswijziging irrelevant is (mva blz 16 e.v.).

2.23 Bij pleidooi betwist CZ dat zij al vanaf 1988 aansprakelijk is. Zij zou dat hooguit zijn vanaf 1 mei 1989 (de datum van het vertrek van [verweerster] uit het ziekenhuis) (pleitnota Mr Den Boer onder 7).

2.24 In haar pleidooi voert [verweerster] aan dat CZ zich in 1988 op een onjuist standpunt heeft gesteld en om die reden reeds vanaf dat moment jegens [verweerster] aansprakelijk is. Het kan [verweerster] niet worden verweten dat zij niet eerder beroep heeft ingesteld omdat zij gedurende die periode "er van alles aan (heeft) gedaan" om CZ tot een "inschikkelijker standpunt" te bewegen (pleitnotities Mr Polak sub 2/3).

2.25 Het Hof is van oordeel dat de aansprakelijkheid voor de schade ingaat op 28 maart 1990 daar de uitspraak van de Afdeling voor Geschillen van Bestuur d.d. 22 oktober 1992 betrekking had op die afwijzing. Het Hof overweegt dat de aanvraag voor het sluiten van de toelatingsovereenkomst door de raadsvrouwe van [verweerster] bij brief d.d. 16 februari 1990 een zelfstandige nieuwe aanvraag is. Daaraan doet volgens het Hof niet af dat de brief verwees naar de voorgeschiedenis en naar de afwijzing d.d. 28 juli 1988. De raadsvrouwe vroeg echter niet om een overeenkomst met terugwerkende kracht tot 1988, maar om een toewijzing vanaf het beslismoment in 1990 (rov. 4.2.1/4.2.2).

2.26 De afwijzing d.d. 28 juli 1988 acht het Hof ook niet "impliciet onrechtmatig". Tegen deze afwijzing stond beroep open, maar [verweerster] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Volgens het Hof brengt dit met zich mee dat aan de eerste afwijzing formele rechtskracht toekomt (rov. 4.2.3).

2.27 Het Hof acht de stelling van [verweerster] onjuist dat de afwijzing d.d. 28 juli 1988 op zichzelf reeds onrechtmatig was omdat CZ zich op een onjuist standpunt stelde en dus [verweerster] onjuist over haar rechten heeft geïnformeerd. Volgens het Hof is hier geen sprake van het verschaffen van onjuiste informatie (in de zin van HR 30 januari 1987, AB 1988, 42), maar van "een formele beslissing met beroepsmogelijkheid (die) rechtskracht tussen partijen heeft en houdt" (rov. 4.2.4).

2.28 Wat betreft de hoogte van de schadevergoeding is het Hof van oordeel dat moet worden uitgegaan van de periode 28 maart 1990 tot 3 april 1991. Het Hof stelt de schade over deze periode vast op een bedrag van ƒ 100.657,25, dat wil zeggen de gemiste omzet minus de bespaarde kosten, zoals in het arrest nader uitgewerkt (rov. 4.4.5/4.4.6).

2.29 Ten aanzien van de vordering tot veroordeling om voor 10 uur extra behandeluren een medewerkersovereenkomst te sluiten verwerpt het Hof het beroep van CZ op de contractsvrijheid per 1 januari 1992:

"CZ miskent (...) dat het wezenlijke van [de] uitspraak [van 22 oktober 1992] is dat haar eerdere afwijzing onjuist bleek. Nu de in beroep behandelde aanvrage van 16 februari 1990 (...) om 30 en niet om 20 ging, is het dus de vraag, in hoeverre CZ al vóór 1 januari 1992 volledig aan die aanvrage had moeten voldoen, omdat een onjuiste weigering op dat moment natuurlijk niet door de nadien opgetreden contracteervrijheid wordt opgeheven" (rov. 4.7.2).

2.30 Ook verwerpt het Hof de stelling van CZ dat de contracteerplicht voor dertig uur niet rechtstreeks uit de uitspraak van de Afdeling voortvloeit:

"[U]it de uitspraak vloeit wél voort, dat die plicht er is als er voldoende ruimte aan fysiotherapeutische vraag zou zijn. Dat nu heeft [verweerster] gesteld bij pleidooi in eerste aanleg, waarvan de onderbouwende cijfers blijkens het audiëntieblad van die zitting door CZ onvoorwaardelijk zijn erkend.

Daarop kan door CZ nu niet worden teruggekomen, daarmee staat dus vast dat [verweerster] aanspraak op in totaal 30 uur - dus thans op nog 10 uur - maken kan, zodat die aanspraak terecht gesteld is.

Dat wordt ook niet anders, omdat sedert 1988 naast CZ ook CZF in de regio is opgetreden, en een deel van de fysiotherapeutische zorg voor haar rekening neemt. Dat lijkt een probleem dat door de zorg van CZ moet worden opgelost, en niet achteraf als extra last ten nadele van [verweerster] kan worden ingebracht" (rov. 4.7.2).

2.31 CZ heeft tegen 's Hofs arrest tijdig cassatieberoep aangetekend. [Verweerster] heeft dit beroep weersproken; zij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld.

