HR, 16-10-2015, nr. 14/05127

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Tot belanghebbende, een fiscale eenheid, behoort onder meer de besloten vennootschap [X2] B.V. (hierna: de vennootschap) waarvan de ondernemingsactiviteiten bestaan uit de handel in gebruikte en nieuwe caravans.

Gedurende de jaren 2005 tot en met 2008 heeft de vennootschap van [G] (hierna: [G]) in totaal 161 caravans van één bepaald merk (hierna: de caravans) gekocht. [G] heeft op de uitgereikte facturen (hierna: de facturen) telkens “margewagen” vermeld en niet afzonderlijk omzetbelasting in rekening gebracht.

De vennootschap heeft de caravans aan derden verkocht en geleverd. Belanghebbende heeft ter zake daarvan omzetbelasting voldaan volgens de in de artikelen 28b tot en met 28i van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) neergelegde regeling voor onder meer gebruikte goederen (hierna: de margeregeling).

Volgens een in 2009 ingesteld onderzoek van de belastingdienst heeft [G] de caravans gekocht van de in Duitsland gevestigde caravanhandelaar [H] (hierna: [H]) en heeft [H] de caravans gekocht van de fabrikant in Duitsland.

De Inspecteur heeft zich naar aanleiding van de bevindingen van het hiervoor in 2.1.3 bedoelde onderzoek op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten onrechte de margeregeling heeft toegepast en dat zij mitsdien te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. Op die grond heeft hij de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

Het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien de facturen voldoen aan de formele vereisten voor toepassing van de margeregeling, uit de wetsgeschiedenis van de margeregeling volgt dat de vennootschap in beginsel van de juistheid daarvan mocht uitgaan en dat het risico van de onjuiste toepassing van de margeregeling in de voorafgaande schakels in beginsel evenmin voor rekening van belanghebbende mag komen. Van dat beginsel moet echter naar ’s Hofs oordeel worden afgeweken indien sprake is van fraude. Dit laatste heeft het Hof gebaseerd op rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het Hof heeft vervolgens – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [G] als leverancier van de caravans fraude heeft gepleegd door de levering daarvan als margeverkopen te presenteren terwijl hij wist dat de caravans eerder nooit door een niet-aftrekgerechtigde zijn geleverd.

Voorts heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de vennootschap kon weten dat de caravans niet op een tijdstip voorafgaand aan de levering aan haar in handen zijn geweest van een niet-aftrekgerechtigde persoon aangezien zij uit de haar beschikbare informatie had moeten afleiden dat sprake was van fraude. Op grond daarvan heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel ter zake van de levering van de caravans ten onrechte de margeregeling toegepast.

Het Hof heeft verworpen de stelling van belanghebbende dat de te weinig geheven omzetbelasting ingevolge artikel 20, lid 2, tweede volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) moet worden nageheven van [G]. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende zelf niet nageleefd de bepalingen van de belastingwet, als bedoeld in artikel 20, lid 2, eerste volzin, van de AWR, en is zij mitsdien zelf een hoger bedrag aan omzetbelasting verschuldigd dan zij ter zake van de leveringen van de caravans op aangifte heeft voldaan.

De middelen richten zich tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof.

Bij de behandeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.

Op grond van artikel 28b, lid 1, van de Wet wordt ingeval een wederverkoper gebruikte goederen levert, in afwijking van artikel 8, lid 1, van de Wet, de omzetbelasting berekend over de winstmarge. Uit artikel 28b, lid 2, van de Wet volgt dat de margeregeling slechts van toepassing is indien het gebruikte goed aan de wederverkoper is geleverd door een persoon die geen recht op aftrek van de belasting heeft, dan wel, indien het goed door een wederverkoper is geleverd, het gebruikte goed in een voorafgaande schakel is geleverd door een persoon die geen recht op aftrek heeft.

Op grond van artikel 28i van de Wet kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld inzake de toepassing van de margeregeling. In dat verband is in artikel 4a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) bepaald dat de wederverkoper aan zijn leverancier als bedoeld in artikel 28b, lid 2, van de Wet een door laatstbedoelde te ondertekenen inkoopverklaring moet uitreiken, tenzij deze - voor zover hier van belang - ingevolge artikel 35 van de Wet een factuur uitreikt. Op die factuur zal dan - in overeenstemming met het bepaalde in artikel 28h, lid 2, van de Wet - geen afzonderlijk bedrag aan omzetbelasting mogen zijn vermeld.

Wanneer, zoals in het onderhavige geval, vast staat dat goederen in geen van de voorafgaande schakels zijn geleverd door een persoon die geen recht op aftrek heeft, wordt blijkens de bewoordingen en de bedoeling van artikel 28b, lid 1, van de Wet niet voldaan aan een wettelijke voorwaarde voor toepassing van de margeregeling. Het niet voldoen aan deze voorwaarde voor toepassing van de margeregeling brengt mee dat, ongeacht de wetenschap van leverancier en/of afnemer over het niet vervuld zijn van die voorwaarde, volgens de wettelijke bepalingen omzetbelasting wordt verschuldigd naar de overeenkomstig artikel 8, lid 1, van de Wet vastgestelde vergoeding en dat de inspecteur - in beginsel - de te weinig geheven belasting op de voet van artikel 20, lid 1, van de AWR kan naheffen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, falen hierom in zoverre reeds de middelen, aangezien de middelen ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat naheffing op grond van de wettelijke bepalingen niet mogelijk is tenzij de wederverkoper bij het toepassen ervan heeft geweten dat de desbetreffende goederen niet voor de margeregeling in aanmerking komen.

