HR, 16-02-2010, nr. 08/00511
ECLI:NL:HR:2010:BL3964, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
16-02-2010
- Zaaknummer
08/00511
- LJN
BL3964
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2010:BL3964, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 16‑02‑2010
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BL3964
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2007:BB8132
ECLI:NL:HR:2010:BL3964, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 16‑02‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BL3964
In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2007:BB8132, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2010, 262 met annotatie van P.A.M. Mevis
NbSr 2010/96
NJ 2010, 262 met annotatie van P. Mevis
NbSr 2010/96
Conclusie 16‑02‑2010
Inhoudsindicatie
1. Afwijzing getuigenverzoeken. Maatstaf. 2. Procedure na terugwijzing. Ad 1. Een ttz. gedaan verzoek tot het horen van een getuige kan slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288.1.b en c Sv. Het Hof heeft door te overwegen dat het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige X wordt afgewezen nu "daartoe de noodzaak niet bestaat" de verkeerde maatstaf aangelegd (vgl. HR LJN BC6743). ’s Hofs kennelijk oordeel dat de brief van de raadsvrouwe van 12-3-2007 (o.m. inhoudend dat werd afgezien van het horen van getuige Y) wat betreft de getuige Y meebracht dat die getuige niet meer kon gelden als een bij appelschriftuur opgegeven getuige en dat de omstandigheid dat de raadsvrouwe eerst ttz. van 23-3-2007 heeft meegedeeld dat in die brief abusievelijk van de getuige Y is afgezien, daarin geen verandering brengt, is onjuist noch onbegrijpelijk. Gelet daarop heeft het Hof bij de afwijzing van die getuige de juiste maatstaf aangelegd. Het verzoek tot het horen van getuige Z heeft het Hof afgewezen "nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd". Nu het Hof niet heeft aangegeven a.d.h.v. welke maatstaf het verzoek is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek ontoereikend gemotiveerd (vgl. HR LJN BC5977). Ad 2. De HR vindt aanleiding om de door de waarnemend AG opgeworpen vraag te bespreken hoe na verwijzing of terugwijzing van een zaak moet worden geoordeeld over de bij de oorspronkelijke appelschriftuur a.b.i. art. 410 Sv door de verdachte gedane opgave van getuigen en deskundigen. De wet behelst in dit opzicht geen nadere voorziening, terwijl niet blijkt dat genoemde vraag bij de totstandkoming van het huidige art. 410 Sv door de wetgever onder ogen is gezien. Op grond van o.a. eerdere jurisprudentie, wetteksten en wetgeschiedenis neemt de HR aan dat art. 410.3 Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414.2, 2e volzin, en art. 418.3 Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de HR niet van toepassing zijn. Dat betekent dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263.2 t/m 5, en art. 264 Sv onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door verdachte ingesteld h.b., de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418.2 Sv. Dat betekent dat ook dan, ingeval de berechting in 1e aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping van een door de verdediging o.b.v. art. 414 jo. art. 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ttz. in 1e aanleg, dan wel door de R-C is gehoord, door het hof kan worden geweigerd o.g.v. het noodzaakcriterium. Daarmee strookt aan te nemen dat de A-G bij het hof waarnaar de zaak is verwezen of teruggewezen oproeping van een zodanige getuige of deskundige eveneens aan de hand van die maatstaf kan weigeren.
Nr. 08/00511
Mr. Bleichrodt
Zitting 25 augustus 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 13 november 2007 de verdachte ter zake van "Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens klager is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Alle middelen hebben betrekking op beslissingen van het Hof met betrekking tot het oproepen of horen van getuigen, te weten de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], welke beslissingen zijn gegeven op de terechtzitting van het Hof van 23 maart 2007.
3.2.1 Bij de stukken bevindt zich een appelschriftuur van de toenmalige raadsman van verdachte van 15 februari 2006, waarbij veertien getuigen zijn opgegeven, onder wie de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], maar niet de getuige [getuige 3].
3.2.2 Nadat de raadsvrouw bij brief van 9 februari 2007 aan de Advocaat-Generaal had doen weten de wens tot het horen van die veertien getuigen "vooralsnog" te handhaven, heeft zij bij brief van 12 maart 2007 aan de Advocaat-Generaal bericht:
"Hierbij verzoek ik u in het belang van de verdediging een aantal getuigen voor de zitting van 23 maart op te roepen c.q. te dagvaarden. De verdediging ziet af van de meeste getuigen zoals vermeld in de appèlschriftuur. Slechts drie getuigen resteren. Daarnaast volgt een tweetal niet in die lijst genoemde getuigen."
Onder de drie resterende getuigen is wel de getuige [getuige 1], maar niet [getuige 2]. Als een van de twee nieuwe getuigen verschijnt in die brief de hiervoor genoemde [getuige 3].
3.2.3 Bij brief van de Advocaat-Generaal van 20 maart 2007 heeft deze de oproeping van onder meer de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] afgewezen.
3.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 maart 2007 houdt in dat de verdachte en zijn raadsvrouw aanwezig zijn en dat de verdediging [getuige 6] en [getuige 1] als getuigen heeft meegebracht.
Verder houdt dit proces-verbaal, voor zover in dit verband relevant in:
'Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsvrouw mede dat naast de getuige [getuige 1] ook [getuige 6] thans als getuige aanwezig is.
