HR, 29-04-2016, nr. 14/06304

Het middel bevat vier onderdelen. Het ziet op de verwerping van de stellingen van Oracle dat het beroep van Westinvest op het ontbreken van een tijdige opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (onderdelen 1 en 2) en dat zij geen gevorderde contractuele boete verschuldigd is wegens het niet tijdig stellen van de in de huurovereenkomst voorgeschreven bankgarantie (onderdeel 3). Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht.

Vast staat dat Oracle de huurovereenkomst niet tijdig heeft opgezegd. In verband met het beroep van Oracle op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft het hof onderzocht of het Westinvest desondanks nog vóór de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011 ondubbelzinnig duidelijk was dat Oracle de huurovereenkomst na het verstrijken van de eerste huurtermijn (die eindigde op 31 maart 2012) niet wilde verlengen (rov. 3.4). Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord:

“3.5.1 Volgens Oracle is de kantonrechter er ten onrechte aan voorbijgegaan dat zij het gehuurde per februari 2008 met toestemming en medeweten van Westinvest geheel had onderverhuurd (in 2006 een verdieping aan Global en in 2008 de overige verdiepingen aan Vodafone), hetgeen een sterke aanwijzing voor Westinvest opleverde dat Oracle geen behoefte meer had aan het gehuurde en de huurovereenkomst na 31 maart 2012 niet meer wilde voortzetten. Voorts zijn vanaf december 2008 tot juli 2009 onderhandelingen gevoerd over afkoop van de huurovereenkomst, tijdens welk proces Oracle aan Westinvest zeer duidelijk heeft gemaakt dat zij van de huurovereenkomst afwilde. Oracle verwijst daartoe naar verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], beiden verbonden aan [A] (hierna: [A]), makelaar van Oracle (producties 28 en 29 MvG). Derhalve wist Westinvest een jaar en negen maanden voor de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011 dat Oracle de huurovereenkomst niet meer wilde voortzetten, aldus Oracle. Ook heeft de kantonrechter niet vastgesteld wat de reden is geweest van Westinvest om Global een voorstel te doen tot het (rechtstreeks) huren van ruimte in het complex. Volgens Oracle is de enige logische verklaring hiervoor dat Westinvest wist dat Oracle de huur tegen 31 maart 2012 wilde beëindigen. Die wetenschap bij Westinvest kan ook worden afgeleid uit het feit dat in het huurvoorstel aan Global geen voorbehoud is opgenomen ten aanzien van het al dan niet opzeggen van de huurovereenkomst door Oracle.

EPOC als beheerder van Westinvest is op 11 oktober 2010 ervan op de hoogte gebracht dat Oracle de huurovereenkomst wilde beëindigen, welke wetenschap aan Westinvest moet worden toegerekend, aldus Oracle. Tijdens een bespreking op die datum in aanwezigheid van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (beiden van Oracle), [betrokkene 1] voornoemd en [betrokkene 5] (verbonden aan beheerder EPOC) is volgens Oracle van haar kant aan EPOC uitdrukkelijk meegedeeld dat de huur na 31 maart 2012 niet zou worden voortgezet. Zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 1] hebben in dat gesprek duidelijk laten weten dat de huurovereenkomst na 31 maart 2012 niet zou worden voortgezet, waarbij voor [betrokkene 1] geldt dat hij dit ook (meerdere malen) in telefonisch overleg aan EPOC heeft laten weten (productie 28 MvG). Op dit punt heeft zij specifiek getuigenbewijs aangeboden, dat de kantonrechter heeft gepasseerd, aldus nog steeds Oracle. Het bovenstaande dient in de visie van Oracle te leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Westinvest een beroep doet op te late ontvangst van de opzegging van Oracle.

Onder verwijzing naar de onder 3.4 geformuleerde maatstaf stelt het hof voorop dat bij het honoreren van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid betracht zal moeten worden. Daarbij dienen als omstandigheden (onder meer) te worden meegewogen de financiële en maatschappelijke positie van partijen. Aangezien niet in geschil is dat zowel Westinvest als Oracle professionele contractspartijen zijn met de nodige financiële armslag en Oracle tijdens de gehele huurperiode is bijgestaan door makelaars van [A], geldt voornoemde bij de rechterlijke toetsing in acht te nemen terughoudendheid in versterkte mate.

Uit de door Oracle genoemde feiten en omstandigheden en door haar overgelegde verklaringen blijkt naar ‘s hofs oordeel niet dat het Westinvest op of vóór de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011 ondubbelzinnig duidelijk was dat Oracle de huurovereenkomst niet wenste voort te zetten.