In dit verband verdient opmerking dat - anders dan het Hof heeft geoordeeld - aan de tekst en de bedoeling van artikel 28b, lid 1, van de Wet niet afdoen de tijdens de totstandkoming van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de margeregeling gedane uitlatingen van de Staatssecretaris van Financiën die zijn vermeld op bladzijde 16 van de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1994/1995, 23 952, nr. 5, naar aanleiding van de vraag van de Nederlandse Orde van belastingadviseurs over de onderzoeksplicht van de wederverkoper. Deze uitlatingen beogen niet de in artikel 28b, lid 1, van de Wet neergelegde wettelijke voorwaarden voor toepassing van de margeregeling beperkter uit te leggen dan op grond van de bewoordingen daarvan kan worden aangenomen. Aangezien de Staatssecretaris deze uitlatingen heeft gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever en niet in zijn hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet, staat dit voorts een gerechtvaardigd beroep op gewekt vertrouwen dat niet van belanghebbende zal worden nageheven in de weg.

Wel volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat in voorkomend geval een ondernemer, die voor de toepassing van een regeling is afgegaan op aan hem verstrekte informatie waarvan achteraf blijkt dat die informatie in strijd met de waarheid was zodat de voorwaarde(n) voor de toepassing van die regeling niet is of niet zijn vervuld, onder omstandigheden moet worden gevrijwaard van naheffing. Daarbij geldt de eis dat die ondernemer alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht niet betrokken raakt bij onregelmatigheden of belastingfraude (vgl. HvJ 27 september 2007, Teleos plc. c.s., C-409/04, ECLI:EU:C:2007:548, BNB 2008/11, HvJ 21 februari 2008, Netto Supermarkt GmbH, C-271/06, ECLI:EU:C:2008:105, V-N 2008/11.16, en HvJ 21 juni 2012, Mahagében kft en Péter Dávid, gevoegde zaken C-80/11 en C-142/11, ECLI:EU:C:2012:373). Deze rechtspraak is van overeenkomstige toepassing op het geval dat een wederverkoper is afgegaan op hetgeen de leverancier hem aan informatie heeft verstrekt over de toepasselijkheid van de margeregeling.

In de hiervoor in 2.2.1, laatste alinea, omschreven oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat de vennootschap niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht om te voorkomen dat zij als gevolg van het feit dat [G] fraude pleegde door de levering van de caravans als margeverkopen te presenteren, zelf ook de margeregeling onjuist toepaste. Die oordelen zijn niet onvoldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

De middelen richten zich voorts tegen het hiervoor in 2.2.2 omschreven oordeel van het Hof met het betoog dat de te weinig geheven omzetbelasting op grond van artikel 20, lid 2, tweede volzin, van de AWR niet van belanghebbende maar van [G] moet worden nageheven aangezien [G] door het verstrekken van een valselijk opgemaakte inkoopverklaring heeft gehandeld in strijd met artikel 4a van de Uitvoeringsbeschikking.

Vooropgesteld wordt dat, aangezien [G] ingevolge artikel 35 van de Wet een factuur heeft uitgereikt, [G] niet was gehouden tot het opmaken van een inkoopverklaring als bedoeld in artikel 4a van de Uitvoeringsbeschikking en dat ook niet heeft gedaan. Wel heeft [G], aangezien de caravans niet in aanmerking kwamen voor toepassing van de margeregeling, in strijd met artikel 35, lid 1, letter j, van de Wet nagelaten op de factuur een afzonderlijk bedrag aan omzetbelasting te vermelden.

Indien te weinig omzetbelasting is geheven ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, wordt ingevolge artikel 20, lid 2, tweede volzin, van de AWR de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd. Het hiervoor in 2.4.1 gehouden betoog gaat eraan voorbij dat blijkens het hiervoor in onderdeel 2.3.3 overwogene het feit dat een wettelijke voorwaarde voor toepassing van de margeregeling niet is vervuld, meebrengt dat belanghebbende in strijd met de wettelijke bepalingen te weinig omzetbelasting heeft voldaan. Daarom kan niet worden gezegd dat de te lage heffing is terug te voeren op het niet-naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander, in de zin van de vorenvermelde bepaling van de AWR. De naheffing wordt niet reeds verhinderd door het feit dat [G] een onjuiste factuur of informatie heeft verstrekt (vgl. HR 8 september 1993, nr. 29168, ECLI:NL:HR:1993:ZC5443, BNB 1993/313BNB 1993/313). De middelen falen derhalve ook in zoverre.

De middelen kunnen voor het overige evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.