Voorts deelt zij mede bij haar voornoemde fax van 12 maart 2007 vergeten te zijn op te geven dat zij ook [getuige 2] van de Politie Zuid Holland Zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard als getuige wenst te horen.
De raadsvrouw vat vervolgens hierop kort al haar verzoeken samen:
- het horen als getuige van de vijf in haar fax d.d. 12 maart 2007 genoemde personen, alsmede [getuige 2];
(...)
De getuige [getuige 1] heeft als vriendin van de verdachte alles van dichtbij meegemaakt en kan vertellen over wat er na het opmaken van de verschillende processen-verbaal is gebeurd.
Met betrekking tot mijn verzoek tot het horen van de drie verbalisanten merk ik op dat [getuige 5] en [getuige 2] hebben gereageerd op een oproep en pas 2 maanden na het plaatsvinden van het vermeende feit hun bevindingen hebben genoteerd. Het gaat daarbij alleen over het al dan niet beslagen zijn van de ramen van de camper en het vastmaken door de verdachte van zijn manchetknoopje, maar ook de vraag hoe de verbalisanten bepaalde dingen te weten zijn gekomen en waarom ze ter plaatse waren. Het onderzoek is niet uitgevoerd conform de eigen richtlijnen van de politie en het is van belang te weten waarom in casu van die richtlijnen is afgeweken. Het nalopen van de totstandkoming van het gehel proces-verbaal is van belang.
(...)
Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:
- Het verzoek tot het horen als getuige [getuige 1] en de verbalisant [getuige 2] wordt afgewezen, nu daartoe de noodzaak niet bestaat. Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen als getuige van de verbalisant [getuige 2] overweegt het hof in het bijzonder dat de raadsvrouw in haar fax van 12 maart 2007 het aantal te horen getuigen expliciet heeft beperkt. [Getuige 1] is reeds door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging gehoord.
- Het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 3] wordt afgewezen, nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd.
(...)'
4.1 Het eerste middel komt op tegen 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van de meegebrachte en ter terechtzitting aanwezige getuige [getuige 1].
"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.
2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.
(...)"
Genoemde gronden, opgenomen in art. 288, eerste lid Sv, behelzen kort gezegd de gezondheid of het welzijn van de getuige, onderscheidenlijk het geval dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de getuige noch het openbaar ministerie in de vervolging, noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Alleen de laatste grond, die hierna als het verdedigingscriterium zal worden aangeduid, is hier van belang.
4.3 Uit het voorgaande volgt dat het Hof, nu het, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, heeft overwogen dat de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige 1] niet bestaat, bij de beoordeling van het verzoek de verkeerde maatstaf heeft aangelegd.(1)
4.4 Het middel is dus terecht voorgesteld.
5.1 Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof met betrekking tot de getuige [getuige 2] en stelt dat bij de afwijzing van het desbetreffende verzoek de onjuiste maatstaf is toegepast, althans dat 's Hofs beslissing onvoldoende is gemotiveerd.
5.2 Voor de goede orde merk ik eerst ten aanzien van de toelichting op het middel het volgende op. In de eerste plaats stelt het middel in het slot van de toelichting ten onrechte dat de getuige [getuige 2] een "meegebrachte getuige" was.
In de tweede plaats vergissen de stellers van het middel zich, voor zover ik zie, enigszins in de chronologie. Uit de brief van de raadsvrouwe van 12 maart 2007 volgt immers wel dat zij telefonisch contact heeft gehad met de Advocaat-Generaal naar aanleiding van de in de appelschriftuur genoemde getuigen, maar niet dat zij haar brief van 12 maart 2007 - die op dezelfde dag per fax is verstuurd en waarin zij uitdrukkelijk alsnog afziet van de oproeping van onder andere de getuige [getuige 2] - heeft geschreven nadat zij beslissing van de Advocaat-Generaal had ontvangen waarin gemotiveerd was beslist op de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen.(2)
Na ontvangst van genoemde brief van 12 maart 2007 heeft de Advocaat-Generaal in zijn brief van 20 maart 2007 zijn standpunt weergegeven en ten aanzien van ieder van de vijf nader genoemde getuigen gemotiveerd waarom hij niet aan het verzoek om oproeping zal voldoen, een en ander in overeenstemming met wat art. 264, eerste lid, Sv voorschrijft. In die beslissing komt de getuige [getuige 2] begrijpelijkerwijze niet voor.
De chronologie is mijns inziens wel van belang. Indien de Advocaat-Generaal tevoren de weigering om de bij appelschriftuur opgegeven getuigen, onder wie [getuige 2], op te roepen op de voorgeschreven wijze schriftelijk ter kennis van de verdediging zou hebben gebracht, doet de brief van de raadsvrouw van 12 maart 2007 er mijns inziens niet meer toe en is ook niet van belang of zij zich daarin met betrekking tot [getuige 2] vergist heeft. Dan zal op de terechtzitting moeten blijken van welke getuigen zij de oproeping verlangt (art. 287, derde lid aanhef en onder a Sv) en kan alleen op de gronden vermeld in art. 288, eerste lid, Sv van de oproeping van de desbetreffende getuigen worden afgezien.
