ABRvS, 04-05-2016, nr. 201508490/1/R6

201508490/1/R6.

Datum uitspraak: 4 mei 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windcollectief Wieringermeer B.V. en anderen, gevestigd te Middenmeer, gemeente Wieringermeer,

2. de stichting Stichting Het Blauwe Hart, gevestigd te Heiloo,

appellanten,

en

de staatssecretaris van Economische Zaken,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 8 oktober 2015, kenmerk FF/75C/2014/0286, heeft de staatssecretaris aan het Windcollectief en anderen ontheffing verleend van het bepaalde in de artikelen 8 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) voor het vernielen, beschadigen ontwortelen of op enigerlei wijze van de groeiplaats verwijderen van de grote keverorchis en de tongvaren, alsmede van de verbodsbepalingengenomen in artikel 9 en 11 van de Ffw voor zover dit betreft het doden en verwonden, het verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis, alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 9 van de Ffw, voor zover dit betreft het doden en verwonden van een aantal vogelsoorten, alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen en verstoren van voortplantings- of vaste rust-of verblijfplaatsen van de bittervoorn, kleine modderkruiper, rivierdonderpad en de rugstreeppad. Daarnaast heeft de staatssecretaris de aanvraag om ontheffing van de verbodsbepaling in artikel 9 van de Ffw voor een aantal soorten, afgewezen omdat voor deze soorten geen ontheffing benodigd is.

Tegen dit besluit hebben het Windcollectief en anderen en Stichting Het Blauwe Hart beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2016, waar het Windcollectief en anderen, vertegenwoordigd door mr. M. Kaajan, advocaat te Amsterdam, Stichting Het Blauwe Hart, vertegenwoordig door A. Wouda, en de staatssecretaris vertegenwoordigd door mr. R.G.M. van Ekdom en J. Jehee zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8 van de Ffw is het verboden planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.

Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden of te verwonden.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister van Economische Zaken ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a.

Gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag

2. Het Windcollectief en anderen en Stichting Het Blauwe Hart betogen dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat voor de op pagina 5 van het besluit genoemde trekvogelsoorten geen ontheffing nodig is. Zij voeren aan dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt stelt dat deze soorten slechts uiterst incidenteel bij het windpark aanwezig zullen zijn. In dit verband verwijzen zij naar de natuurtoets en de aanvullende notities die aan de aanvraag ten grondslag zijn gelegd. Voorts betogen het Windcollectief en anderen en Stichting

Het Blauwe Hart dat de staatssecretaris de Ffw onjuist heeft toegepast. In dit verband wijzen zij er op dat iedere doding een overtreding van het verbod van artikel 9 van de Ffw oplevert. Indien er geen negatieve effecten zijn op de staat van instandhouding kan de ontheffing wellicht worden verleend, maar dit is geen reden de ontheffing te weigeren, aldus het Windcollectief en anderen en Stichting Het Blauwe Hart. De omstandigheid dat het gaat om een beperkt aantal slachtoffers is volgens hen niet relevant voor de beantwoording van de vraag of het verbod van artikel 9 van de Ffw wordt overtreden.

