Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-02-2021, nr. 8609674 CV EXPL 20-2196

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het tussenvonnis van 16 september 2020 en de daarin vermelde processtukken;

b. de akte vermeerdering van eis met productie 19;

c. de brief van mr. Jacobs van 2 november 2020 met productie 20;

d. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling gehouden op 18 januari 2021.

Na sluiting van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter vonnis bepaald op heden.

[eiser] is op 1 januari 2007 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) DEBA in de functie van Chef werkplaats. [eiser] had een loon van laatstelijk € 3.599,00 bruto per maand, inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering.

[eiser] is arbeidsongeschikt geraakt. De loondoorbetalingsverplichting voor DEBA is na 104 weken arbeidsongeschiktheid geëindigd op 6 november 2017.

Op 11 november 2019 heeft [eiser] in een telefoongesprek DEBA verzocht zijn dienstverband te beëindigen. In een e-mail van 20 november 2019 heeft [eiser] dat verzoek herhaald.

In antwoord op de e-mail van 20 november 2019 heeft DEBA in haar e-mail van 20 november 2019 aan [eiser] geschreven:

“(…) Zojuist heb ik onze arbodienst (Workingstyle) gevraagd of de bedrijfsarts een verklaring op kan stellen, waarbij er wordt ingegaan op de huidige mogelijkheden voor werkhervatting en een prognose voor de komende 26 weken voor hervatting in eigen (aangepaste) functie. Deze verklaring moeten wij namelijk meesturen met de ontslagaanvraag wegens langdurige ziekte. Als deze verklaring (en een hoop andere bijlagen) niet bij de aanvraag zit wordt deze niet in behandeling genomen, vandaar dat dit nauwkeurig dient te gebeuren. (…)”

Op 18 december 2019 heeft [eiser] de bedrijfsarts [bedrijfsarts] bezocht. Op 6 januari 2020 heeft DEBA van [bedrijfsarts] een “VERZUIMUITSLAG CONSULT (BEDRIJFS)ARTS” ontvangen. Daarin staat:

“(…)Betreft uw werknemer , de heer [eiser] geboren [geboortedatum eiser] .

Op medische gronden is toename van zijn belastbaarheid in de komende 26 weken niet meer te verwachten.

Mochten u en uw werknemer van mening verschillen over de mogelijkheden tot inzet in eigen of ander werk, dan kunt u bij het UWV terecht voor een Deskundigen Oordeel. De aanvraagformulieren kunt u downloaden van www.uwv.nl.”

DEBA heeft vervolgens een ontslagaanvraag ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Het UWV heeft in haar besluit van 17 februari 2020 toestemming verleend aan DEBA om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Bij brief van 26 februari 2020 heeft DEBA met in achtneming van de opzegtermijn de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 4 mei 2020 (waarbij zondag 3 mei 2020 laatste dag van het dienstverband is). In de brief heeft DEBA gemeld dat zij in de maand mei een eindafrekening van het tegoed aan verlofuren zal opstellen en een transitievergoeding, berekend tot en met 3 mei 2020, ad € 15.697,72 bruto zal betalen.

DEBA heeft het bedrag van € 15.697,72 bruto betaald.

In een brief van 5 maart 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] aan DEBA bericht dat [eiser] niet instemt met de berekende transitievergoeding. Namens [eiser] is aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 32.991,00. In reactie daarop heeft de gemachtigde van DEBA in een brief van 3 april 2020 betaling van dat bedrag geweigerd.

De gemachtigde van [eiser] heeft op 5 juni 2020 een e-mail gezonden aan de gemachtigde van DEBA, waarin zij namens [eiser] sommeert om binnen 10 dagen de eindafrekening op te stellen en die uit te betalen. De gemachtigde van [eiser] heeft die sommatie herhaald in haar e-mails van 16 juni, 1 juli en 31 augustus 2020.

Op 23 november 2020 heeft DEBA de eindafrekening betaald aan [eiser] .

[eiser] vordert – na vermeerdering van eis in zijn akte en vermindering van eis op de mondelinge behandeling – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. DEBA te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiser] een bedrag van € 17.293,28 bruto te voldoen ten titel van schadevergoeding, gelijk aan de transitievergoeding, zoals deze gold voor 1 januari 2020, wegens handelen en/of nalaten in strijd met goed werkgeverschap uit artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW);

2. de wettelijke rente over het onder 1 genoemde bedrag te rekenen vanaf datum opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

3. DEBA te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, één en ander conform de inhoud van Rapport Voorwerk II;

4. DEBA te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder mede begrepen het salaris van de gemachtigde;

5. DEBA te veroordelen om aan [eiser] te betalen 50% wettelijke verhoging over een bedrag van € 2.562,40 bruto en een bedrag van € 2.346,06 bruto;

6. DEBA te veroordelen om aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 2.562,40 bruto en een bedrag van € 2.346,06 bruto vanaf de datum opeisbaarheid, althans vanaf de dag van het nemen van de akte vermeerdering van eis, tot de dag der algehele voldoening.