Maar zoals gezegd, meen ik dat moet worden aangenomen dat de Advocaat-Generaal nog geen beslissing over de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen had genomen en deze in ieder geval niet op de voorgeschreven wijze ter kennis van de verdediging had gebracht, toen de raadsvrouw haar brief van 12 maart 2007 schreef.
5.3 De vraag is welke betekenis onder die omstandigheden aan de brief van de raadsvrouw van 12 maart 2007 voor wat betreft de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen kan of moet worden gehecht. Kan deze aan die appelschriftuur iets afdoen. De inwerkingtreding van de Wet van 10 november 2004 Stb. 579 (verder: de Wet) heeft ertoe geleid, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2007 NJ 2007, 626 opmerkt, dat raadslieden in voorkomende gevallen bij de appelschriftuur een groot aantal getuigen opgeven, van wie op dat moment eigenlijk nog niet duidelijk is wat zij voor relevants zouden kunnen verklaren, uitsluitend om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv, in het bijzonder het verdedigingscriterium, zal zijn onderworpen. Daar kunnen dus getuigen bij zijn van wie ook de verdediging bij nader inzien de oproeping niet wenselijk acht. Dat heeft zich in deze zaak kennelijk ook voorgedaan: aanvankelijk, in februari 2006, waren veertien getuigen opgegeven(3), maar in genoemde brief van 12 maart 2007 gaf de raadsvrouw te kennen dat zij daarvan slechts drie getuigen relevant vond; de getuige [getuige 2] hoorde daar niet bij.
5.4 Nu kan men verdedigen dat die - niet ter terechtzitting gedane - "afstand" irrelevant is en dat onder meer de getuige [getuige 2] de status blijft behouden van een bij schriftuur opgegeven getuige. Dat standpunt brengt mee dat de Advocaat-Generaal in deze zaak een gemotiveerde beslissing had moeten geven ten aanzien van alle eertijds opgegeven getuigen, onder wie de getuigen van wie de verdediging alsnog schriftelijk te kennen had gegeven dat zij de oproeping niet wenste.(4) Daarmee is geen redelijk belang gediend en een en ander druist in tegen een efficiënte procesvoering. Redelijke toepassing van de wettelijke regeling brengt mijns inziens mee dat, hoewel de regeling daarin niet uitdrukkelijk voorziet, de verdediging alsnog, voordat de Advocaat-Generaal zijn beslissing als bedoeld in art. 410, derde lid in verbinding met art. 264, eerste lid, Sv heeft gegeven, schriftelijk aan de Advocaat-Generaal kan berichten dat het verzoek met betrekking tot bepaalde in de appelschriftuur genoemde getuigen niet wordt gehandhaafd. Dan zal de Advocaat-Generaal ten aanzien van die getuigen geen beslissing hoeven te geven. Ook de rechter zal zich in zoverre niet meer over de in de appelschriftuur genoemde getuigen hoeven uit te spreken, laat staan dat het criterium van art. 288 Sv nog een rol speelt.
5.5 Vervolgens rijst de vraag of het feit dat de raadsvrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd dat zij zich in haar brief van 12 maart 2007 ten aanzien van [getuige 2] heeft vergist en dat zij verzoekt deze alsnog op te roepen, betekent dat dat verzoek als een ter terechtzitting gedaan nieuw verzoek moet worden beschouwd, waarbij het noodzaakcriterium geldt, of dat dit meebrengt dat [getuige 2] (weer of nog steeds) als een bij de appelschriftuur opgegeven getuige moet worden beschouwd, zodat het verzoek aan de hand van het criterium van art. 288 Sv moet worden beoordeeld. Ik meen, zij het na aarzeling, dat die vraag in eerstbedoelde zin moet worden beantwoord. Die aarzeling vindt zijn grond daarin dat het op zichzelf toe te juichen is dat de verdediging zich tijdig beraadt op de vraag welke getuigen zij nu werkelijk wil horen en laat weten welke getuigen alsnog kunnen afvallen. Dat is zowel in het belang van een doelmatige verdediging als in dat van een efficiënte procesvoering. Een onpraktische wettelijke regeling kan zo op een praktischer manier worden toegepast. Verplicht is de verdediging tot een dergelijke handelwijze echter niet. Dan is er wat voor te zeggen om ter terechtzitting de mogelijkheid tot herstel van een kennelijke vergissing bij die nadere standpuntbepaling te bieden.
Maar daar staat tegenover dat de Advocaat-Generaal van een nader door de verdediging ingenomen standpunt moet kunnen uitgaan en dat voor hem duidelijk moet zijn van welke getuigen uiteindelijk de oproeping wordt verlangd en waarover hij heeft te beslissen. Een andere opvatting heeft tot gevolg dat wordt genegeerd dat de Advocaat-Generaal in deze zaak zijn standpunt ten aanzien van de getuige [getuige 2] niet tijdig heeft kunnen bepalen. Ook dat kan nadelig zijn voor een efficiënte en voortvarende behandeling van de zaak. Het is in een geval als het onderhavige immers denkbaar dat de Advocaat-Generaal - ware hij op de hoogte geweest van het feit dat de verdediging het horen van een bepaalde in de schriftuur opgegeven getuige, ondanks een andersluidende nadere brief, toch op prijs stelde - die getuige zou hebben opgeroepen om eventueel de noodzaak van een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting en daarmee vertraging in de afdoening van de zaak te voorkomen.