3.5.3.1 Uit de enkele omstandigheid dat Oracle vanaf 2008 het gehuurde geheel had onderverhuurd volgt niet noodzakelijk dat het daarmee voor Westinvest duidelijk was (laat staan: ondubbelzinnig duidelijk) dat Oracle de (hoofd) huurovereenkomst met haar niet wenste voort te zetten. Voortzetting van zowel de hoofdhuurovereenkomst als de onderhuurovereenkomst is immers mogelijk.

3.5.3.2 Weliswaar heeft Oracle met Westinvest in 2008 en 2009 onderhandelingen gevoerd over afkoop van de huurovereenkomst, doch toen eind juli 2009 geen resultaat was bereikt, heeft zij vervolgens geen bericht aan Westinvest gestuurd dat zij de huurovereenkomst met ingang van 31 maart 2012 wilde beëindigen, laat staan dat zij toen de huurovereenkomst alsnog heeft opgezegd.

3.5.3.3 Ook het feit dat Westinvest via haar makelaar aan Global een voorstel heeft gedaan tot het (rechtstreeks) huren van ruimte in het complex impliceert niet dat Westinvest handelde vanuit de veronderstelling dat Oracle de huurovereenkomst per 31 maart 2012 wilde beëindigen. Anders dan Oracle stelt, is in dit voorstel bovendien het uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt van onvoorwaardelijke schriftelijke overeenstemming tussen verhuurder en huidige huurder (Oracle).

3.5.3.4 Ten slotte werpt de bespreking op 11 oktober 2010 evenmin een ander licht op de zaak. Niet alleen betwist Westinvest dat tijdens die bespreking enige mededeling omtrent huuropzegging aan [betrokkene 5] van EPOC is gedaan, doch ook dat EPOC volmacht had tot vertegenwoordiging van Westinvest en bevoegd zou zijn om mondelinge opzeggingen aan te nemen. Oracle heeft ter zake van die volmacht en bevoegdheid geen bewijs aangeboden. Daarmee faalt het standpunt van Oracle dat wetenschap van [betrokkene 5]/EPOC over het door Oracle niet willen voortzetten van de huurovereenkomst aan Westinvest moet worden toegerekend. In het midden kan dan ook blijven welke mededelingen tijdens die bespreking (of op enig ander moment) van de zijde van Oracle en/of haar makelaar aan [betrokkene 5]/EPOC over beëindiging van de huurovereenkomst zijn gedaan.

Het door Oracle gedane bewijsaanbod heeft betrekking op door haar aangevoerde feiten en omstandigheden die, ook indien bewezen, niet kunnen leiden tot andere beslissingen dan hiervoor overwogen. Dit aanbod zal daarom worden gepasseerd, waartoe het hof voorts als volgt overweegt:

- Voor zover de te horen getuigen kunnen verklaren over de afkoop van de huurovereenkomst ([betrokkene 6] van Oracle en [betrokkene 2] van [A]) leidt dit niet tot toewijzing van de vordering van Oracle. Vast staat immers dat Oracle, toen eind juli 2009 geen resultaat met betrekking tot afkoop was bereikt, geen bericht aan Westinvest heeft gestuurd dat zij de huurovereenkomst met ingang van 31 maart 2012 wilde beëindigen of de huurovereenkomst heeft opgezegd, hetgeen op haar weg had gelegen (zie 3.5.3.2);

- Voor zover de te horen getuige [betrokkene 7] van Global kan verklaren over het huurvoorstel om rechtstreeks van Westinvest te huren, staat - mede gelet op het daarin gemaakte voorbehoud - daarmee niet vast dat Westinvest dit voorstel deed vanuit de wetenschap dat Oracle de huurovereenkomst niet wenste voort te zetten (zie 3.5.3.3);

- Voor zover de te horen getuigen kunnen verklaren over de bespreking van 10 oktober 2011 ([betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]) of daaraan voorafgaande telefoongesprekken ([betrokkene 1]), leidt dit evenmin tot toewijzing van de vordering, nu (beweerdelijke) wetenschap van [betrokkene 5]/EPOC over het door Oracle niet willen voortzetten van de huurovereenkomst niet kan gelden als wetenschap van Westinvest (zie 3.5.3.4).