III. . Bespreking van het principale cassatiemiddel

A. Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel strekt ten betoge dat het Hof op onjuiste wijze de schade van [verweerster] heeft berekend door daarop niet in mindering te brengen de inkomsten die [verweerster] in de betrokken periode uit fysiotherapeutische werkzaamheden elders heeft genoten. Het onderdeel wijst er op dat [verweerster] in haar inleidende dagvaarding schadevergoeding heeft gevorderd bestaande uit het inkomen dat zij zich met een medewerkersovereenkomst had kunnen verwerven minus de inkomsten die zij in de betrokken periode elders heeft genoten. Volgens het onderdeel heeft het Hof dit aspect veronachtzaamd (onderdeel 1.5). Zo het Hof van oordeel was dat de inkomsten niet op de schadevergoeding in mindering behoefden te worden gebracht, gaat het volgens onderdeel 1.6 uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het Hof "de perken van de rechtsstrijd" te buiten gegaan.

B. Blijkens de s.t. van Mrs Asser en Blatter (onder 2.2) refereert [verweerster] zich ten deze aan het oordeel van de Hoge Raad.

C. Onderdeel 1.5 is gegrond. Uit de processtukken blijkt inderdaad dat [verweerster] het verschil tussen haar fictieve omzet en haar werkelijke inkomsten als schade aanmerkt. Het Hof heeft bij de berekening van de schade geen rekening gehouden met de werkelijke inkomsten van [verweerster]. 's Hofs oordeel is in dit opzicht dan ook onjuist; het geeft geen inzicht in 's Hofs gedachtegang (hetgeen bij een kennelijke vergissing ook niet behoeft te verbazen). Onder 3.24 - 3.26 zal ik aangeven waartoe dat m.i. leidt.

3.4 Nu, zoals onderdeel 1.5 terecht aanvoert (expliciet s.t. Mr Van Staden ten Brink onder 2.5), moet worden aangenomen dat het Hof bedoeld aspect over het hoofd heeft gezien, wordt onderdeel 1.6 tevergeefs voorgedragen. Het Hof is niet buiten de rechtsstrijd getreden doch heeft zich vergist.

3.5 Het tweede onderdeel (waarvan subonderdeel 2.1 een inleiding bevat) richt zich met een rechtsklacht tegen 's Hofs beslissing dat CZ een aanvullende medewerkers-overeenkomst met [verweerster] voor tien extra behandeluren moet aangaan. In onderdeel 2.2 betoogt CZ dat er sinds 1 januari 1992 een contracteervrijheid voor CZ bestaat en dat CZ om die reden niet kan worden verplicht een medewerkersovereenkomst met [verweerster] te sluiten.

3.6.1 Tot 1 januari 1992 bestond er voor de ziekenfondsen een contracteerplicht. Deze hield in dat een ziekenfonds verplicht was met iedere (kort gezegd) medische of paramedische beroepsbeoefenaar die binnen het werkgebied van het ziekenfonds zijn of haar beroep uitoefent een medewerkersovereenkomst te sluiten (art. 47 Ziekenfondswet (oud)).

3.6.2 Deze overeenkomsten hebben tot doel ervoor te zorgen dat verzekerden aanspraak kunnen maken op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging (artt. 8 en 44 Ziekenfondswet). De ratio van de contracteerplicht was dat iedere (behoorlijk functionerende) arts tot het ziekenfondsstelsel kon toetreden hetgeen uiteindelijk de verzekerden ten goede zou komen.

3.6.3 Per 1 januari 1992 is de contracteerplicht gedeeltelijk afgeschaft omdat deze problemen veroorzaakte indien een ziekenfonds een overeenkomst was aangegaan met een persoon of instelling die niet goed bleek te functioneren. De contracteerplicht bleek te hebben geleid tot een onevenwichtige onderhandelingspositie voor de ziekenfondsen. Voor de vrije beroepsbeoefenaars betekent een en ander dat zij niet langer een afdwingbaar recht hebben om een medewerkersovereenkomst te sluiten. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst is thans onderworpen aan het gewone contractenrecht.

3.6.4 Daarmee hangt samen dat er geen behoefte meer bestaat aan de specifieke rechtsbescherming die de artt. 77 en 79 (oud) Ziekenfondswet aan de beroepsbeoefenaren boden. Indien een hulpverlener zich in zijn belang benadeeld voelt omdat een ziekenfonds weigert een medewerkersovereenkomst met hem of haar af te sluiten, dan is de hulpver-lener voor zijn rechtsbescherming aangewezen op de burgerlijke rechter.2

3.7 Het Hof heeft het beroep op de contracteervrijheid afgewezen omdat - kort gezegd - de verplichting tot contracteren reeds vóór 1 januari 1992 bestond en deze verplichting niet per 1 januari 1992 is komen te vervallen. Het Hof brengt aldus tot uitdrukking dat een vóór 1 januari 1992 gesloten overeenkomst (waartoe een verplichting bestond) niet met ingang van die datum had kunnen worden beëindigd.