Uiteindelijk meen ik dus dat, nu de raadsvrouw een niet voor misverstand vatbaar nader standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de eerder bij de schriftuur opgegeven getuigen in die zin dat zij de oproeping van onder meer [getuige 2] niet meer wenste, zij daaraan mocht worden gehouden en dat op haar alsnog ter terechtzitting gedane verzoek het noodzakelijkheidscriterium moest worden toegepast.(5)
5.6 Uit het voorgaande vloeit voort dat naar mijn mening het Hof de juiste maatstaf heeft toegepast. 's Hofs oordeel acht ik ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verbalisant [getuige 5] al zou worden gehoord en de aard van de vragen die de verdediging wilde stellen (zie daarover ook wat ik hieronder in rubriek 6 in het bijzonder in noot 9 opmerk). Het middel faalt dus.
5.7 In dit verband heb ik me nog afgevraagd hoe bij een vernietiging en verwijzing of terugwijzing van de zaak moet worden geoordeeld over de oorspronkelijke appelschriftuur en de daarbij opgegeven getuigen.(6) Bij een verwijzing bepaalt de Hoge Raad dat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dat betekent mijns inziens dat daarbij ook (weer) de eertijds ingediende appelschriftuur uitgangspunt dient te zijn voor wat betreft de beoordeling van getuigenverzoeken e.d.; een "nieuwe" schriftuur kan gelet op de termijn van art. 410, eerste lid Sv niet met vrucht worden ingediend. Anders zou ten aanzien van de nieuwe behandeling in hoger beroep voor wat betreft de getuigen die de verdediging wenst te horen nimmer het criterium van het verdedigingsbelang gelden. Immers, wel bestaat de mogelijkheid om ingevolge art. 414 Sv getuigen op te geven, maar voor zover deze niet kunnen gelden als bij een appelschriftuur opgegeven getuigen, zal slechts het noodzaakcriterium gelden.(7) Een en ander zou de ongerijmde en onaanvaardbare consequentie hebben dat in het geval dat het eerste Hof het verzoek ten onrechte met toepassing van het noodzaakcriterium heeft afgewezen en zijn arrest daarom is vernietigd, het nieuwe Hof nooit een andere maatstaf dan datzelfde noodzaakcriterium zou hoeven toe te passen.
Als deze gedachtegang juist is, verdient het wellicht aanbeveling om aan deze consequentie van de wet voor wat betreft de procedure na cassatie in het te wijzen arrest aandacht te schenken, eventueel in de verwijzingsopdracht. Mogelijk kunnen aldus fouten of vergissingen en een eventuele tweede cassatie worden voorkomen.
Verder zou - aangenomen dat een nader standpunt van de verdediging, zoals in deze zaak vervat in de brief van de raadsvrouw van 12 maart 2007, in de "eerste" procedure in hoger beroep relevant is, zoals ik hiervoor heb verdedigd - daarbij tevens aandacht kunnen worden besteed aan de vraag of een zodanig nader standpunt "doorwerkt", in die zin dat (de A-G en) het Hof na verwijzing alleen het verzoek met betrekking tot de overblijvende getuigen van de appelschriftuur aan de hand van art. 288 Sv zal dienen te beoordelen. Ook daarvoor is wel iets te zeggen, maar ik ben niettemin geneigd om die vraag ontkennend te beantwoorden om de toepassing van de regeling zo eenvoudig mogelijk te houden. De zaak moet op het bestaande hoger beroep opnieuw worden berecht. Dat betekent dat in beginsel standpuntbepalingen in de eerdere appelprocedure buiten beschouwing moeten blijven, maar niet, zoals hiervoor betoogd, het gegeven dat bij de appelschriftuur getuigen zijn opgegeven. Bij de nieuwe behandeling van de zaak moet de verdediging niet verder in haar vrijheid worden beperkt. De wettelijke regeling heeft toch al tot gevolg dat zij geen nieuwe getuigen kan opgeven ten aanzien van wie het verdedigingscriterium geldt. Bovendien zijn bij een andere opvatting mogelijk complicaties te duchten wanneer bijvoorbeeld de zaak naar een ander gerecht wordt verwezen en na verwijzing een andere raadsman optreedt.
5.8 Een nadeel van de hiervoor verdedigde opvatting is dat ook na partiële vernietiging en terugwijzing of verwijzing de appelschriftuur bepalend blijft, terwijl in die situatie die schriftuur voor wat betreft de daarin genoemde getuigen vaak niet meer zal aansluiten op de juridische werkelijkheid die na het ingrijpen van de Hoge Raad is ontstaan. Als bijvoorbeeld de zaak alleen voor wat betreft de strafoplegging is vernietigd en verwezen, zullen die eerder opgegeven getuigen, die meestal van belang zullen zijn voor de beslissing met betrekking tot de vraag of het tenlastegelegde bewezen is, slechts bij uitzondering nog relevant kunnen zijn. Toch zou daarover in een zodanig geval nog moeten worden beslist. Dat is echter de consequentie van de wettelijke regeling waarbij zo'n bepalende rol is toegekend aan de appelschriftuur.(8) Ook op dit punt was de regeling van het oude art. 414, tweede lid, Sv beter. De verdediging kon in het licht van de nieuw ontstane situatie bepalen welke getuigen eventueel van belang waren en deze opgeven, maar kon er dan ook aanspraak op maken dat haar verzoek aan de hand van het verdedigingscriterium werd beoordeeld.