2.1. De staatssecretaris heeft uiteengezet dat onderscheid is gemaakt tussen vogels die een binding hebben met de Wieringermeer en trekvogels. Van de vogels die een binding hebben met de Wieringermeer is aangenomen dat zij slachtoffer kunnen worden door aanvaring met een windturbine. Ten aanzien van de trekvogels heeft de staatssecretaris uiteengezet dat uit het onderzoek dat aan de aanvraag ten grondslag ligt weliswaar volgt dat het aannemelijk is dat er slachtoffers zullen vallen, maar dat in dit onderzoek onvoldoende rekening is gehouden met omstandigheden die met zich brengen dat er minder slachtoffers zullen vallen. Ten aanzien van trekvogels die niet over het windpark trekken is volgens de staatssecretaris geen ontheffing nodig, omdat slachtoffers niet te voorzien zijn en er geen sprake zal zijn van een incidenteel slachtoffer. Daarnaast zijn er soorten die breed over Nederland trekken. De kans dat deze vogels over het windpark trekken, is volgens de staatssecretaris gelet op het geringe oppervlak van het windpark zeer klein. Daarnaast vliegen de vogels op grote hoogte en zal het aantal vogels dat eventueel over het windpark trekt gering zijn. Voor deze vogels is de kans dat ze slachtoffer worden uitzonderlijk klein en niet voorzienbaar. Voor de trekvogelsoorten op pagina 5 van het besluit is volgens de staatssecretaris dan ook geen ontheffing benodigd. De staatssecretaris verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3215, omtrent het windpark Noordoostpolder waarin volgens hem is geoordeeld dat geen ontheffing benodigd is indien de kans op een aanvaring verwaarloosbaar klein is en er sprake is van een uitzonderlijk lage sterftekans. De staatssecretaris heeft verder uiteengezet dat in het besluit is geconcludeerd dat de 1%-mortaliteitsnorm van de trekvogelsoorten niet wordt overschreden en dat de gunstige staat van instandhouding derhalve niet in het geding komt.

2.2. De Afdeling overweegt het volgende. Ten behoeve van de aanvraag is door bureau Waardenburg onderzoek verricht naar de gevolgen van het windturbinepark voor de flora en fauna. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport "Natuurtoets Windmolenpark Wieringermeer, toetsing in het kader van de Flora- en faunawet" 30 juni 2014 (hierna: de natuurtoets). Daarnaast is door Waardenburg de notitie "Onderbouwing aanvraag ontheffing artikel 9 Ffw-vogelsterfte" van 19 juni 2014 (hierna: de notitie) opgesteld. Op 13 april 2015 is door Waardenburg de notitie "Aanvulling onderbouwing aanvraag ontheffing artikel 9 Ffw-vogelsterfte"(hierna: de aanvullende notitie) opgesteld.

2.3. In de aanvullende notitie is het aantal jaarlijks te verwachten aanvaringsslachtoffers per soort ten gevolge van het windturbinepark in kaart gebracht. Bij het voorspellen van het aantal potentiële slachtoffers per soort is gebruik gemaakt van klassen die een ordegrootte aangeven, omdat het exacte aantal slachtoffers niet te voorspellen is. Hierbij zijn klassen gebruikt van 1-2, 3-10, 11-50, 51-100 en 101-300 slachtoffers per jaar. Uit de in de aanvullende notitie opgenomen tabellen volgt dat voor de soorten waarvoor de aanvraag om ontheffing is geweigerd enkele tot meerdere aanvaringsslachtoffers worden verwacht. Deze aantallen blijven evenwel onder de 1%-mortaliteitsnorm, zodat volgens de aanvullende notitie geen gevolgen voor de staat van instandhouding van deze soorten worden verwacht.