3.8 In cassatie bestrijdt CZ niet meer dat haar (onrechtmatige) weigering in 1990 om een medewerkersovereenkomst te sluiten betrekking had op dertig uur. Evenmin heeft CZ bestreden 's Hofs overweging dat de contracteerplicht indirect uit de uitspraak van de Afdeling voortvloeit. Vaststaat dus dat er ten tijde van de weigering in 1990 een contracteerplicht voor CZ bestond.

3.9 Bij deze stand van zaken is 's Hofs oordeel, zoals onder 3.7 weergegeven, juist. Niet valt in te zien waarom de wetswijziging die op 1 januari 1992 van kracht werd ertoe zou moeten leiden, zoals het onderdeel kennelijk wil zeggen, dat [verweerster] met ingang van die datum (of zelfs vóór die datum!) van zulk een overeenkomst verstoken zou moeten blijven. Zou vóór 1 januari 1992 een overeenkomst zijn gesloten, dan had deze immers niet per 1 januari 1992 kunnen worden geslaakt; ik werk dat onder 3.11 nader uit. In elk geval heeft CZ geen argumenten aangedragen die een ander oordeel zouden kunnen dragen. Het onderdeel loopt in dit een en ander vast.

3.10 A la barbe van het middel stip ik nog het volgende aan. Aangenomen dat CZ in 1990 haar verplichting om met [verweerster] te contracteren was nagekomen, zou de vraag kunnen rijzen hoe lang deze overeenkomst - na het afschaffen van de verplichting per 1 januari 1992 - zou moeten doorlopen. Het ligt niet terstond voor de hand dat CZ en [verweerster] tot in lengte van dagen tot elkaar veroordeeld zijn ten gevolge van de enkele omstandigheid dat CZ door de rechter gedwongen wordt om met [verweerster] een medewerkersovereenkomst aan te gaan ten gevolge van een onjuist besluit in 1990. Noch ook zal het dictum van het door het Hof bekrachtigde vonnis van de Rechtbank aldus moeten worden begrepen. Het ligt evenmin in de rede dat CZ zich van [verweerster] tracht te ontdoen louter en alleen omdat de rechter haar verplicht een overeenkomst met [verweerster] aan te gaan.

3.11 Bij de wijziging van de Ziekenfondswet is een voorziening getroffen voor de lopende contracten die volgens de Memorie van Toelichting moet voorkomen dat de bestaande overeenkomsten ongewijzigd en voor een onbeperkte termijn blijven bestaan.3 Deze bepaling luidt als volgt:4

"De ingevolge artikel 44, eerste lid van de Ziekenfonds (...) met personen voor de inwerkingtreding van deze wet gesloten overeenkomsten vervallen, behoudens indien deze voordien zijn herzien, uiterlijk met ingang van 1 januari 1994."

3.12 Gehoopt mag worden dat partijen - die inmiddels al jaren in (kostbare) procedures zijn verwikkeld - in staat zullen zijn om een eventueel geschil te dezer zake in der minne op te lossen. Daarbij wijs ik nog op een complicatie.

3.13 Hiervoor gaf ik reeds aan dat het vonnis van de Rechtbank - mede tegen de achtergrond van de daaraan ten grondslag gelegde redenering (rov. 3.4) - niet aldus kan worden begrepen dat [verweerster] aanspraak kan maken op een overeenkomst die onbeperkt in de tijd doorloopt. Rechtbank en Hof hebben klaarblijkelijk niet meer of anders geoordeeld dan aldus: CZ was gehouden om vóór 1 januari 1992 een overeenkomst aan te gaan. Zou zij dat hebben gedaan, dan zou de beëindiging van de aldus gesloten overeenkomst worden geregeerd door door de ter zake van zodanige overeenkomsten geldende regels. Daarbij is er kennelijk aan voorbijgezien dat het vonnis dateert van 16 juli 1996. Ook in cassatie is dat aspect niet uit de verf gekomen5, waarbij ik laat rusten of deze kwestie voor het eerst in cassatie had kunnen worden opgeworpen.

3.14 Ik voel mij niet geroepen om, buiten de rechtsstrijd om, nader op deze kwestie in te gaan. Het signaleren van dit probleem was evenwel noodzakelijk omdat het onderdeel 2.4 beroert.

3.15 Onderdeel 2.4 sluit bij onderdeel 2.2 aan. Het onderdeel voert aan dat mogelijk nog in te zien zou zijn dat CZ zou worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, maar dat niet valt in te zien waarom zij tot het sluiten van een overeenkomst zou kunnen worden gedwongen. Een dergelijke veroordeling is volgens het onderdeel niet te beschouwen als een schadevergoeding in natura omdat het naderhand sluiten van zo'n overeenkomst in het algemeen niet is te beschouwen als een gelijkwaardige compensatie voor het niet tijdig afsluiten van een overeenkomst. Het Hof had om die reden nader moeten motiveren waarom het moeten sluiten van een overeenkomst een passende vorm van schadevergoeding is.