5.9 Het lijkt mij van belang dat de hiervoor onder 5.7 en 5.8 aan de orde gestelde vragen worden beantwoord, waarbij het er uiteindelijk minder toe doet hoe dat antwoord luidt dan dat er duidelijkheid wordt verschaft.
6.1 Het derde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de verbalisant [getuige 3].
6.2 Het Hof heeft het verzoek afgewezen omdat dit verzoek onvoldoende was gemotiveerd. Daarin ligt mijns inziens besloten, dat gelet op die gebrekkige onderbouwing van het verzoek, de noodzaak tot het oproepen van de getuige niet was gebleken. Tussen het een en het ander bestaat verband. Als de motivering van een verzoek niet met enige precisie duidelijk maakt wat doel en strekking daarvan is, lijkt de conclusie voor de hand te liggen dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. Het Hof heeft zo gezien dus de juiste maatstaf toegepast.
6.3 Meergenoemde brief van de raadsvrouw houdt in dit verband in wat in de toelichting op het middel is weergegeven. Verder heeft de raadsvrouw ter terechtzitting op dit punt mijns inziens niets wezenlijks aangevoerd. Gesteld wordt "dat het onderzoek niet is uitgevoerd conform de eigen richtlijnen van de politie", zonder enige nadere toelichting om welke richtlijnen het zou gaan en op welk punt die dan niet zouden zijn nageleefd.(9) Haar brief is zo mogelijk nog vager nu daarin sprake is van "de mate waarin hij ([getuige 3]) de Aanwijzing van de PG's heeft nageleefd". Ik wijs verder bij wijze van voorbeeld nog op de vragen die de raadsvrouw gesteld wilde zien "over de keuzen die hij ([getuige 3]) bij de samenstelling van het proces-verbaal heeft gemaakt".
6.4 Tegen de achtergrond van de motivering van het verzoek, waarin slechts met vaagheid wordt aangegeven waarom en waarover de verbalisant [getuige 3] zou moeten worden ondervraagd, en de aard van sommige vragen, die de indruk wekken slechts onderdeel te kunnen zijn van een "fishing expedition", acht ik 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
6.5 Het middel faalt.
7. Vanwege de gegrondheid van het eerste middel concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 1 april 2008, LJN BC6743.
2 Wel trof ik in het dossier nog een brief aan van de Advocaat-Generaal, ook gedateerd 12 maart 2007 waarin kort gezegd wordt medegedeeld dat de bij appelschriftuur gedane verzoeken, bij gebreke van een motivering daarvan niet kunnen worden beoordeeld. Of die brief na het telefoongesprek van dezelfde datum nog is verstuurd blijkt niet. In ieder geval kan redelijkerwijs worden aangenomen dat de raadsvrouw daarop bij haar brief van 12 maart 2007 niet kan hebben gereageerd.
3 Bij brief van 9 februari 2007 had de raadsvrouw, zoals opgemerkt, "vooralsnog" de wens om die veertien getuigen te horen gehandhaafd.
4 Het Hof zou alleen een gemotiveerde beslissing moeten geven ingeval alsnog om oproeping van de door de A-G geweigerde getuigen zou worden verzocht, wat voor de meeste in de appelschriftuur genoemde getuigen niet is geschied.
5 Iets anders is dat ik mij eerder onder de gegeven omstandigheden een toewijzing van het verzoek had kunnen voorstellen. De zaak moest toch al in verband met andere onderzoekswensen worden aangehouden.
6 In de wetsgeschiedenis heb ik daarover niets kunnen vinden.
7 Ingevolge het oude art. 414, tweede lid, Sv konden net als in eerste aanleg zonder meer getuigen worden opgegeven, waarbij het verdedigingscriterium gold.
8 Wel zal, als in het gegeven voorbeeld bij vergissing niet of op de verkeerde manier wordt beslist ten aanzien van de getuigen in de appelschriftuur, een daarop gerichte cassatieklacht veelal bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden.
9 [Getuige 5] en [getuige 2] waren in ieder geval gewoon aan het surveilleren toen een geparkeerde camper hun aandacht trok (het was 30 november). Voordat zij het kenteken hadden kunnen opvragen kwam een man, de verdachte, die camper uit en deelde mee dat hij daar met zijn vrouw een kopje koffie zat te drinken. Ik zou niet weten wat de verbalisanten in strijd met welke richtlijn dan ook zouden hebben gedaan. Het antwoord op de vraag "waarom zij ter plaatse waren" is het vragen naar de bekende weg.