Voor zover de staatssecretaris zich op het standpunt heeft gesteld dat het aantal slachtoffers in de aanvullende notitie is overschat, omdat geen rekening is gehouden met de onder 2.1 genoemde omstandigheden, overweegt de Afdeling dat de staatssecretaris de stelling dat deze omstandigheden minder slachtoffers tot gevolg hebben niet met gegevens heeft onderbouwd. Naar het oordeel van de Afdeling is hetgeen de staatssecretaris naar voren heeft gebracht omtrent de trek van de vogels onvoldoende om aan de resultaten van de door Waardenberg opstelde natuurtoets en aanvullende notitie te twijfelen. In de uitspraak van 8 februari 2012 over het windturbinepark in de Noordoostpolder, waar de staatssecretaris naar verwijst, is geoordeeld dat het niet aannemelijk was gemaakt dat het broedpaar zeearenden dat aanwezig was in de Oostvaardersplassen meer dan uiterst incidenteel in de omgeving van het windturbinepark aanwezig zou zijn. Daarbij is van belang geacht dat de afstand tussen de Oostvaardersplassen en het windturbinepark 20 km bedraagt. De Afdeling oordeelde dat gelet op deze omstandigheden de sterftekans verwaarloosbaar klein was. In dit geval is in de aanvullende notitie geconcludeerd dat er ten gevolge van het windpark aanvaringsslachtoffers te verwachten zijn onder de op pagina 5 van het besluit genoemde trekvogels. In de uitspraak van 8 februari 2012 ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat voor desbetreffende soorten geen ontheffing benodigd is. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris ten onrechte niet is uitgegaan van het aantal aanvaringsslachtoffers zoals opgenomen in de aanvullende notitie.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1284, wordt met elke doding van een dier dat behoort tot een beschermde inheemse diersoort, daargelaten of die doding voorzienbaar dan wel incidenteel is, het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod overtreden. Nu uit de aanvullende notitie volgt dat er aanvaringsslachtoffers te verwachten zijn onder de soorten waarvoor de ontheffing is geweigerd, is de staatsecretaris naar het oordeel de Afdeling ten onrechte tot de conclusie gekomen dat ten aanzien van de op pagina 5 van het besluit genoemde soorten het verbod van artikel 9 van de Ffw niet zal worden overtreden. De beroepen van Het Windcollectief en Stichting Het Blauwe Hart zijn gegrond. Het bestreden besluit, voor zover daarin de ontheffing voor de op pagina 5 genoemde vogelsoorten is geweigerd, is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het besluit dient in zoverre wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd.

Het beroep van de stichting Het Blauwe Hart voor het overige

3. Stichting Het Blauwe Hart betoogt dat de aanvraag voor ontheffing met betrekking tot de rivierprik ten onrechte is afgewezen. Volgens Stichting Het Blauwe Hart is niet aangetoond dat de rivierprik in een dusdanige staat van instandhouding verkeert dat de bescherming op grond van de Ffw kan worden gemist. Het weigeren van de ontheffing is volgens haar in zoverre in strijd met de Habitatrichtlijn.

3.1. Volgens de staatssecretaris is van strijd met de Habitatrichtlijn geen sprake. Bijlage V bij de Habitatrichtlijn ziet op soorten waarvoor beheermaatregelen kunnen worden getroffen bij het onttrekken aan de natuur van die soorten. De staatssecretaris wijst erop dat dit thans is geregeld in de Visserijwet.

3.2. De Afdeling stelt vast dat de rivierprik onder de werking van de Visserijwet is gebracht. Deze soort valt niet langer onder het verbod van artikel 9 van de Ffw. Vissoorten die regelmatig als bijvangst worden gevangen, worden in beginsel in de Visserijwet gereguleerd. Dit betekent evenwel niet dat deze soort daarmee zonder beperkingen kan worden bevist. Het kernelement uit de Visserijwet is dat aan de visserij nadere beperkende voorwaarden kunnen worden verbonden, waarbij expliciet de belangen van natuurbescherming worden meegewogen. Nu de rivierprik niet langer onder het verbod van artikel 9 van de Ffw valt, heeft de staatssecretaris de aanvraag voor ontheffing voor deze soort terecht geweigerd. Aan de stelling van Stichting Het Blauwe Hart dat sprake is van strijd met de Habitatrichtlijn gaat de Afdeling voorbij, nu deze stelling niet nader is onderbouwd. Het betoog faalt.

4. Daarnaast voert Stichting Het Blauwe Hart aan dat de populatie kleine zwanen sterk terugloopt en dat nog ongeveer 17.000 vogels op Noordwest Europees niveau bedraagt. De daling in en rond de Wieringermeer is volgens haar groot. In de natuurtoets is ten onrechte uitgegaan van een 1%-norm die is gebaseerd op een te grote en niet meer bestaande populatie. De ontheffing voor deze soort had volgens de Stichting Het Blauwe Hart niet kunnen worden verleend.

4.1. Volgens de staatssecretaris is bij de beoordeling van de staat van instandhouding rekening gehouden met de specifieke situatie van de kleine zwaan. Voorts wordt een mitigerende maatregel getroffen in de vorm van het instellen van een corridor van stilstaande turbines. De gunstige staat van instandhouding komt volgens de staatssecretaris niet in het geding.