Daarenboven heeft Oracle niet onderbouwd dat de door haar te horen getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaringen reeds hebben gedaan ([betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]). Dit had op haar weg gelegen, nu uit geen van deze verklaringen valt op te maken dat het Westinvest op of vóór de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011 ondubbelzinnig duidelijk was dat Oracle de huurovereenkomst niet wenste voort te zetten.

De conclusie is dat de grieven 3 tot en met 9 falen en het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.”

Onderdeel 1, dat is gericht tegen rov. 3.5.3.3, komt vergeefs op tegen een waardering van het hof van hetgeen Westinvest heeft bedoeld in haar aanbod aan onderhuurder Global.

Het onderdeel wijst erop dat het voorbehoud zag op “onvoorwaardelijke schriftelijke overeenstemming tussen verhuurder en de huidige huurder (Oracle) inzake de eindopleveringsverplichting van het gehuurde.” (zie MvG nr. 2.39), terwijl het hof kennelijk denkt aan het voorbehoud “dat met Oracle overeenstemming over de beëindiging van de huur per 31 maart 2012 zou worden bereikt”.

Het hof overweegt dat in het voorstel het uitdrukkelijke voorbehoud is gemaakt van “onvoorwaardelijke schriftelijke overeenstemming tussen verhuurder en huidige huurder (Oracle).” Daarmee geeft het hof aan dat het voorbehoud erop duidt, dat voor Westinvest nog niet ondubbelzinnig duidelijk was dat Oracle de overeenkomst niet wenste voort te zetten, anders zou zij kennelijk geen voorbehoud maken. Anders dan het onderdeel veronderstelt (vgl. s.t. Oracle nr. 12), is niet onbegrijpelijk de gedachte dat een dergelijk voorstel onder een dergelijk voorbehoud kan worden gedaan, ook indien Westinvest niet handelde in de veronderstelling dat Oracle de huur zou beëindigen. Daaromtrent kon immers nog onzekerheid bestaan, althans zou dat nog niet ondubbelzinnig duidelijk hoeven te zijn.

Het onderdeel leest in het voorbehoud over de eindopleveringsverplichting kennelijk dat het al wel duidelijk was dat de overeenkomst zou eindigen, maar dat alleen over de eindopleveringsverplichting nog onvoorwaardelijke schriftelijke overeenstemming zou moeten worden bereikt (s.t. Oracle nr. 13). De lezing van het hof is echter niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, als feitelijk van aard, in cassatie niet getoetst worden.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5.3.4 en de laatste alinea van rov. 3.5.4. In rov. 3.5.3.4 overweegt het hof dat Westinvest heeft betwist dat EPOC “volmacht had tot vertegenwoordiging van Westinvest en bevoegd zou zijn om mondelinge opzeggingen aan te nemen. Oracle heeft ter zake van die volmacht en bevoegdheid geen bewijs aangeboden.”

Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat heeft hof in rov. 3.5.3.4 alleen oordeelt dat EPOC geen volmacht had om mededelingen namens Westinvest te ontvangen, maar niet ingaat op Oracle’s stellingen over toerekening van kennis in de omstandigheden van het geval (subonderdeel 2.1), schijn van volmacht (subonderdeel 2.2) of een andere vorm van vertegenwoordiging zoals lastgeving (subonderdeel 2.3).

Haar stelling dat kennis van EPOC aan Westinvest moet worden toegerekend, heeft Oracle vooral gebaseerd op art. 21 van de Algemene Bepalingen. Zij wees daarop in verband met haar beroep op toerekening van kennis in de omstandigheden van het geval, op volmacht, op schijn van volmacht en (kennelijk, nu dat slechts als een alternatieve grond voor vertegenwoordigingsbevoegdheid werd gepresenteerd) op lastgeving (MvG nrs. 4.35-4.43).3.Het beroep op schijn van volmacht was voorts onderbouwd met een beroep op contacten over de bankgarantie (MvG nrs. 4.40-4.41).4.

Daartegen heeft Westinvest onder meer aangevoerd dat art. 21 Algemene Bepalingen ziet op een schriftelijke opzegging aan de beheerder maar niet op mondelinge mededelingen, dat EPOC geen volmacht had en niet bevoegd was mondelinge opzeggingen aan te nemen, dat Westinvest nimmer te kennen heeft gegeven dat Oracle zich in alle aangelegenheden terzake het gehuurde tot EPOC diende te wenden en dat Oracle dat in de praktijk ook niet deed en bij bepaalde kwesties (mede) rechtstreeks met Westinvest communiceerde (zoals de opzeggingsbrief).5.

