Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-01-2018, nr. 200.176.437/01

de faillissementen van

PHARMA BIO-RESEARCH INTERNATIONAL B.V.,

PHARMA BIO-RESEARCH LABORATORIES B.V.,

PHARMA BIO-RESEARCH CONSULTANCY B.V.,

PHARMA BIO-RESEARCH CLINICS BV EN

PHARMA SCIENCES INTERNATIONAL B.V.,

kantoorhoudende in Emmen,

2. [de curator] voor zichzelf,

wonende te [A] ,

appellanten,

gedaagden in eerste aanleg,

appellanten gezamenlijk te noemen: de curator,

advocaat mr. R.F. Feenstra,

tegen

ATROPA BELLADONNA B.V.,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

eiseres in eerste aanleg,

hierna te noemen: Atropa,

advocaat mr. J.M. van den Berg, kantoorhoudend te Amsterdam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

9 april 2014 en 3 juni 2015 (zoals is hersteld bij vonnis van 7 oktober 2015), die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 augustus 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- de gehouden pleidooien, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

De curator vordert in hoger beroep, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat weergegeven:

I. Het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van Atropa af te wijzen,

II. In geval van vernietiging van het vonnis, dan wel gedeeltelijke vernietiging van het vonnis in zoverre dat alleen de veroordelingen van de curator pro sé zouden worden vernietigd, Atropa te veroordelen tot terugbetaling van het reeds aan haar voldane bedrag van € 379.673,56, met veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf

22 oktober 2015 tot aan de dag der algehele betaling door Atropa aan de curator pro sé;

III. Atropa te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente hierover.

Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.

Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Met het vorenstaande als uitgangspunt heeft het hof zelf de feiten vastgesteld en daarbij rekening gehouden met hetgeen in genoemde grief is aangevoerd. Gelet hierop heeft de curator geen belang bij afzonderlijke bespreking van deze grief. De grief kan niet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

Pharma Bio-Research International B.V. (PBR) en Pharma Sciences International

B.V. (PSI) zijn onderdeel van een groep vennootschappen die actief was op het gebied van

het geneesmiddelenonderzoek. PBR heeft drie dochtervennootschappen: Pharma Bio-

Research Laboratories B.V., Pharma Bio-Research Clinics B.V. en Pharma Bio-Research

Consultancy B.V.

De aandelen van PBR worden gehouden door de holding-vennootschap Pharma Bio Research Group B.V. (PBRG), waarvan [B] en [C] aandeelhouder waren. [C] was daarnaast ook aandeelhouder van PSI. [C] was tevens (enig) aandeelhouder van Atropa (voorheen geheten [C] Beheer B.V., hierna: JBB).

Op 30 september 1998 heeft Atropa, toen nog JBB, aan PSI een geldlening verstrekt van fl. 2.000.000,-.

Bij vonnis van 29 juni 1999 heeft de toenmalige rechtbank Assen surseance van betaling verleend aan PBR en PSI. mr. [de curator] is daarbij tot bewindvoerder benoemd.

Tijdens de surseance van betaling is gezocht naar mogelijkheden om een doorstart

te realiseren van de ondernemingen van de vennootschappen. Daarbij is als externe partij

Trimoteur Holding B.V. (hierna: Trimoteur) een investeringsmaatschappij betrokken, die ook reeds voor de surseance in beeld was. De onderhandelingen hebben ertoe geleid dat er twee hierna nader te noemen overeenkomsten tot stand zijn gekomen.

Op 2 juli 1999 hebben [B] en [C] , PBRG en Trimoteur een

overeenkomst gesloten op grond waarvan [B] en [C] de aandelen in

PBRG aan Trimoteur hebben verkocht. Deze overeenkomst is neergelegd in een akte

d.d. 26 juli 1999 (hierna: de aandelenovereenkomst).

Bij vonnis van 6 juli 1999 is de surseance ingetrokken en zijn PBR en PSI in staat van faillissement verklaard. Op dezelfde dag zijn ook de drie dochtervennootschappen van PBR in staat van faillissement verklaard.