3.16 Allereerst merk ik op dat ik in het dossier geen processtuk heb aangetroffen waarin CZ zich erop beriep dat een veroordeling tot schadevergoeding een meer passende vorm van schadevergoeding zou zijn. Niets wijst er op dat 's Hofs arrest op een dergelijke gedachtegang is gebaseerd. Reeds om die reden kan het onderdeel m.i. niet slagen.

3.17 Het onderdeel kan evenmin slagen omdat het geen klacht behelst als weergegeven onder 3.13. Voor het overige berust het op een miskenning van 's Hofs onder 3.7 weergegeven gedachtegang. Daarin past de door het onderdeel bestreden veroordeling.

3.18 Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof heeft aangenomen dat een veroordeling tot het sluiten van een overeenkomst in het algemeen een passende vorm van schadevergoeding is, mist het feitelijke grondslag. Daargelaten in hoeverre het in zijn algemeenheid mogelijk is dat iemand wordt veroordeeld tot het sluiten van een overeenkomst,6 het Hof heeft zich hierover niet uitgelaten.

3.19 Ik merk nog op dat het onderdeel er abusievelijk van uitgaat dat het bestreden arrest dwingt tot het thans aangaan van de overeenkomst. In zoverre mist de klacht ook belang. Waartoe het vonnis van de Rechtbank nauwkeurig voert hangt - naast het onder 3.11 genoemde overgangsrecht - m.i. af van de vraag wat zou zijn geschied wanneer de overeenkomst zou zijn aangegaan op het moment dat daartoe - ingevolge de uitspraak van de Afdeling - een gehoudenheid bestond. In dat verband is m.i. van belang dat niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] als fysiotherapeut niet voldeed. Het ligt daarom m.i. voor de hand de vraag te beantwoorden door het maken van een vergelijking met andere fysiotherapeuten wier overeenkomsten na ommekomst van de overgangstermijn expireerden.

3.20 Het onderdeel behelst ten slotte de klacht dat het Hof in dit verband aandacht had moeten besteden aan de omstandigheid dat inmiddels een ander Ziekenfonds mede optreedt in de regio. Deze klacht faalt omdat zij 's Hofs gedachtegang uit het oog verliest. Volgens het Hof had de overeenkomst vóór 1992 moeten worden aangegaan en moet deze overeenkomst vervolgens worden behandeld alsof deze voordien was aangegaan. Vóór 1992 was het andere ziekenfonds er nog niet en kon daarmee dus geen rekening worden gehouden.

3.21 Voorzover de klacht is gestoeld op de veronderstelling dat het hier gaat om een in de tijd niet beperkte overeenkomst berust zij, zoals hiervoor vermeld, op een onjuist uitgangspunt.

3.22 Hiermee valt ook het doek over onderdeel 2.3. Hierin betoogt CZ dat niet valt in te zien waarom het optreden in de regio van een ander ziekenfonds niet relevant zou zijn "indien het inderdaad gaat om nu nog bestaande verplichtingen". Of die verplichtingen nog steeds bestaan kan op basis van de door partijen aangedragen feiten en gevoerde discussie niet worden beoordeeld; zie ook onder 3.10 en 3.19. Het Hof kan niet worden verweten geen acht te hebben geslagen op een niet gevoerde discussie.

3.23 Alleen onderdeel 1 van het principale beroep acht ik mitsdien gegrond. Als ik het goed zie, dan zijn partijen niet verdeeld over de door [verweerster] bij cve in geding gebrachte schadeberekening. Uw Raad kan deze zaak daarom m.i. zelf afdoen.

3.24 De Rechtbank heeft toegewezen (en het Hof heeft haar vonnis in zoverre bekrachtigd) een bedrag van ƒ 6.439,94 aan kosten. Dit bedrag zit derhalve in het door het Hof toegewezen bedrag. Ter bepaling van de overige schade moet het er dus eerst van worden afgetrokken. Die schade bedraagt alzo ƒ 100.657,15.

3.25 Op laatstgenoemd bedrag moeten de in de s.t. van Mr Van Staden ten Brink onder 2.7 genoemde bedragen in mindering worden gebracht (aldus wordt in zeer beperkte mate ten gunste van [verweerster] afgerond). De overige schade beloopt alzo ƒ 30.955,56.

3.26 Bij het onder 3.25 genoemde bedrag moeten de onder 3.24 genoemde proceskosten weer worden opgeteld. Aan [verweerster] komt derhalve ƒ 37.395,56 toe. Het bestreden arrest zal dan ook in zoverre moeten worden vernietigd dat in stede van het daarin genoemde bedrag van ƒ 107.097,09 door CZ aan [verweerster] moet worden betaald ƒ 37.395,56.