Uitspraak 16‑02‑2010
Inhoudsindicatie
1. Afwijzing getuigenverzoeken. Maatstaf. 2. Procedure na terugwijzing. Ad 1. Een ttz. gedaan verzoek tot het horen van een getuige kan slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288.1.b en c Sv. Het Hof heeft door te overwegen dat het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige X wordt afgewezen nu "daartoe de noodzaak niet bestaat" de verkeerde maatstaf aangelegd (vgl. HR LJN BC6743). ’s Hofs kennelijk oordeel dat de brief van de raadsvrouwe van 12-3-2007 (o.m. inhoudend dat werd afgezien van het horen van getuige Y) wat betreft de getuige Y meebracht dat die getuige niet meer kon gelden als een bij appelschriftuur opgegeven getuige en dat de omstandigheid dat de raadsvrouwe eerst ttz. van 23-3-2007 heeft meegedeeld dat in die brief abusievelijk van de getuige Y is afgezien, daarin geen verandering brengt, is onjuist noch onbegrijpelijk. Gelet daarop heeft het Hof bij de afwijzing van die getuige de juiste maatstaf aangelegd. Het verzoek tot het horen van getuige Z heeft het Hof afgewezen "nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd". Nu het Hof niet heeft aangegeven a.d.h.v. welke maatstaf het verzoek is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek ontoereikend gemotiveerd (vgl. HR LJN BC5977). Ad 2. De HR vindt aanleiding om de door de waarnemend AG opgeworpen vraag te bespreken hoe na verwijzing of terugwijzing van een zaak moet worden geoordeeld over de bij de oorspronkelijke appelschriftuur a.b.i. art. 410 Sv door de verdachte gedane opgave van getuigen en deskundigen. De wet behelst in dit opzicht geen nadere voorziening, terwijl niet blijkt dat genoemde vraag bij de totstandkoming van het huidige art. 410 Sv door de wetgever onder ogen is gezien. Op grond van o.a. eerdere jurisprudentie, wetteksten en wetgeschiedenis neemt de HR aan dat art. 410.3 Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414.2, 2e volzin, en art. 418.3 Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de HR niet van toepassing zijn. Dat betekent dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263.2 t/m 5, en art. 264 Sv onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door verdachte ingesteld h.b., de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418.2 Sv. Dat betekent dat ook dan, ingeval de berechting in 1e aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping van een door de verdediging o.b.v. art. 414 jo. art. 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ttz. in 1e aanleg, dan wel door de R-C is gehoord, door het hof kan worden geweigerd o.g.v. het noodzaakcriterium. Daarmee strookt aan te nemen dat de A-G bij het hof waarnaar de zaak is verwezen of teruggewezen oproeping van een zodanige getuige of deskundige eveneens aan de hand van die maatstaf kan weigeren.
16 februari 2010
Strafkamer
Nr. 08/00511
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 november 2007, nummer 22/000724-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
1.2. Mr. De Boer, voornoemd, heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van de middelen
2.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuige [getuige 1] te horen. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuige [getuige 2] te horen. Het derde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuige [getuige 3] te horen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.2.1. De verdachte heeft op 2 februari 2006 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 2 februari 2006. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een 'Appelschriftuur (410 Sv.)', die blijkens een daarop geplaatste aantekening op 15 februari 2006 is ingekomen, en waarin de oproeping van een aantal getuigen wordt verzocht. Deze brief houdt het volgende in:
"Ex art. 410, lid 3 Sv. wijst appellant erop dat zij ter terechtzitting in hoger beroep de navolgende getuigen wil horen:
* [Getuige 4] (...)
* [Getuige 1] (...)
* [Getuige 5], Politie Zuid-Holland zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard;
* [Getuige 2], Politie Zuid-Holland zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard (...)"
2.2.2. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich eveneens een brief van de raadsvrouwe van de verdachte van 12 maart 2007 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze brief houdt het volgende in:
"Hierbij verzoek ik u in het belang van de verdediging een aantal getuigen voor de zitting van 23 maart op te roepen c.q. te dagvaarden. De verdediging ziet af van de meeste getuigen zoals vermeld in de appèlschriftuur. Slechts drie getuigen resteren. Daarnaast volgt een tweetal niet in die lijst genoemde getuigen. Het zijn:
- [getuige 4] (...).
- [getuige 1] (...).
- [getuige 5] (...).
- [getuige 3], brigadier van politie Zuid-Holland-Zuid, afdeling jeugd- en zedenpolitie.
[Getuige 3] heeft nagenoeg alleen bijna het hele proces-verbaal verzorgd. De verdediging wil hem vragen stellen over de wijze waarop hij [getuige 4] heeft bevraagd; waarom hij slechts een bepaald gedeelte van het dagboek in het proces-verbaal heeft gevoegd; waarom hij het onderzoek heeft gedraaid met alleen de bijstand van een aspirant van politie; de keuzen die hij bij de samenstelling van het proces-verbaal heeft gemaakt. De mate waarin hij de Aanwijzing van de PG's heeft nageleefd.
- [Getuige 6] (...)."
2.2.3. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich voorts een brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof van 20 maart 2007 aan de raadsvrouwe. Deze brief houdt in:
"Het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 1] zal niet worden ingewilligd. Deze getuigen zijn reeds bij de rechter-commissaris gehoord, in aanwezigheid van de verdediging. De verdediging is derhalve reeds voldoende in de gelegenheid geweest vragen aan deze getuigen te stellen.
Het verzoek tot het oproepen van [getuige 5] en [getuige 3] zal eveneens niet worden ingewilligd. In uw brief voert u geen feiten en/of omstandigheden aan die mij nopen tot het oproepen van deze getuigen. Vooralsnog mag het erop worden gehouden dat de verklaringen van deze getuigen niet van belang zijn voor enig door het Hof te nemen beslissing."