Op 5/6 juli 1999 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Trimoteur, PBRG, AMRO Bank N.V., de Belastingdienst en de curator op grond waarvan de activa van de failliete vennootschappen aan Trimoteur zijn verkocht.

In een eerste schriftelijke neerlegging hiervan, die meteen aansluitend aan de bereikte overeenstemming is opgemaakt, staat onder meer vermeld:

"Akkoord

Ter uitvoering van deze overeenkomst zal de curator met alle schuldeisers een accoord (proberen te) sluiten inhoudende dat alle schuldeisers met inachtneming van het onderstaande tegen finale kwijting een percentage van hun vorderingen krijgen betaald.

(…)

Concurrente schuldeisers

Pharma Bio-Research Group betaalt tegen finale kwijting veertig percent van iedere boedel- en/of faillissementsvordering van de concurrente schuldeisers van de failliete Pharma-Bio-vennootschappen, betaling zal geschieden in de maanden december 1999, september 2000 en juli 2001, steeds voor een derde van het aan de onderwerpelijke schuldeisers verschuldigde bedrag."

De overeenkomst is vervolgens door de curator neergelegd in een akte d.d.

22 juli 1999 (hierna: de activaovereenkomst).

In die akte is, voor zover hier van belang, opgenomen:

"3.2 De curator en de koper [hof: Trimoteur c.q. PBRG] zijn overeengekomen dat de koopsom met betrekking tot voormelde immateriële activa gelijk is aan het bedrag dat vereist is om aan de preferente schuldeisers van Pharma 80% en aan de concurrente schuldeisers 40% van hun schuldvorderingen te betalen.

Bij benadering zat dit een bedrag van ƒ 7.500.000,- belopen.

De betaling aan de preferente en concurrente schuldeisers door de koper zal in drie, gelijke, tranches

plaatsvinden en wel als volgt:

- 1/3 gedeelte uiterlijk 31 december 1999;

- 1/3 gedeelte uiterlijk 30 september 2000:

- 1/3 gedeelte uiterlijk 31 juli 2001 (...) "

(...)

10. Bestuurdersaansprakelijkheid

De curator, Bedrijfsvereniging en de Belastingdienst zien af van eventuele vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

De curator sluit onderhavige overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde van goedkeuring door de Rechter-Commissaris en verkrijging door Trimoteur van (de meerderheid van) de aandelen in Pharma Bio Research Group B.V."

De heer [D] (hierna: [D] ), heeft in de hoedanigheid van accountant van Atropa (toen nog JBB) bij brief van 3 augustus 1999 het navolgende geschreven: "In vervolg op mijn eerder schrijven aan u dd 30 juli 1999 bericht ik u dat de lening ad fl 2 mnl van [C] Beheer BV aan Pharma Sciences International BV (PSI) een concurrente vordering is op PSI. (…) wij ook voor deze vordering een opgaaf omtrent de hoogte van het uitdelingspercentage van u willen vernemen.

Met dit schrijven melden wij de vordering op de boedel bij u aan."

De in rov. 3.11. genoemde vordering is door de curator betwist en er is een renvooiprocedure gevolgd. Bij tussenvonnis van 9 april 2003 heeft de toenmalige rechtbank Assen in deze procedure overwogen, voor zover hier van belang:

"uit alle hiervoor genoemde getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid, dat [C] heeft gevraagd of de onderhavige regeling ook van toepassing zou zijn op de vorderingen van Atropa op PSI en evenmin dat haar is medegedeeld dat de regeling uitsluitend zou gaan gelden voor externe crediteuren en in geen geval voor de door haar bedoelde vennootschappen, zodat de curator het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd "

Bij eindvonnis van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank bepaald dat de vordering

van Atropa als concurrente vordering ter hoogte van € 949.183,89 in het faillissement van

PSI wordt toegelaten.