Naar mijn mening heeft het hof in rov. 3.5.3.4 met zijn overweging dat Oracle ter zake van “die volmacht en bevoegdheid” geen bewijs heeft aangeboden, gereageerd op alle door Oracle aangevoerde gronden voor toerekening van kennis van EPOC aan Westinvest. Het hof verbindt aan die overweging immers de gevolgtrekking dat daarmee het standpunt van Oracle faalt dat wetenschap van [betrokkene 5]/EPOC over het door Oracle niet willen voortzetten van de huurovereenkomst aan Westinvest moet worden toegerekend. Het hof heeft gereageerd op de stellingen van Oracle, anders dan onderdeel 2 veronderstelt, maar heeft deze wegens voldoende betwisting door Westinvest – waaronder het punt dat EPOC niet bevoegd zou zijn om mondelinge opzeggingen aan te nemen − afgedaan op het ontbreken van een bewijsaanbod van Oracle.

Aan het middel kan worden toegegeven dat het hof niet met zoveel woorden spreekt van toerekening van kennis of van schijn van bevoegdheid. Dat heeft het hof kennelijk niet nodig geacht gezien de context waarin rov. 3.5.3.4 moet worden gelezen, namelijk of voor Westinvest nog vóór de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011 ondubbelzinnig duidelijk was dat Oracle de huurovereenkomst na het verstrijken van de eerste huurtermijn niet wilde verlengen. In dat kader heeft het hof mondelinge mededelingen aan EPOC kennelijk als onvoldoende beschouwd, voor zover geen sprake was van een volmacht van EPOC tot vertegenwoordiging van Westinvest dan wel een bevoegdheid van EPOC om mondelinge opzeggingen aan te nemen. Onbegrijpelijk is het oordeel mijns inziens niet te noemen.

Hieraan kan subonderdeel 2.4 niet afdoen. Hetgeen het hof overweegt in de laatste alinea van rov. 3.5.4 berust op een aan het hof voorbehouden, feitelijke lezing van de overgelegde verklaringen. Die lezing is niet onbegrijpelijk, anders dan het subonderdeel aanvoert; ook volgens het subonderdeel zou uit die verklaringen (slechts) volgen dat EPOC (niet ook: Westinvest) van een voornemen tot opzegging op de hoogte zou zijn.

Oracle is voorts veroordeeld tot het betalen van de contractuele boete, omdat zij niet tijdig een “perfecte bankgarantie” heeft gesteld. Het hof overwoog:

“3.6 Met grief 10 komt Oracle op tegen de door de kantonrechter toegewezen contractuele boete in verband met het niet op tijd stellen van een (nieuwe) bankgarantie. Volgens Oracle is de periode waarover de boete is toegekend te lang en heeft Westinvest op 29 juli 2011 een perfecte bankgarantie ontvangen die voldeed aan alle vereisten zoals gesteld in de huurovereenkomst en artikel 8 van de algemene bepalingen. (…)

Oracle heeft niet weersproken dat EPOC (namens Westinvest) haar per aangetekend schrijven van zowel 9 september 2010 als 21 december 2010 in gebreke heeft gesteld betreffende het niet verstrekken van een bankgarantie en daarbij heeft gewezen op de van toepassing zijnde boeteclausule. Aldus heeft Westinvest voldaan aan het bepaalde in artikel 8.5 van de algemene bepalingen en is Oracle de vanaf 21 december 2010 gevorderde contractuele boete verschuldigd.

Het hof verwerpt het standpunt van Oracle dat Westinvest op 29 juli 2011 een perfecte bankgarantie heeft ontvangen. Zoals overeengekomen in artikel 8.1 van de algemene bepalingen dient de bankgarantie geen einddatum te vermelden.

Naar Westinvest onbestreden heeft gesteld, stond in de bankgarantie van 27 juli 2011 niet alleen een einddatum, 31 maart 2012, vermeld maar ook de bepaling dat alle aanspraken van verhuurder uiterlijk op voormelde datum de bank moesten hebben bereikt. Eveneens heeft Westinvest onbestreden aangevoerd dat voornoemde passages met betrekking tot de einddatum pas in de bankgarantie van 6 oktober 2011 zijn verwijderd.

Het vorenstaande betekent dat Oracle eerst op 6 oktober 2011 een bankgarantie heeft gesteld die voldeed aan de tussen partijen geldende algemene bepalingen, zodat Westinvest aanspraak kan maken op de contractuele boete vanaf 21 december 2010 tot 6 oktober 2011. Voor matiging van de boete bestaat naar ’s hofs oordeel geen aanleiding. Oracle heeft immers naast de door haar aangevoerde en hiervoor reeds besproken feiten en omstandigheden niets (anders) naar voren gebracht op grond waarvan de billijkheid klaarblijkelijk noopt tot matiging van de bedongen boete. De grief faalt.”