2.2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2007 houdt in dat de verdediging als getuigen heeft meegebracht [getuige 6] en [getuige 1] en voorts:
"Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsvrouw mede dat naast de getuige [getuige 1] ook [getuige 6] thans als getuige aanwezig is.
Voorts deelt zij mede bij haar voornoemde fax van 12 maart 2007 vergeten te zijn op te geven dat zij ook [getuige 2] van de Politie Zuid Holland Zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard als getuige wenst te horen.
De raadsvrouw vat vervolgens hierop kort al haar verzoeken samen:
- het horen als getuige van de vijf in haar fax d.d. 12 maart 2007 genoemde personen, alsmede [getuige 2];
(...)
De getuige [getuige 1] heeft als vriendin van de verdachte alles van dichtbij meegemaakt en kan vertellen over wat er na het opmaken van de verschillende processen-verbaal is gebeurd.
Met betrekking tot mijn verzoek tot het horen van de drie verbalisanten merk ik op dat [getuige 5] en [getuige 2] hebben gereageerd op een oproep en pas 2 maanden na het plaatsvinden van het vermeende feit hun bevindingen hebben genoteerd. Het gaat daarbij alleen over het al dan niet beslagen zijn van de ramen van de camper en het vastmaken door de verdachte van zijn manchetknoopje, maar ook de vraag hoe de verbalisanten bepaalde dingen te weten zijn gekomen en waarom ze ter plaatse waren. Het onderzoek is niet uitgevoerd conform de eigen richtlijnen van de politie en het is van belang te weten waarom in casu van die richtlijnen is afgeweken. Het nalopen van de totstandkoming van het gehele proces-verbaal is van belang.
(...)
Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:
- Het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 1] en de verbalisant [getuige 2] wordt afgewezen, nu daartoe de noodzaak niet bestaat. Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen als getuige van de verbalisant [getuige 2] overweegt het hof in het bijzonder dat de raadsvrouw in haar fax van 12 maart 2007 het aantal te horen getuigen expliciet heeft beperkt. [Getuige 1] is reeds door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging gehoord.
- Het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 3] wordt afgewezen, nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd.
(...)"
2.3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de ter terechtzitting meegebrachte getuige [getuige 1] een onjuiste maatstaf heeft toegepast.
2.3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 maart 2007 heeft de raadsvrouwe aldaar het verzoek gedaan tot het horen van de meegebrachte getuige [getuige 1]. Een zodanig verzoek kan slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv. Het Hof heeft door te overwegen dat het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige wordt afgewezen nu "daartoe de noodzaak niet bestaat" de verkeerde maatstaf aangelegd (vgl. HR 1 april 2008, LJN BC6743).
2.3.3. Het eerste middel is dus terecht voorgesteld.
2.4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] met hantering van een onjuiste maatstaf, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
2.4.2. De raadsvrouwe heeft bij appelschriftuur verzocht om oproeping van een aantal getuigen, onder wie de getuige [getuige 2], maar heeft bij brief van 12 maart 2007 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof medegedeeld af te zien van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen, behalve wat betreft de getuigen [getuige 4], [getuige 1] en [getuige 5]. Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2007 heeft de raadsvrouwe medegedeeld dat in die brief abusievelijk is afgezien van de getuige [getuige 2] en heeft zij alsnog verzocht [getuige 2] als getuige te horen. Het Hof heeft dit verzoek als niet noodzakelijk afgewezen.
2.4.3. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de brief van de raadsvrouwe van 12 maart 2007 wat betreft de getuige [getuige 2] meebracht dat die getuige niet meer kon gelden als een bij appelschriftuur opgegeven getuige en dat de omstandigheid dat de raadsvrouwe eerst ter terechtzitting van 23 maart 2007 heeft meegedeeld dat in die brief abusievelijk van de getuige [getuige 2] is afgezien, daarin geen verandering brengt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Gelet daarop heeft het Hof bij de afwijzing van die getuige de juiste maatstaf aangelegd.
2.4.4. Het tweede middel faalt.
2.5.1. Het derde middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 3].
2.5.2. Het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 3] heeft het Hof afgewezen "nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd". Nu het Hof niet heeft aangegeven aan de hand van welke maatstaf het verzoek is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek ontoereikend gemotiveerd (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC5977, NJ 2008, 313, rov. 4.5).
2.5.3. Het derde middel slaagt.
3. Beschouwing in verband met de procedure na terugwijzing
3.1. Hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en terugwijzing moet volgen. De Hoge Raad vindt aanleiding om de in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal opgeworpen vraag te bespreken hoe na verwijzing of terugwijzing van een zaak moet worden geoordeeld over de bij de oorspronkelijke appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv door de verdachte gedane opgave van getuigen en deskundigen.
3.2. De wet behelst in dit opzicht geen nadere voorziening, terwijl niet blijkt dat genoemde vraag bij de totstandkoming van het huidige art. 410 Sv door de wetgever onder ogen is gezien.
3.3. In het geval dat in een cassatieprocedure de Hoge Raad een uitspraak vernietigt en de zaak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, op de voet van art. 440 Sv verwijst dan wel terugwijst teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, heeft de rechter die na verwijzing of terugwijzing moet oordelen tot taak het onderzoek binnen de uit de beslissing van de Hoge Raad voortvloeiende grenzen geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (vgl. HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308, rov. 5.3).