Het eindvonnis van de rechtbank is in zoverre bekrachtigd door een arrest van het

toenmalige Gerechtshof Leeuwarden van 9 juli 2008 (ECLI:NL:GHLEE:2008:BD7196), dat in kracht van gewijsde is gegaan.

In dat arrest wordt, voor zover hier van belang, overwogen:

"9. De curator stelt zich in de grieven en de daarop gegeven toelichting op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van Atropa in beginsel vallen onder artikel 3.2. van de overnameovereenkomst, nu de tekst van dat artikel geen uitzonderingen vermeldt op de daarin genoemde preferente en concurrente crediteuren. De rechtbank miskent daarmee volgens de curator dat er vóór de totstandkoming van de overname-overeenkomst al een overeenkomst was gesloten tussen Trimoteur enerzijds en [B] en [C] , als toenmalig aandeelhouders van de PBR Group en als anderszins belanghebbenden anderzijds.

Deze overeenkomst betreft de op 26 juli 1999 ondertekende overeenkomst tot verkoop van de aandelen in de PBR Group door [B] en [C] aan Trimoteur (hierna aan te duiden als: de aandelenovereenkomst). In het kader van de onderhandelingen over deze aandelenovereenkomst is op enig moment door Trimoteur een ongedateerde fax naar [B] gezonden waarin een voorstel wordt gedaan "voor de samenwerking in zake de doorstart van Bio-Pharma" (dit faxbericht zal hierna worden aangeduid als: de intentieverklaring). In de intentieverklaring wordt onder het kopje "Ons begrip van de situatie" eerst melding gemaakt van de door [C] aan PSI "verstrekte lening van ca. 2 mio gulden (plus rente) terwijl deze lening vervolgens in de tekst onder het kopje "Ons voorstel" niet meer wordt genoemd. Omdat de aandelenovereenkomst er bovendien onder meer in voorzag dat bij latere vervreemding van de door Trimoteur te verwerven aandelen in de PBR Group, [B] en [C] voor de helft zouden meedelen in de waardestijging van de aandelen (de zogenaamde 50%-regeling), betekent dit volgens de curator dat [B] en [C] als direct en indirect aandeelhouders van de gefailleerde vennootschappen door aanvaarding van de door Trimoteur voorgestelde 50%-regeling (impliciet) afstand hebben gedaan van hun belangen in deze vennootschappen. Hierbij past volgens de curator niet dat Atropa ook nog eens in aanmerking zou komen voor de regeling voor de gewone handelscrediteuren als voorzien in artikel 3.2. van de overname-overeenkomst.

10. Het hof overweegt het volgende. In aanvulling op de terechte constatering van de rechtbank dat artikel 3.2. van de overname-overeenkomst op zich zelf de vordering van Atropa niet uitsluit, geldt dat de curator in zijn betoog ten onrechte geen onderscheid maakt tussen Atropa (de rechtspersoon) en [C] (aandeelhouder en bestuurder van Atropa) en evenmin tussen [C] in haar hoedanigheid van bestuurder van Atropa en [C] in haar hoedanigheid van (toenmalig) aandeelhouder van de PBR Group. Hierbij is dan van belang dat de lening waarvan in deze procedure verificatie wordt gevorderd, verstrekt is door Atropa terwijl de intentieverklaring ziet op de positie van [C] in privé en/of in haar positie als aandeelhouder van de PBR

Group, yoor zover in het betoog van de curator besloten ligt dat vereenzelviging van deze (rechts)personen zou moeten worden aangenomen, verwerpt het hof dat standpunt. De door de curator in dit verband genoemde omstandigheid dat zowel Atropa als PSI een "verschijningsvorm" van [C] is, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad onvoldoende voor vereenzelviging (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698).

11. Uit het voorgaande volgt dat de curator niet kan worden gevolgd in zijn (tijdens het pleidooi ingenomen) standpunt dat Atropa partij is bij de intentieverklaring en de later gesloten aandelenovereenkomst. De curator kan evenmin worden gevolgd in zijn standpunt dat Atropa al dan niet impliciet afstand heeft gedaan van haar uit de lening voortvloeiend vorderingsrecht jegens PSI omdat haar bestuurder [C] partij is bij de aandelenovereenkomst.

12. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de bewijslast voor de door de curator gestelde nadere afspraken, waarbij Atropa afstand zou hebben gedaan van haar geldleningsvordering, op de curator rust. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator in dit bewijs niet is geslaagd is geen grief gericht, zodat dit oordeel niet ter beoordeling van het hof voorligt."

Atropa heeft er vervolgens bij de curator op aangedrongen dat hij Trimoteur

aanspreekt tot betaling van haar vordering conform art 3.2 van de overeenkomst van

22 juli 2009. Omdat Trimoteur betaling heeft geweigerd, heeft de curator Trimoteur gedagvaard en betaling gevorderd van 40% van de geverifieerde vordering van Atropa te weten een bedrag van € 379.673,60.

Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de toenmalige rechtbank Utrecht Trimoteur

en PBR veroordeeld tot betaling van elk € 189.836,80 vermeerderd met rente.

Dit gerechtshof heeft bij arrest van 23 juli 2013 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Dit arrest is in kracht

van gewijsde gegaan. In het arrest wordt, voor zover hier van belang, overwogen;

" Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat als onvoldoende gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen Trimoteur en PBR groep enerzijds en de curator anderzijds wilsovereenstemming bestond over het feit dat (de) door Atropa verstrekte geldlening(en) niet onder de 40% regeling als opgenomen in artikel 3.2 van de koopovereenkomst viel(en)."

Atropa heeft als enige (geverifieerde) schuldeiser van de failliete vennootschappen geen betaling van Trimoteur ontvangen in overeenstemming met art. 3.2 van de overeenkomst van 22 juli 2009. De boedel van PSI biedt Atropa daarnaast geen uitzicht op een uitkering.

Bij brieven van 12 november 2010 en 2 juli 2013 heeft Atropa de curator

aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curator.

Atropa heeft in eerste aanleg gevorderd, verkort weergegeven en na wijziging van eis, betaling aan haar van € 379.673,56 vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aan haar vordering, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

Atropa had uit hoofde van een door haar verstrekte geldlening een vordering van

fl. 2.000.000 (€ 949.183,89) op PSI (rov. 3.4.). In de faillissementen van de Pharma groep is aan de concurrente schuldeisers 40% van hun vorderingen uitgekeerd. Atropa heeft als enige concurrente crediteur geen uitkering ontvangen. Atropa heeft zich op het standpunt gesteld dat het voorgaande in strijd is met artikel 3:277 BW de zogenoemde 'paritas creditorum' en de systematiek van de faillissementswet. Tegen deze achtergrond heeft Atropa [de curator] in zijn hoedanigheid van curator aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door het door haar gestelde onrechtmatige handelen en omdat de curator daarvan een persoonlijk verwijt valt te maken, zo heeft zij gesteld, is hij ook persoonlijk aansprakelijk. Die schade laat zich volgens Atropa begroten op 40% van haar vordering, het bedrag dat zij zou hebben

ontvangen als zij had mee gedeeld in de getroffen regeling.

De curator heeft na primair een beroep te hebben gedaan op verjaring, betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij - in overeenstemming met art. 3:277 lid 2 BW - bij overeenkomst is afgeweken van art. 3:277 lid 1 BW. De curator heeft ook de hoogte van de gestelde schade betwist.

De rechtbank heeft het beroep op verjaring afgewezen en geoordeeld dat de curator in strijd met artikel 3:277 BW heeft gehandeld en dat hem hiervan ook een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft [de curator] q.q. en pro se veroordeeld tot betaling aan Atropa van € 379.673,56 vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