Niet in geschil is dat de door Oracle gestelde bankgarantie een datum noemt: 31 maart 2012. Westinvest heeft het vermelden van de datum 31 maart 2012 als einddatum gekwalificeerd (CvA nr. 58, MvA nr. 182). Oracle heeft aangevoerd, dat in de garantie is opgenomen dat deze geldig blijft tot zes maanden na het einde van de huur en in ieder geval tot 31 maart 2012 (CvA in reconventie nrs. 68-69 en MvG nrs. 2.83 en 5.49). Volgens Oracle duidt de datum van 31 maart 2012 daarom op een minimale termijn van geldigheid van de bankgarantie, in plaats van op een einddatum. Bij MvA nr. 132 heeft Westinvest er op gewezen dat volgens de garantie aanspraken uiterlijk op 31 maart 2012 de bank moesten hebben bereikt.6.

Subonderdeel 3.1 leest de derde volzin van rov. 3.6.3 aldus, dat het hof daarin heeft overwogen dat Oracle niet heeft bestreden dat in de bankgarantie een einddatum, 31 maart 2012, staat. Het subonderdeel voert vervolgens – op zichzelf terecht – aan, dat Oracle heeft bestreden dat de bankgarantie een einddatum bevat.

Hoewel de lezing van het subonderdeel tekstueel mogelijk is – in de derde volzin staat immers het woord ‘einddatum’ en niet het woord ‘datum’ – miskent die lezing naar mijn mening de bedoeling van het hof. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest.

De vermelding in de garantie dat aanspraken uiterlijk op 31 maart 2012 de bank moesten hebben bereikt, plaatste het betoog van Oracle over de minimale termijn in een ander daglicht. Het hof beoogt kennelijk in rov. 3.6.3 (derde volzin) om dáár de vinger op te leggen. Dat blijkt ook uit de vierde volzin waarin het hof spreekt van “passages met betrekking tot de einddatum”, wat verwijst naar de genoemde datum van 31 maart 2012 en de passage over de aanspraken die de bank dan moeten hebben bereikt.

Het hof bedoelt in rov. 3.6.3 naar mijn mening niet te zeggen dat Oracle als zodanig onbestreden heeft gelaten dat de bankgarantie een ‘einddatum’ kent. Het bedoelt te zeggen dat Oracle onbestreden heeft gelaten dat in de bankgarantie stond vermeld de bepaling dat alle aanspraken van verhuurder uiterlijk op voormelde datum (dus 31 maart 2012) de bank moesten hebben bereikt.

Het hof heeft aan het partijdebat kennelijk de conclusie verbonden dat de datum van 31 maart 2012 inderdaad als een einddatum moet worden beschouwd, zoals Westinvest had betoogd. Die uitleg van de bankgarantie is aan het hof voorbehouden en in het licht van het partijdebat, dat zich concentreerde op tekstuele argumenten, niet onbegrijpelijk. Volgens het hof levert dit een met art. 8.1 van de Algemene Bepalingen strijdige einddatum op. Dat feitelijke oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is evenmin onbegrijpelijk. Over deze oordelen klaagt het middel dan ook niet.

Anders dan subonderdeel 3.1 nog aanvoert, kan niet worden aangenomen dat het hof uit de stellingen van Oracle had moeten begrijpen dat zij ook betwistte dat volgens de garantie aanspraken voor 31 maart 2012 moesten worden ingediend. Dat volgt ook uit subonderdeel 3.2.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof voor onweersproken houdt de stelling van Westinvest dat de op 29 juli 2011 door Oracle verstrekte bankgarantie de bepaling kende dat alle aanspraken van de verhuurder uiterlijk op de veronderstelde einddatum van 31 maart 2012 de bank moesten hebben bereikt. Het hof zou miskennen dat Westinvest deze stelling pas heeft betrokken in haar enige en dus laatste processtuk in hoger beroep, haar memorie van antwoord. In aanmerking genomen dat nadien geen pleidooien hebben plaatsgevonden, had het hof hetgeen Westinvest in deze memorie voor het eerst aanvoerde niet als onweersproken mogen aanmerken. Voor zover het oordeel van het hof rust op een andere interpretatie van de processtukken is het onbegrijpelijk, aangezien genoemde (door het hof voor onweersproken gehouden) stelling in eerdere gedingstukken van Westinvest niet valt te lezen.