IV. . Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

A. .1 Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat de uitspraak van de Afdeling betrekking had op de afwijzing door CZ op 28 maart 1990 (rov. 4.2.2). Deze uitspraak zag volgens [verweerster] op de afwijzing op 28 juli 1998. Hiertoe voert het onderdeel verschillende redenen aan:

4.1.2 In subonderdeel 1.1.1 beroept [verweerster] zich op de volgende passage uit het besluit d.d. 4 april 1991 van de Commissie, welk besluit de Afdeling in haar uitspraak d.d. 22 oktober 1992 tot uitgangspunt neemt:

"Als gevolg van een beleidswijziging van het ziekenhuis, gericht op een verschuiving van poliklinische naar klinische fysiotherapeutische hulp verloor [verweerster] een groot deel van de door haar in de poliklinische sfeer uitgeoefende werkzaamheden. In 1988 verzocht zij deswege het ziekenfonds om een medewerkersovereenkomst ter compensatie daarvan. Nadat overleg ter zake niet tot overeenstemming had geleid wendde verzoekster zich bij brief van 23 mei 1990 tot de commissie."

Deze passage moet volgens [verweerster] worden gelezen in het licht van haar beroepschrift d.d. 23 mei 1990 waarin zij opkomt tegen "de weigering" van CZ om met haar een medewerkersovereenkomst te sluiten en de omstandigheid dat CZ zich noch bij de Commissie noch bij de Afdeling heeft beroepen op de formele rechtskracht van de afwijzing van juli 1988 (mva blz. 8/9).

4.1.3 Subonderdeel 1.1.2 betoogt voorts dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, een splitsing tussen enerzijds het verzoek en de afwijzing in 1988 en anderzijds de brief van [verweerster] (van 1990) en de afwijzing in 1990 heeft aangebracht. Het Hof had de brief van 1990 volgens [verweerster] niet als een zelfstandig verzoek mogen aanmerken.

B. Wanneer een bestuursorgaan een besluit neemt dat naderhand door de bestuursrechter wordt vernietigd, is - volgens vaste rechtspraak - (in beginsel) sprake van een onrechtmatige overheidsdaad. Nu de Afdeling de beslissing van de Commissie en daarmee de weigering van CZ heeft vernietigd, staat vast dat CZ een onrechtmatige daad jegens [verweerster] heeft gepleegd. Ook het Hof is daarvan terecht uitgegaan.

C. Ingevolge de rechtspraak van Uw Raad komt de schade vanaf het moment dat het primaire schadeveroorzakende besluit door het bestuursorgaan is genomen voor vergoeding in aanmerking.7 Het is dus relevant om vast te stellen welk besluit de Afdeling heeft vernietigd.

D. Indien het beroep zich slechts richtte tegen de beslissing d.d. 28 maart 1990, heeft de beschikking d.d. 28 juli 1988 formele rechtskracht omdat niet (tijdig) beroep tegen laatstgenoemde beschikking is aangetekend. Dit heeft tot gevolg dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de rechtsgeldigheid van die beschikking. Slechts bij uitzondering is zulks anders. Een van deze uitzonderingen vormt het geval dat de overheid niet betwist dat de beschikking in strijd is met het recht.8 [Verweerster] heeft er zich in deze procedure niet op beroepen dat CZ de onrechtmatigheid van de beslissing d.d. 28 juli 1988 heeft erkend.

E. Probleem is dat [verweerster] in haar beroepschrift niet expliciet vermeldt tegen welke weigering zij beroep instelt.

4.6.1 Zou de beroepsprocedure betrekking hebben op de weigering van 28 juli 1988, dan zit er bijna twee jaar tussen de weigering en het instellen van het beroep. Weliswaar bevatte de oude Ziekenfondswet geen beroepstermijn9, maar uit de rechtspraak van de Ziekenfondsraad blijkt dat destijds werd aangenomen dat de belanghebbende binnen een redelijke termijn beroep diende in te stellen. Een termijn van een jaar werd niet meer redelijk geacht.10 Het is dan ook hoogst onaannemelijk dat [verweerster] ontvankelijk zou zijn geweest in een beroep/bezwaar dat betrekking heeft op een weigering van bijna twee jaar eerder.

4.6.2 In feitelijke aanleg heeft [verweerster] een en andermaal betoogd dat zij in de periode 1988 - 1990 voortdurend heeft getracht om CZ tot andere gedachten te brengen (zie hiervoor onder 2.21 en 2.24). Het Hof heeft deze stelling klaarblijkelijk als onvoldoende gesubstantieerd gepasseerd. Dat valt te billijken nu [verweerster] in deze procedure niet heeft aangegeven wat zij in deze periode voor stappen zou hebben ondernomen, anders dan een bespreking in oktober 1989; zie onder 2.21. Deze stap, waarbij CZ bovendien kennelijk niet was betrokken, vond plaats na ommekomst van een jaar na het verzoek van 1988.

4.6.3 Bij deze stand van zaken heeft het Hof - dat er klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van is uitgegaan dat [verweerster] meer dan een jaar heeft gewacht alvorens de kwestie opnieuw aan de orde te stellen - alleszins kunnen oordelen dat:

a. het besluit uit 1988 formele rechtskracht had gekregen (rov. 4.2.3);

b. uit de omstandigheid dat [verweerster] in haar latere beroep is ontvangen geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat dit zich richtte tegen het tweede verzoek. Tegen het anterieure verzoek kon alstoen immers geen rechtsmiddel meer worden aangewend (rov. 4.2.3).