Inleiding

In artikel 3.2. van de akte d.d. 22 juli 1999 (hierna: het derdenbeding) is vastgelegd, voor zover van belang, dat de concurrente crediteuren van de failliete vennootschappen 40% op hun vordering uitgekeerd krijgen. Betaling zou plaatsvinden door Trimoteur, de koper van de activa van de betreffende vennootschappen. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat Atropa een concurrente vordering heeft van € 949.183,89 in het faillissement van PSI. Atropa heeft als enige geverifieerde concurrente crediteur geen betaling ontvangen van Trimoteur. Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van dit hof van 23 juli 2013 heeft het hof in een procedure tussen de curator en Trimoteur geoordeeld dat Trimoteur niet gehouden is 40% van de geverifieerde vordering aan Atropa (een bedrag van € 379.673,60) te voldoen. De curator is niet in staat om de vordering van Atropa uit de boedel te voldoen, omdat de boedel leeg is, zoals door de curator ter gelegenheid van de pleidooizitting nogmaals is bevestigd. Dit betekent dat Atropa als enige concurrente crediteur geen 40% uitkering op haar vordering ontvangt.

Is de vordering verjaard?

Grief 2

richt zich tegen afwijzing van het beroep op verjaring. In de toelichting op de grief heeft de curator het volgende aangevoerd. Artikel 3:310 BW bepaalt dat de verjaringstermijn een aanvang neemt op het moment dat de benadeelde bekend dient te zijn geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover er al sprake zou zijn van schade van de zijde van Atropa en van aansprakelijkheid van de curator, dan was Atropa hier reeds van op de hoogte op of rond juli 1999, dan wel het jaar 2000. Immers vanaf juli 1999 heeft de curator telkens verklaard dat de vordering van Atropa niet onder het derdenbeding viel, althans dat Atropa geen recht had op een uitkering ter hoogte van 40

van haar vordering. [D] voornoemd heeft bij het indienen van de vordering van Atropa naar de hoogte van het uitdelingspercentage gevraagd, waaruit blijkt dat Atropa wist dat de regeling niet gold voor haar vordering (rov. 3.10.). Een half jaar na het sluiten van de activa overeenkomst heeft de curator aan [D] later weten dat de vordering van Atropa niet onder het derdenbeding viel. Ten tijde van de verificatievergadering van 6 september 2000 heeft de curator opnieuw verklaard dat de vordering van Atropa niet onder de 40% regeling viel. Gelet op het vorenstaande is de verjaringstermijn van vijf jaar reeds in 1999 dan wel 2000 gaan lopen. Pas bij brief van 2 juli 2013 heeft Atropa de curator voor het eerst aansprakelijk gesteld, toen waren de gestelde vorderingen van Atropa reeds verjaard, aldus de curator.

Atropa heeft gesteld dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 23 juli 2013, de dag dat het hof arrest wees in de procedure tussen de curator en Trimoteur. Pas nadat het hof dit arrest had gewezen was het voor Atropa voldoende zeker dat zij niet net als alle andere crediteuren 40% van haar vordering zou ontvangen en dat de curator jegens haar onrechtmatig, want in strijd met artikel 3:277 BW heeft gehandeld.

Het hof overweegt als volgt. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739. Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903).

Tot het moment dat het hof zijn arrest van 23 juli 2013 wees en voldoende zeker werd dat Atropa niet als andere concurrente crediteuren 40% van haar vordering zou ontvangen, was er sprake van een vermoeden dat Atropa schade zou lijden, dat betekent nog niet dat zij toen daadwerkelijk bekend was met de schade - dus met meer dan een kans op schade-, juist omdat het ontstaan van de schade afhankelijk was van de uitkomst van die procedure. Dit vermoeden is onvoldoende om de verjaringstermijn te laten lopen

(HR 9 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850). De verjaringstermijn is dan ook eerst gaan lopen op 23 juli 2013. De vordering van Atropa is dan ook niet verjaard. De grief faalt.

Is er gehandeld in strijd met de paritas creditorum?