3.4. Art. 410 Sv is in zijn huidige vorm ingevoerd bij de wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), hierna: de Wet.
In zijn arrest van 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, heeft de Hoge Raad een uiteenzetting gegeven van de bij de Wet herziene regeling ten aanzien van de opgave door de verdachte van getuigen en deskundigen in hoger beroep en heeft hij die regeling op een aantal punten verduidelijkt.
3.5. In het verband van de onderhavige beschouwing zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 410 Sv:
"1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.
2. De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.
3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.
4. Ingeval door de verdachte geen schriftuur als bedoeld in het eerste lid wordt ingediend, dient hij binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank als bedoeld in artikel 410a, eerste lid, een schriftuur in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, met een opgave van de redenen voor het instellen van het hoger beroep. Deze verplichting geldt niet in het geval, omschreven in artikel 410a, tweede lid."
- art. 414 Sv:
"1. De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.
2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.
3. Het slachtoffer of de nabestaande die in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om te verklaren op grond van artikel 302, kan van zijn voornemen daartoe schriftelijk kennis geven aan de advocaat-generaal of het gerechtshof. Artikel 260, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing."
- art. 418 Sv:
"1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.
2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.
3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten."
3.6. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, geldt ingevolge de Wet alleen nog het verdedigingsbelang als maatstaf bij de beoordeling van door de verdachte opgegeven getuigen en deskundigen als deze tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven en het geen getuigen en deskundigen betreft als bedoeld in art. 410, derde lid, laatste volzin en art. 418, tweede lid, Sv. Indien het in geval van een zodanig beroep gaat om een getuige of deskundige die niet bij appelschriftuur is opgegeven - waarmee is gedoeld op getuigen en deskundigen die op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv zijn opgegeven (vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ3295, rov. 3.5.1) - geldt het noodzaakcriterium (art. 414, tweede lid, tweede volzin, en art 418, derde lid, Sv).
3.7. Art. 410, eerste lid, Sv bepaalt in dit verband dat een verdachte binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep zo'n appelschriftuur kan indienen. Niet is voorzien in een regeling voor een na de beslissing van de Hoge Raad opgemaakte opgave van getuigen en deskundigen die vergelijkbaar is met de regeling die bij het instellen van het appel geldt.
3.8. Vóór de inwerkingtreding van de Wet kwam na verwijzing of terugwijzing geen betekenis toe aan de opgave van getuigen en deskundigen op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv in de procedure in hoger beroep die voorafging aan de cassatieprocedure. De verdediging kon na verwijzing of terugwijzing op de voet van die bepalingen opnieuw opgave doen van getuigen en deskundigen. Die opgave vergde een beoordeling door de rechter volgens de maatstaf van het verdedigingsbelang. De vraag dient zich aan of de wetgever met de introductie van de opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur daarin verandering heeft willen brengen.
In de wetgeschiedenis zijn daarvoor geen aanknopingspunten te vinden. Daarbij komt dat aan de toepasselijkheid van art. 410, eerste lid in verbinding met het derde lid, Sv na verwijzing of terugwijzing niet onaanzienlijke bezwaren kleven.
In de eerste plaats zou de "doorwerking" van de oorspronkelijke appelschriftuur meebrengen dat de advocaat-generaal bij het hof waarnaar de zaak door de Hoge Raad is verwezen of teruggewezen alle in die schriftuur opgegeven getuigen en deskundigen dient op te roepen, tenzij hij aanleiding ziet om die oproeping op de voet van art. 410, derde lid, Sv te weigeren.
De advocaat-generaal bij dat hof zal dan dus ook dienen te beslissen omtrent getuigen en deskundigen aan het horen waarvan door de verdediging na verwijzing of terugwijzing wellicht geen behoefte meer bestaat. Voorts laat zich in het bijzonder bij partiële vernietiging denken dat het horen van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen en deskundigen, gelet op de door de verwijzingsinstructie van de Hoge Raad afgebakende omvang van het onderzoek, niet meer relevant is.
Een en ander komt een efficiënte procesvoering niet ten goede.
Ten slotte bestaat het bezwaar dat de verdediging, indien zij in een procedure na verwijzing of terugwijzing andere dan de eerder bij appelschriftuur opgegeven getuigen of deskundigen wil doen horen - hetgeen mede gelet op de gang van de procedure tot dan toe in de rede kan liggen - bij opgave op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv, gelet op de tekst van art. 418, derde lid, Sv, geen aanspraak kan maken op hantering door de rechter van het criterium van het verdedigingsbelang. Dat laat zich moeilijk rijmen met de aard van de procedure na verwijzing of terugwijzing, zoals die hiervoor onder 3.3 is uiteengezet.
3.9. Op grond van een en ander moet worden aangenomen dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid, tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn.
3.10. Dat betekent dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden.
Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv. Dat betekent dat ook dan, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping van een door de verdediging op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, door het hof kan worden geweigerd op grond van het noodzaakcriterium. Daarmee strookt aan te nemen dat de advocaat-generaal bij het hof waarnaar de zaak is verwezen of teruggewezen oproeping van een zodanige getuige of deskundige eveneens aan de hand van die maatstaf kan weigeren.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 februari 2010.