4.2. Voor de kleine zwaan is door de staatssecretaris ontheffing verleend van het verbod van artikel 9 van de Ffw.

In bijlage 2 bij de aanvullende notitie staat vermeld dat in het laatste decennium de aantallen kleine zwanen in Nederland sterk zijn afgenomen. Deze afname lijkt samen te hangen met het lage broedsucces. De oorzaak voor de afname wordt gezocht in de kwaliteit van de broedgebieden. De landelijke staat van instandhouding voor de kleine zwanen is als matig ongunstig beoordeeld. De oorzaak van deze matig ongunstige staat van instandhouding ligt niet de sterfte bij hoogspanningslijnen en windparken, zo staat in bijlage 1 bij de aanvullende notitie vermeld. Desalniettemin is het voor deze soort van belang de sterfte veroorzaakt door het windpark Wieringermeer zo veel mogelijk te beperken. In bijlage 2 bij de aanvullende notitie staat voorts vermeld dat de inschatting van de sterfte is gebaseerd op vrij hoge aantallen kleine zwanen in de Wieringermeer. Deze aantallen worden de laatste jaren niet meer gehaald, wat zal resulteren in een lager aantal aanvaringsslachtoffers. Omdat het mogelijk is dat de aantallen in de komende jaren weer zullen toenemen is in de Nbw-vergunning een mitigerende maatregel opgenomen. In het winterhalfjaar wordt een corridor van stilstaande turbines gerecreëerd, waardoor het risico op aanvaringsslachtoffers wordt verkleind. Een effect van het windpark op de staat van instandhouding is daarmee met zekerheid uit te sluiten. In het aangevoerde ziet de Afdeling gelet op het vorenstaande geen aanleiding voor het oordeel dat de ontheffing voor de kleine zwaan niet kon worden verleend. Het betoog faalt.

5. Stichting Het Blauwe Hart betoogt verder dat van verschillende vogelsoorten bekend is dat zij foerageren en broeden in de rustige delen van de Wieringermeerpolder. Door de werkzaamheden in de aanlegfase zal de verstoring van deze soorten toenemen. Volgens Stichting Het Blauwe Hart is ten onrechte geen rekening gehouden met de extra verstoring door verkeer in de aanlegfase.

5.1. Volgens de staatssecretaris zijn de effecten in de aanlegfase bij de beoordeling betrokken.

5.2. Uit de natuurtoets volgt dat de effecten in de aanlegfase zijn beoordeeld. Bouwwerkzaamheden kunnen leiden tot verstoring en tijdens deze werkzaamheden alsmede de voorbereiding hiervan dient verstoring of vernietiging van nesten zo veel mogelijk te worden voorkomen. Dit kan bijvoorbeeld door bomen en struiken buiten het broedseizoen te verwijderen. Het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden in het broedseizoen kan uitsluitend indien geen nesten van vogels worden verstoord. Gelet op het vorenstaande zie de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de mogelijke verstoring in de aanlegfase onvoldoende bij de besluitvorming is betrokken. Het betoog faalt.

6. Stichting Het Blauwe Hart betoogt verder dat ten onrechte de 1%-mortaliteitsnorm is toegepast. Als veel projecten tegelijkertijd worden uitgevoerd, die elk onder de 1%-mortaliteitsnorm blijven, kan dit er toe leiden dat de vogelsoort uitsterft. Door alleen te toetsen aan de 1%-norm en niet aan de gunstige staat van instandhouding zullen de soorten op onaanvaardbare wijze achteruitgaan.

6.1. De staatssecretaris heeft erop gewezen dat Stichting Het Blauwe Hart ten onrechte veronderstelt dat de 1%-norm ziet op 1% van de populatie. Het betreft evenwel een norm die ziet op 1% van de natuurlijke sterfte van de populatie, aldus de staatssecretaris.