[eiser] legt – samengevat – het volgende ten grondslag aan zijn vordering. [eiser] doet een beroep op de Xella-beschikking van de Hoge Raad (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734). Hij voert aan dat DEBA uit hoofde van goed werkgeverschap uit artikel 7:611 BW diende in te stemmen met zijn verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met betaling van een vergoeding. Die vergoeding is gelijk aan de transitievergoeding bij een einde van de arbeidsovereenkomst op 6 november 2017 en bedraagt € 32.991,00 bruto. DEBA heeft een transitievergoeding van

€ 15.697,72 bruto betaald, zodat € 17.293,28 bruto resteert. Verder stelt [eiser] dat DEBA heeft nagelaten om tijdig de eindafrekening uit te betalen. DEBA was gehouden om de eindafrekening binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst op 4 mei 2020 uit te betalen, maar zij heeft dat pas op 23 november 2020 gedaan. Zij is daardoor de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden over € 2.560,40 bruto aan vakantie-uren en € 2.346,06 bruto aan inzetbaarheids-uren uit de eindafrekening.

DEBA voert – voor zover van belang – het volgende verweer. DEBA betwist de rekenmethodiek van [eiser] voor de vergoeding op grond van de Xella-beschikking. Zij stelt dat pas na ontvangst van de verzuimuitslag van de bedrijfsarts op 6 januari 2020 vaststond dat er geen reële re-integratiemogelijkheden meer waren voor [eiser] , waarmee werd voldaan aan de voorwaarden voor een vergoeding volgens de Xella-beschikking. DEBA berekent de transitievergoeding aan de hand van de rekenmethodiek uit artikel 7:673 BW zoals dat luidt per 1 januari 2020 door invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB). DEBA betoogt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] als bedoeld in artikel 6:101 BW. [eiser] had ook zelf vóór 1 januari 2020 een verzoekschrift om de arbeidsovereenkomst te ontbinden kunnen indienen om aanspraak te maken op een transitievergoeding volgens de wetgeving van vóór 1 januari 2020. Verder betwist DEBA de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten. Daarvoor voert zij aan dat [eiser] geen kosten heeft gemaakt, omdat hij is verzekerd voor rechtsbijstand. Ten slotte meent DEBA dat de wettelijke verhoging over de eindafrekening dient te worden gematigd. Zij heeft de eindafrekening weliswaar te laat betaald, maar van kwade wil was geen sprake.

In de Xella-beschikking heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord. Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag luidt:

“2.7.3. Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord. Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

Daaraan voorafgaand heeft de Hoge Raad het navolgende overwogen [onderstreping door de kantonrechter]:

“2.7.2. De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. [voetnoot 6: Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15.1

en de verwijzingen naar de wetsgeschiedenis op de aldaar genoemde vindplaatsen.] De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.

Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst

op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Art. 7:673e BW beoogt slechts om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. [voetnoot 7: Kamerstukken II 2016/17, 34699, nr. 3, p. 4-5.] Aan die strekking wordt recht gedaan indien de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst

op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie

van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding.”

De kantonrechter is van oordeel dat uit de hiervoor geciteerde rov. 2.7.3. van de Hoge Raad volgt dat de vraag of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW beantwoord dient te worden aan de hand van de feiten en omstandigheden op het moment dat de werknemer aan de werkgever het voorstel doet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden; in dit geval 11 november 2019.

Vast staat dat [eiser] op dat moment al langer dan 104 weken arbeidsongeschikt was en naar het oordeel van de kantonrechter was op dat moment aannemelijk dat binnen 26 weken geen herstel zou optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kon worden verricht. Zulks volgt uit de verzuimuitslag van de bedrijfsarts van het consult op 18 december 2019. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Uit de verzuimuitslag volgt bovendien dat van reële re-integratiemogelijkheden geen sprake was. Andere omstandigheden op grond waarvan DEBA een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst zijn door haar niet gesteld en evenmin gebleken. DEBA was dus op grond van goed werkgeverschap gehouden om mee te werken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding aan [eiser] ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

Voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding dient, gelet op de hiervoor geciteerde rov. 2.7.2. van de Hoge Raad (en met name de onderstreepte passage), aangesloten te worden bij het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop DEBA de arbeidsovereenkomst voor het eerst zou kunnen hebben beëindigen wegens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] ; in dit geval 7 november 2017. Immers, op 6 november 2017 was (reeds) voldaan aan de voorwaarden uit artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW. De kantonrechter volgt DEBA niet in haar stelling dat pas na de verzuimuitslag van de bedrijfsarts, die zij ontving op 6 januari 2020, is komen vast te staan dat er geen re-integratiemogelijkheden waren. Het gaat er niet om op welk moment de werkgever dat bevestigd krijgt (door de bedrijfsarts) maar om het moment waarop daarvan sprake is. Nu gesteld noch gebleken is dat de situatie van [eiser] anders (lees: beter) was in de periode tussen 6 november 2017 en 18 december 2019, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat de re-integratiemogelijkheden ook op 6 november 2017 al niet meer aanwezig waren. Aangezien DEBA de arbeidsovereenkomst op 6 november 2017 had kunnen beëindigen, komt [eiser] een vergoeding toe volgens de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 7 november 2017. Op dat moment gold nog het inmiddels, per 1 januari 2020, vervallen artikel 7:673a BW (dat dus overigens ook nog gold op 18 december 2019, voor het geval van die datum had moeten worden uitgegaan). Uitgaande van het loon van € 3.599,00 bruto per maand, inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering, en een dienstverband van 1 januari 2007 tot en met 7 november 2017 zou een transitievergoeding conform de berekening uit artikel 7:673a BW (oud) € 32.991,00 bruto bedragen. [eiser] komt derhalve een vergoeding toe van € 32.991,00 bruto. Aangezien DEBA € 15.697,72 bruto heeft betaald, resteert € 17.293,28 bruto. De kantonrechter zal DEBA veroordelen tot betaling van dat bedrag.

Het verweer van DEBA dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] , omdat [eiser] niet zelf vóór 1 januari 2020 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend om aanspraak te maken op de transitievergoeding volgens de regelgeving van vóór 1 januari 2020, doet niet ter zake. De Hoge Raad heeft in zijn Xella-beschikking de hoogte van de vergoeding voor de werknemer gekoppeld aan de datum waarop is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid uit artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW en op die grond de arbeidsovereenkomst had kunnen eindigen. Wie van partijen, wanneer en langs welke weg de arbeidsovereenkomst uiteindelijk laat eindigen, speelt geen rol in de overwegingen van de Hoge Raad voor wat betreft de berekening van de vergoeding voor de werknemer.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat DEBA ook niet wordt gevolgd in haar verweer dat sprake is van eigen schuld van [eiser] . Het was de verantwoordelijkheid voor DEBA als werkgever om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen toen [eiser] daartoe verzocht op 11 november 2019. DEBA heeft ervoor gekozen de bedrijfsarts te raadplegen om te oordelen over de re-integratiemogelijkheden en vervolgens met toestemming van het UWV en met in achtneming van een opzegtermijn de arbeidsovereenkomst door opzegging te laten eindigen per 4 mei 2020. Zij had er evenwel ook voor kunnen kiezen om de arbeidsovereenkomst op 11 november 2019 of kort daarna met wederzijds goedvinden te beëindigen. Dat de arbeidsovereenkomst niet in 2019 is geëindigd maar pas in 2020 komt voor rekening en risico van DEBA.

De gevorderde wettelijke rente over het restant van de vergoeding ad € 17.293,28 bruto zal worden toegewezen op grond van artikel 6:83 onder c BW vanaf 3 april 2020. Dat is de datum van de brief waarin namens DEBA werd geweigerd om het restant te betalen.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. [eiser] heeft het verweer van DEBA, inhoudende dat [eiser] geen kosten op dat onderdeel heeft gemaakt, nu hij een rechtsbijstandverzekering heeft, niet weersproken. [eiser] heeft zijn stelling daarmee onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.

Niet weersproken is dat DEBA de eindafrekening binnen een maand na 4 mei 2020, derhalve uiterlijk 4 juni 2020, had moeten betalen, maar dat zij dit pas op 23 november 2020 heeft gedaan. DEBA is daardoor de wettelijke rente over de eindafrekening ad

€ 4.908,46 bruto vanaf 4 juni tot en met 23 november 2020, derhalve een bedrag van

€ 46,40, verschuldigd geworden. De kantonrechter zal DEBA veroordelen tot betaling van dat bedrag.

Verder is DEBA vanwege de te late betaling de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden. Gelet op de omstandigheden van het geval zal de wettelijke verhoging worden gematigd. De kantonrechter heeft daarbij betrokken dat de wettelijke verhoging dient als prikkel voor de werkgever om haar verplichting tijdig het loon te betalen na te komen. Aangezien het hier gaat om de eindafrekening en niet om de terugkerende maandelijkse verplichting tot betaling van het loon waarmee [eiser] moet voorzien in zijn kosten van levensonderhoud, ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. Mede gelet op de hoogte van de eindafrekening ad € 4.908.46 overweegt de kantonrechter dat volstaan kan worden met een verhoging van 25%, oftewel een bedrag van € 1.227,12 bruto.

DEBA zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:

-griffierecht € 499,00

-kosten exploot van dagvaarding € 106,47

-salaris gemachtigde (2 punten à € 373,00) € 746,00

totaal € 1.351,47

De kantonrechter:

veroordeelt DEBA om binnen vijf dagen na dagtekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 17.293,28 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt DEBA om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 46,40 aan wettelijke rente en € 1.227,12 bruto aan wettelijke verhoging;

veroordeelt DEBA in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.351,47;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Ponds, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.

(AK)