De omstandigheid dat een eiser of appellant niet meer op de conclusie van dupliek of de memorie van antwoord heeft gereageerd, brengt niet mee dat de rechter het daarin aangevoerde automatisch (als niet of onvoldoende weersproken) als juist mag aannemen. Deze regel, die vooral ziet op nieuwe feiten en stellingen van de gedaagde of geïntimeerde, heeft als ratio dat van een procespartij niet mag worden gevergd dat deze steeds een akte ter rolle neemt of pleidooi vraagt, uitsluitend om te voorkomen dat deze feiten en stellingen als vaststaand zullen gelden. Volgens de Hoge Raad is noch een goede procesorde, noch enig ander procesbelang hiermee gediend. De rechter mag wel consequenties verbinden aan de omstandigheid dat de eiser of appellant - eigener beweging - een nadere akte heeft genomen of pleidooi heeft gevraagd maar daarin vervolgens niet op de stellingen in de conclusie van dupliek of de memorie van antwoord is ingegaan, tenzij het gaat om een akte in het incidentele hoger beroep waarin niet wordt gereageerd op stellingen in de memorie van antwoord in het principale appel en tenzij een akte wordt beperkt tot een nauwkeurig omschreven doel, bijvoorbeeld tot een uitlating over de bij conclusie van dupliek of de memorie van antwoord in het geding gebrachte producties.7.

In de (op 29 juli 2012 verstrekte) bankgarantie van 27 juli 2011 is vermeld: “Aanspraken terzake dienen door de ondergetekende uiterlijk op die datum (31.03.2012) te hebben bereikt op het volgende adres (…)”. Westinvest heeft hierop gewezen in haar MvA nr. 132 als een nader onderbouwing van haar standpunt dat de bankgarantie een einddatum bevatte.

Het hof heeft met dit gegeven rekening gehouden bij zijn uitleg van de bankgarantie. Het middel gaat er naar mijn mening terecht vanuit dat het hof dit gegeven als “onbestreden (…) gesteld” en dus als ‘vaststaand’ heeft aangemerkt.

Voor de beoordeling van de vraag of de gestelde garantie al dan niet een einddatum bevatte, is dit gegeven evident relevant. Ik zie niet in dat het hof, gezien dit gegeven, tot een andere uitleg had kunnen komen dan de uitleg waartoe het is gekomen.8.

Dit brengt mee dat subonderdeel 3.2, ook inien het terecht is voorgesteld, niet tot cassatie kan leiden nu na cassatie en verwijzing geen andere uitkomst mogelijk is dan waartoe het hof is gekomen, zodat in zoverre belang ontbreekt.

Subonderdeel 3.3 veronderstelt dat het hof met de slotzin van rov. 3.6.3 heeft bedoeld dat Oracle onweersproken heeft gelaten dat zij de volgens Westinvest niet acceptabele passages in de op 29 juli 2011 verstrekte bankgarantie op 6 oktober 2011 heeft verwijderd omdat deze niet waren toegestaan. Oracle heeft namelijk gesteld dat zij de tekst van de bankgarantie heeft laten aanpassen om de verhouding met Westinvest niet (verder) onder druk te zetten met de uitdrukkelijke vermelding dat zij tot deze aanpassing niet gehouden was.

Oracle heeft dit inderdaad aangevoerd. In de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen en de daarin opgenomen verdere verwijzingen (CvA in reconventie nrs. 77-99 en MvG nrs. 2.61-2.89, 4.52-4.63 en 5.49-5.50) vond ik geen nadere uitleg van dit standpunt. Mijn oordeel over subonderdeel 3.2 verandert daardoor niet.

In de lezing die subonderdeel 3.3. aan de bestreden overweging geeft, mist de klacht belang. Het oordeel in de derde volzin volstaat immers om zelfstandig de conclusie te dragen, dat het opnemen van een einddatum een non-conformiteit van de aanvankelijk geboden bankgarantie oplevert. Het subonderdeel gaat mijns inziens echter uit van een onjuiste lezing van deze overweging. Het hof spreekt geen oordeel uit over de vraag waarom de bankgarantie per 6 oktober 2011 is aangepast, maar constateert dat onbestreden is dat deze per die datum is aangepast. Daaraan kan het hof de conclusie verbinden over welke periode de boete verschuldigd is (zie rov. 3.6.4).

Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwende klacht en kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Ik kom tot de slotsom dat het middel niet slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G