6.2. Bij zijn arrest van 9 december 2004, in zaak C-79/03, punten 36 en 41, ECLI:EU:C:2004:782, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat het door het ORNIS-comité geformuleerde criterium, inhoudende dat iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarden) voor de soorten die niet mogen worden gejaagd, en van 1% van de te bejagen soorten, als maatstaf kan worden gebruikt om te beoordelen of de door de lidstaat krachtens artikel 9, eerste lid, sub c, van de Vogelrichtlijn verleende afwijking van het verbod van artikel 8, eerste lid, van die richtlijn om vogels met lijmstokken te vangen voldoet aan de voorwaarde dat de betrokken vogels in kleine hoeveelheden worden gevangen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:438) kan dit criterium, bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium, gehanteerd worden als uitgangspunt om te bepalen of gelet op de te verwachten aantallen slachtoffers door windturbines, afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende soorten.

Anders dat Stichting Het Blauwe Hart kennelijk veronderstelt, heeft de 1%-mortaliteitsnorm betrekking op 1% van de natuurlijke sterfte van een soort en niet op 1% van de totale populatie. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris de 1%-norm niet heeft kunnen toepassen. Het betoog faalt.

7. Stichting Het Blauwe Hart betoogt tot slot dat een onjuiste ontheffingsgrond is toegepast. Volgens haar kan het tegengaan van klimaatverandering niet worden begrepen onder de ontheffingsgronden "bescherming van flora en fauna" en "openbare veiligheid". Dit is volgens haar in strijd met de Vogel- en Habitatrichtlijn.

7.1. De staatssecretaris heeft uiteengezet dat een ontheffing voor een windmolenpark op grond van de belangen voor volksgezondheid of openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang kan worden verleend. Windmolens zorgen voor hernieuwbare energie en hebben daarmee een positief effect op het milieu. Dit milieueffect is volgens de staatssecretaris positief voor mens en dier. Het belang van flora en fauna kan volgens de staatssecretaris ook ten grondslag liggen aan de ontheffing.

7.2. In artikel 2, derde lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten worden de "belangen" op grond waarvan vrijstelling/ontheffing kan worden verleend als bedoeld in het zesde lid van artikel 75 van de Ffw nader uitgewerkt. Voor het verlenen van een ontheffing voor het doden van vogels geldt op grond van artikel 9 van de Vogelrichtlijn is een limitatieve lijst van mogelijke ontheffingsgronden, waaronder "volksgezondheid en openbare veiligheid", "dwingende redenen van groot openbaar belang" en "bescherming van flora en fauna".

Uit het bestreden besluit volgt dat de staatssecretaris de ontheffingsgronden "de bescherming van de flora en fauna", "de volksgezondheid of openbare veiligheid", en "dwingende redenen van groot openbaar belang" aan het besluit ten grondslag heeft gelegd. De klimaatverandering en de elektriciteitsvoorziening zijn hiervoor de belangrijkste redenen. Klimaatverandering heeft volgens de staatssecretaris effecten op de openbare veiligheid, volksgezondheid en flora en fauna. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat dit standpunt niet kan worden gevolgd. In het guidance document "Wind energy developments and Natura 2000" is voorts opgenomen dat volksgezondheid en openbare veiligheid vrijstellingsgronden kunnen zijn voor windmolenparken. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris de gekozen ontheffingsgronden niet aan het besluit ten grondslag heeft mogen leggen. Het betoog faalt.

Proceskosten

8. De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de beroepen gegrond;

II. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 8 oktober 2015, kenmerk FF/75C/2014/0286, voor zover daarbij de aanvraag voor de op pagina 5 van het besluit genoemde vogelsoorten is geweigerd;

III. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windcollectief Wieringermeer B.V. en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;

veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij de stichting Stichting Het Blauwe Hart in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan appellanten het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windcollectief Wieringermeer B.V. en anderen, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander, en € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) voor de stichting Stichting Het Blauwe Hart vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Brand, griffier.

w.g. Van Sloten w.g. Brand

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2016

575.