4.7.1 Het Hof heeft voorts de brief van 16 februari 1990 redelijkerwijs kunnen aanmerken als een nieuw verzoek. Reeds de eerste alinea van deze brief (prod. 16 bij cve) wijst in die richting:

"(...) met het verzoek om namens haar een gemotiveerde aanvrage voor een medewerkersovereenkomst (...) in te dienen."

4.7.2 Daarbij heeft het Hof er nog - in cassatie terecht niet bestreden - op gewezen dat niet werd gevraagd om - wat het Hof niet geheel gelukkig heeft aangeduid als - "een overeenkomst met terugwerkende kracht" (rov. 4.2.2).

4.8 Bezien tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.6 en 4.7 is opgemerkt is niet onbegrijpelijk 's Hofs overweging dat de beslissingen van de Commissie en de Afdeling betrekking hebben op de weigering van 28 maart 1990. Dit oordeel is zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat het zich niet leent voor toetsing in cassatie. De door onderdeel 1.1.1 geciteerde passage behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te brengen. Alleen al niet omdat de daar genoemde beslissing voortbouwt op de daaraan voorafgaande brief die, als gezegd, veeleer in andere richting wijst. Dat en waarom de woorden "de weigering" het Hof tot een ander oordeel dwongen valt niet in te zien en wordt door het onderdeel ook niet uit de doeken gedaan.

4.9 Op het bovenstaande stuit onderdeel 1.1 af.

4.10 Ook subonderdeel 1.2.1 vindt in het voorafgaande zijn Waterloo. Het bouwt immers voort op de veronderstelling dat de brief van 1990 zich mede kantte tegen het besluit van 1988.

4.11 Subonderdeel 1.2.2 wijst er op dat de oude Ziekenfondswet geen termijn bevatte en dat het Hof niet heeft vastgesteld op welk tijdstip geen beroep meer kon worden ingesteld. Het verbindt daaraan de conclusie dat er dus in cassatie van moet worden uitgegaan dat zodanig beroep - kennelijk in 1990 - nog wel had kunnen worden ingesteld. Deze klacht loopt vast in hetgeen onder 4.6 is opgemerkt.

4.12 Subonderdeel 1.2.3 verwijt het Hof te hebben aangenomen dat de redelijke termijn om op te komen tegen het besluit van 1988 (in 1990?) was verstreken. Het voert aan dat het Hof aldus uit het oog heeft verloren dat partijen "voortdurend" in discussie zijn geweest. Voorzover de klacht al feitelijke grondslag heeft, is zij ongegrond. Voorzover de klacht al zou voldoen aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. (immers blijft geheel in het vage waaruit zou blijken dat partijen "voortdurend" in discussie zijn gebleven) ziet deze voorbij aan hetgeen onder 4.6.2 is vermeld.

4.13 Subonderdeel 1.2.4 strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel dat aan de afwijzing van 28 juli 1988 formele rechtskracht toekomt in strijd is met de vaste rechtspraak van de Afdeling. Zou er sprake zijn van formele rechtskracht, dan had de Afdeling "zonder twijfel" geoordeeld dat de latere afwijzing van 28 maart 1990 geen beschikking was.

4.14 Het onderdeel faalt omdat het niet op de weg ligt van de Hoge Raad om een oordeel te vellen over de vraag wat de hoogste bestuursrechter in deze of gene situatie "ongetwijfeld" zou hebben gedaan. Veeleer ligt het op de weg van de cassatierechter om uit te gaan van de uitspraak zelf en zich te onthouden van allerlei speculaties.

4.15 Door in de brief van 1990 - die de inleiding vormt van het bestuursrechtelijke geschil - niet duidelijk aan te geven wat de inzet was van dat geschil valt te begrijpen dat de Afdeling niet sua sponte is ingegaan op de vraag of de brief van 1988 of die van 1990 aan de orde was. Een andere benadering was wellicht mogelijk en misschien ook wenselijk geweest, maar een oordeel daarover is niet aan de burgerlijke rechter. In het midden kan blijven of deze regel uitzondering lijdt wanneer de bestuursrechter zich over een bepaalde kwestie had moeten uitlaten omdat uit het achterwege laten van een oordeel dienaangaande bepaalde gevolgtrekkingen zouden kunnen worden gemaakt. Immers staat niet vast dat de bestuursrechter over de door het onderdeel aangeroerde problematiek een oordeel had moeten vellen. Ik licht dat hierna toe.