De curator heeft in de grieven 3, 4, 5 en 6 in essentie gesteld dat hij niet in strijd heeft gehandeld met artikel 3:277 BW, de 'paritas creditorum', omdat er volgens de curator voor de uitzondering van Atropa een rechtvaardiging was. De curator heeft ter onderbouwing van zijn standpunt het volgende aangevoerd. Met de aandelenovereenkomst van

26 juli 1999 werd een totaaloplossing bereikt tussen de verschillende partijen die betrokken waren bij de activa- en aandelenovereenkomst, waaronder Atropa. De aandelenovereenkomst omvatte geen uitkering voor Atropa onder de 40%- regeling. In de aandelenovereenkomst is in artikel 9.1 in samenhang met artikel 1.3 tussen partijen overeengekomen dat de bijlagen (waaronder de activaovereenkomst) een integraal bestanddeel vormen van de aandelenovereenkomst. Door de ondertekening van de aandelenovereenkomst heeft Atropa er dan ook mee ingestemd dat zij geen uitkering zou ontvangen, heeft zij afstand gedaan van een haar als concurrent schuldeiser toekomend recht op uitkering - ter zake de 40% regeling uit hoofde van de activa-overeenkomst -, althans heeft ermee ingestemd dat zij geen uitkering ter hoogte van 40% zou kunnen vorderen. Bovendien heeft zij door de ondertekening van de aandelenovereenkomst, nu de activaovereenkomst daar integraal deel van uitmaakt waarin de wijze van afwikkeling is vastgelegd, als enige schuldeiser expliciet met de wijze van afwikkeling ingestemd. Aangezien Atropa geen recht heeft op betaling uit hoofde van he derdenbeding, is er ook geen sprake van onrechtmatige achterstelling van Atropa ten opzichte van de andere concurrente schuldeisers en daarmee ook geen onrechtmatig handelen van de curator, aldus de curator.

Atropa heeft als volgt weersproken dat zij afstand heeft gedaan van haar vordering. Tussen de curator en Trimoteur is op 5/6 juli 1999 overeenstemming bereikt over de verkoop van de activa door de curator aan Trimoteur. Die overeenstemming is onder meer vastgelegd in een akkoord waarbij naast de curator en Trimoteur ook ABN Amro en de Belastingdienst partij waren. Volgens de bewoordingen van dat akkoord zou Trimoteur bij wijze van koopprijs voor de activa (onder meer) 40% betalen van "iedere boedel- en/of faillissementsvordering van de concurrente schuldeisers". De bewoordingen van dit beding laten in redelijkheid geen andere conclusie toe dan dat Trimoteur, als element van de met de curator overeengekomen koopprijs, ook van Atropa's concurrente vordering van

fl. 2.000.000,- op de boedel, 40% zou moeten betalen. Die bereikte overeenstemming is verder uitgewerkt en vastgelegd in de activa-overeenkomst, die door de curator zelf is opgesteld. In artikel 3.2 van deze activa-overeenkomst wordt herhaald dat Trimoteur bij wijze van koopprijs voor de activa "aan de concurrente schuldeisers 40% van hun schuldvorderingen zal betalen en dat de betaling aan de preferente en concurrente schuldeisers door de koper in drie, gelijke tranches zal plaatsvinden."

Ook deze redactie van de koopprijsbepaling, door in algemene zin te spreken van de concurrente schuldeisers, als herhaling en uitwerking van de in de eerdere overeenstemming genoemde alle concurrente schuldeisers, kan niet anders worden begrepen dat de betalingsverplichting van Trimoteur zich ook uitstrekte tot de concurrente vordering van Atropa op de boedel.

De aandelenovereenkomst waarop de curator zich beroept regelt de overdracht door [B] en [C] van hun aandelen in (het niet failliete) PBRG aan Trimoteur en vervolgens de uit die overdracht resulterende betrekkingen tussen PBRG en Trimoteur enerzijds en [B] en [C] en de aan hen gelieerde vennootschappen anderzijds. De aandelenovereenkomst bevat geen enkele bepaling die suggereert dat die overeenkomst bedoeld was als een alomvattende finale regeling waarbij [B] , [C] of Atropa kwijting verleenden aan de curator van de Pharma werkmaatschappijen. De aandelenovereenkomst bevat ook geen enkele bepaling dat door Atropa afstand werd gedaan van eventuele aanspraken jegens de boedel van de Pharma-werkmaatschappijen.

Het hof overweegt als volgt. De stelling van de curator in de onderhavige procedure dat de vordering van Atropa weliswaar dient te worden toegelaten in het faillissement, maar Atropa geen uitkering toekomt omdat zij geen beroep kan doen op de zogenoemde derdenbeding is eveneens aan de orde geweest in de renvooiprocedure die tussen Atropa en de curator is gevoerd met betrekking tot de vraag of de vordering van Atropa diende te worden toegelaten in het faillissement van PSI. De curator heeft in die procedure eveneens betoogd dat Atropa afstand heeft gedaan van haar recht op uitkering. Dit hof heeft in een in een kracht van gewijsde gegaan arrest beslist dat de vordering van Atropa in het faillissement dient te worden toegelaten. Het hof heeft daarbij overwogen dat Atropa geen partij is bij de aandelenovereenkomst en Atropa geen, al dan niet impliciet, afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht (rov. 11). Voorts dat Atropa geen partij was bij het akkoord dat gesloten werd op 5/6 juli 1999 en evenmin bij de uitwerking daarvan in de activaovereenkomst.

De beslissingen in dat arrest hebben, gelet op het bepaalde in artikel 236 Rv, bindende kracht in de onderhavige procedure die tussen dezelfde partijen wordt gevoerd en waarbij de gegrondheid van de vordering van Atropa aan de orde komt. De curator betoogt in de onderhavige procedure opnieuw dat Atropa met Trimoteur en Pharma Groep een 'allesomvattende overeenkomst' heeft gesloten, waarmee hij doelt op de aandelenovereenkomst (zie onder meer 3.4. van zijn pleitnotitie). De curator gaat er aan voorbij dat met het arrest in de renvooiprocedure in rechte vast staat dat Atropa geen partij was bij die aandelenovereenkomst en dat zij geen afstand heeft gedaan van haar vordering jegens PSI.

De stelling van de curator dat Atropa geen beroep toekomt op artikel 236 Rv, omdat de renvooiprocedure uitsluitend zou zien op de vraag of er sprake was van een vordering van Atropa op PSI en niet ten aanzien van de vraag of Atropa rechten kan ontlenen aan het derdenbeding, verwerpt het hof. Die twee vragen liggen in elkaar besloten, zoals ook de rechtbank in haar vonnis van 3 juni 2015 heeft overwogen. De curator heeft aan de stelling dat Atropa geen rechten kan ontlenen aan het derdenbeding ook in hoger beroep geen andere feiten en omstandigheden ingeroepen als die ten grondslag zijn gelegd aan zijn stelling dat zij afstand heeft gedaan van haar vordering en die door dit hof in de renvooiprocedure zijn verworpen. Daarmee geldt het gezag van gewijsde van die beslissingen ook ten aanzien van de vraag of Atropa rechten kan ontlenen aan het derdenbeding.

Is de curator aansprakelijk?

Grief 7 richt zich tegen het oordeel dat de mr. [de curator] zowel qualitate qua als pro se aansprakelijk is. De curator heeft aangevoerd dat bij de afwikkeling van het faillissement het leidende beginsel is dat de crediteuren van gelijke rang gelijk dienen te worden behandeld. In het onderhavige geval is hier niet van afgeweken. Atropa was betrokken bij de doorstart en alle overeenkomsten. Zij wist dat het derdenbeding niet voor haar gold en zij geen uitkering zou ontvangen en heeft daarmee ingestemd. Indien mocht blijken dat de curator hiervan een verwijt kan worden gemaakt, dan is hij hiervoor uitsluitend qualitate qua aansprakelijk.