4.16 Wanneer niet (tijdig) beroep is ingesteld, krijgt een besluit formele rechtskracht. Het besluit is, met andere woorden, in rechte onaantastbaar geworden. Vanuit bestuursrechtelijk oogpunt betekent dit dat het besluit in beginsel niet meer blootstaat aan vernietiging door de administratieve rechter.11

4.17 Doet de belanghebbende, na het laten verlopen van de beroepstermijn, een herhaald verzoek, dan staat tegen de herhaalde afwijzing slechts beroep open voorzover het gaat om nieuwe feiten en omstandigheden die het bestuursorgaan noopten tot heroverweging. Zou beroep nog zonder meer mogelijk zijn, dan zou immers de regeling van de beroepstermijnen geen zin hebben. Het bestuursorgaan dient behoorlijk te motiveren of sprake is van nova. Tegen dit oordeel staat wel beroep open, aldus de vaste rechtspraak.12

4.18 De rechtspraak is tamelijk streng als het gaat om herhaalde verzoeken. Zou het hier gaan om een herhaald verzoek, dan had CZ dienen te bezien of er sprake was van nieuwe feiten en omstandigheden. De Afdeling onderzoekt in zo'n situatie zelfstandig of er sprake is van nova.13

4.19 De omstandigheid dat de Afdeling aan deze kwestie geen woord heeft gewijd kan verschillende oorzaken hebben:

a. zij meende dat luce clarius sprake was van nova of van een wezenlijk nieuw (ander) verzoek; het vanzelfsprekende wordt om voor de hand liggende redenen niet steeds aan het papier toevertrouwt;

b. zij heeft zich niet om de kwestie bekreund omdat het debat tussen partijen daarvoor geen aanknopingspunten bood of er niet toe noopte;

c. zij heeft de kwestie over het hoofd gezien, in dat geval allicht omdat daarover niet is gedebatteerd.

4.20.1 Welke van deze mogelijkheden zich heeft voorgedaan, is speculatief en leent zich daarom niet voor beoordeling door de Hoge Raad; het kán trouwens ook niet worden beoordeeld omdat slechts een deel van de stukken uit de desbetreffende procedure is overgelegd.

4.20.2 Denkbaar is - maar dat is naast speculatief minder waarschijnlijk - dat de Afdeling heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zelfs als die onaannemelijke situatie zich zou voordoen, spint [verweerster] daarbij geen garen omdat daaruit niet, laat staan dwingend, volgt hetgeen het subonderdeel wil doen geloven. Op dit een en ander loopt de klacht stuk.

4.21 In subonderdeel 1.2.5 voert [verweerster] aan dat 's Hofs verwijzing naar HR 5 september 1997, NJ 1998, 47 irrelevant is en het bestreden oordeel niet kan dragen.

4.22 In dit arrest ging het om de vraag of een uitzondering kon worden gemaakt op de regel dat bij het niet tijdig instellen van beroep aan een beschikking formele rechtskracht toekomt wanneer als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig is opgekomen. Volgens de Hoge Raad was er geen reden tot het maken een uitzondering. Of er in zo'n situatie "reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, staat slechts ter beoordeling aan de bestuursrechter" (rov. 3.3).

4.23 Het Hof is er van uitgegaan dat 1) slechts is opgekomen tegen het besluit van 1990 en 2) dat de bestuursrechter slechts daarover een oordeel heeft geveld. De verwijzing naar het onder 4.21 genoemde arrest is slechts een obiter dictum dat het arrest niet draagt. De verwijzing is daarenboven niet onjuist. Het subonderdeel faalt.

4.24 In de s.t. onder 3.3 wordt nog beroep gedaan op een reeks in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Ik ga daaraan voorbij omdat het middel daarover niet klaagt. Opmerking verdient slechts dat in deze procedure zo veel - niet steeds gemakkelijk te doorgronden - stellingen zijn betrokken dat van het Hof bezwaarlijk kon worden gevergd op al deze uiteenzettingen in te gaan.

4.25 Onderdeel 1.3 strekt vooreerst ten betoge dat ook rov. 4.2.4 geen stand kan houden omdat CZ zich reeds in 1988 op het - onjuiste - standpunt heeft gesteld dat zij niet gehouden was aan het verzoek van [verweerster] te voldoen. Op grond van HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89 MS meent [verweerster] dat CZ daarom verplicht is de schade vanaf 28 juli 1988 te vergoeden.

4.26 Het onderdeel faalt op de onder 4.21 en 4.22 vermelde grond. Niet beslissend is of de beschikking van 1988 juist was, beslissend is dat zij formele rechtskracht heeft gekregen. Het arrest van Uw Raad waarop het onderdeel is gestoeld, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat in casu een uitzondering op de formele rechtskracht zou moeten worden gemaakt. Waarom dat anders zou zijn geeft het onderdeel (dan ook) niet aan.

4.27 De s.t. onder 3.3.10 onderneemt wel een poging aan te geven waarom de parallel tussen de onderhavige zaak en het arrest op zou gaan. Betoogd wordt dat de brief van 1988 aangeeft dat [verweerster] niet in aanmerking kwam voor een medewerkersovereenkomst en mitsdien onjuiste informatie bevatte die nadien is gehandhaafd.

4.28 Het betoog komt mij onaannemelijk voor omdat het de poten wegzaagt onder de als nuttig ervaren leer van de formele rechtskracht. De consequentie van het betoog van [verweerster] zou immers zijn dat men de gevolgen van het laten verstrijken van een termijn kan ontlopen door de zaak opnieuw aan te kaarten. Handhaaft de overheid dan haar standpunt, dan zou een latere vernietiging van de desbestreffende beschikking steeds terugwerken.

4.29 Hoe dit zij, het kenmerkende verschil tussen het arrest van 1987 (Blaricum/Roozen) en de onderhavige kwestie is dat in het eerdere arrest sprake was van afzonderlijke informatie, waarvan door de AR RvS is geoordeeld dat deze onjuist was (rov. 4.1 van het arrest), terwijl het in casu niet gaat om naast de vernietigde beschikking gegeven foute informatie. Dat de beschikking van 1988 foute informatie bevatte, heeft de Afdeling, naar 's Hofs tevergeefs bestreden oordeel, niet vastgesteld.

4.30 Dit alles brengt met zich mee dat ook onderdeel 1.4, dat geen zelfstandige klacht behelst, niet kan slagen.

5. Proceskosten

5.1 Het bestreden arrest is, waar het de toegewezen hoofdsom betreft, door [verweerster] uitgelokt noch verdedigd. Voor het overige zijn de klachten ongegrond. Daarom waren de kosten van het principale beroep m.i. te compenseren.

5.2 [Verweerster] ware te veroordelen in de kosten van het incidentele beroep.

Conclusie

De conclusie strekt tot:

- vernietiging van het bestreden arrest in het principale beroep, doch uitsluitend voorzover CZ in dat arrest is veroordeeld aan [verweerster] te betalen ƒ 107.097,94;

- veroordeling van CZ om aan [verweerster] te betalen de somma van ƒ 37.395,56, vermeer-derd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening14;

- verwerping van het principale beroep voor het overige;

- verwerping van het incidentele beroep;

- compensatie van de kosten in het principale beroep en veroordeling van [verweerster] in de kosten van het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik heb - op basis van de bij cve overgelegde uitspraak - enkele passages toegevoegd.

2 TK zitting 1989-1990 - 21357 nr. 3 blz. 8; Losbladige Wetgeving gezondheidszorg Ziekenfondswet art. 47. aant. 1-3.

3 TK, zitting 1989-1990 - 21357, nr. 3 blz. 12/13.

4 Art. IV A lid 1 van de Wet van 20 november 1991, Stb 1991, 584.

5 De s.t. van Mr Van Staden ten Brink roert deze kwestie mogelijk aan onder 3.3. In het middel is een dergelijke klacht niet te lezen.

6 De meerderheid van de literatuur neemt aan dat dit denkbaar is. Zie het literatuuroverzicht in Losbladige Contractenrecht II-D, nr. 833.

7 Onrechtmatige Daad V.B. (M.W. Scheltema) aant. 213.

8 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995 blz. 384 en 387. Van een dergelijke erkenning is geen sprake in het geval de belanghebbende verzuimd heeft de administratieve weg te volgen, maar, zo hij dat had gedaan, de beschikking zeker zou zijn vernietigd. Volgens Mok en Tjittes (blz. 388) is het evenwel soms zeer moeilijk om de grens tussen beginsel en uitzondering te bepalen. De uitleg van verklaringen van partijen zijn hier volgens hen doorslaggevend.

9 Tegenwoordig geldt een termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift: Art. 6:7 Awb; Losbladige Wetgeving Gezondheidszorg Ziekenfondswet 3.3 art. 79 aant. 3.

10 Zie een uitspraak van de Commissie toelating tandartsen van de Ziekenfondsraad van 27 maart 1985, nr. 85066 en een uitspraak van de Commissie toelating paramedische hulpverleners van de Ziekenfondsraad van 13 juni 1985, nr. 85085. Over termijnen in het algemeen: Van Wijk/Konijnenbelt, 8e druk (1993) blz. 657/658 en blz. 686.

11 Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht (1999) blz. 617/618.

12 AR RvS 25 mei 1987, AB 1988, 292, F.C.M.A. Michiels; AR RvS 31 maart 1989, AB 1989 405 JHvdV; AR RvS 20 november 1989, AB 1990, 127; AR RvS 9 januari 1990, AB 1990, 231 JHvdV; AR RvS 31 oktober 1990, AB 1991, 570 JHvdV; AG RvS 13 november 1991, AB 1992, 105 PJS; ABR RvS 3 juni 1994, De Gemeentestem 1995 nr. 7001, blz. 24-26; AR RvS 11 augustus 1994, AB 1994, 591; ABR 16 december 1996, AB 1998, 32 B.J. Schueler; Van Wijk/Konijnenbelt (1999), blz. 193.

13 AR RvS 31 oktober 1990, AR 1991, 570 JHvdV.

14 Het Hof heeft in het dictum in het midden gelaten wanneer de wettelijke rente begint te lopen en heeft het vonnis van de Rechtbank aldus buiten de grieven om gecorrigeerd. Tegen deze minder gelukkige (zij het in het licht van het petitum van de dagvaarding wel begrijpelijke) correctie is geen klacht gericht. Ik denk dat partijen ermee gebaat zijn dat deze plooi wordt gladgestreken, hoewel dat strikt formeel bezien niet kan.