De curator heeft voorts betoogd dat Atropa hier een verwijt treft omdat zij van meet af aan op de hoogte was van het derdenbeding, maar nooit heeft gevraagd of deze ook voor haar gold. Daarnaast gelden er "verzachtende omstandigheden". De curator had voorafgaand aan het sluiten van de activa-overeenkomst zeer weinig tijd om een volledig overzicht te krijgen in de rechtsverhouding van alle betrokkenen. Met het sluiten van de activaovereenkomst heeft hij gehandeld in het belang van alle werknemers, de zekerheidsgerechtigden, de belastingdienst en alle overige preferente en concurrente schuldeisers door de doorstart op deze wijze mogelijk te maken. Zijn handelen dient tegen deze achtergrond worden bezien.

Atropa heeft gesteld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door haar in strijd met artikel 3:277 BW achter te stellen bij andere concurrente crediteuren van de boedel en dus ongelijk te behandelen. Het gaat hier om een fundamentele norm van ons rechtssysteem die strekt tot bescherming van individuele crediteuren. Daarmee is tevens gezegd dat het gaat om een norm waarover een curator bij uitstek dient te waken. De curator is dan ook dusdanig ernstig tekort geschoten bij de vervulling van zijn taak, dat hem daarvan (ook) een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, aldus Atropa.

Het hof overweegt als volgt. Voor het antwoord op de vraag of de curator q.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd die aan de boedel toegerekend wordt, moet zijn handelen worden getoetst aan de normale vereisten van artikel 6:162 BW. De curator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel ook persoonlijk aansprakelijk zijn jegens een individuele schuldeiser. In het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996 (ECLI.NL:HR:1996:CZ2047, Maclou) is overwogen, samengevat weergegeven, dat voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator bepalend is of is gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. In het arrest HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, Prakke/Gips) heeft de Hoge Raad dienaangaande overwogen:

“3.4.2 (...) De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. (...)."

De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat bedoelde vrijheid voor hem bestond. Indien de curator gebonden is aan regels, dient de curator in overeenstemming daarmee te handelen. Tegen deze achtergrond moet de situatie worden beoordeeld dat Atropa als enige geverifieerde concurrente crediteur geen uitkering zal ontvangen, omdat de curator voor Atropa een van de overige concurrente crediteuren afwijkende afspraak met Trimoteur heeft gemaakt, in die zin dat Atropa niet zou meedelen conform het derdenbeding.

Ingevolge art. 3:277 BW hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. De curator was gebonden aan art. 3:277 BW en (het systeem van) Faillissementswet dat alle baten onder alle schuldeisers worden verdeeld. De rangorde van de schuldeisers en de wijze van verdeling is nauwkeurig in de wet vastgelegd. De Faillissementswet geeft regels die gevolgd moeten worden om tot verdeling te komen. In die zin kwam de curator geen beoordelingsvrijheid toe. De curator heeft niet in overeenstemming hiermee gehandeld. De curator was op de hoogte van de aanzienlijke vordering van Atropa, nu deze hem reeds uit de surseance van betaling bekend was. De curator had er zorg voor moeten dragen dat Atropa op gelijke voet als de andere concurrente schuldeisers zou meedelen in de boedel. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Atropa geen afstand gedaan van haar vordering. Indien de curator daadwerkelijk van mening was dat de vordering niet diende mee te delen, had het op zijn weg gelegen hierover met Atropa in onderhandeling te treden, hetgeen hij heeft nagelaten. Dit klemt te meer nu de curator de belangrijkste inkomstenbron in dit faillissement (de betalingen voor de activa) bewust buiten de boedel om heeft laten lopen. De curator heeft bij de verkoop van de activa voor deze constructie gekozen en het had op zijn weg gelegen om hierbij de concursus creditorum te bewaken. De curator wist of het was in ieder geval voorzienbaar dat hij door deze constructie vrijwel geen mogelijkheid had om in te grijpen en te corrigeren daar waar dit noodzakelijk bleek. De curator had hiervoor waarborgen moeten inbouwen. Hetgeen de curator verder nog heeft aangevoerd kan niet rechtvaardigen dat een curator, die geacht wordt zijn werk onpartijdig te verrichten en juist boven de partijen staat, de belangen van één partij bewust heeft veronachtzaamd. Gelet op het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de curator een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van het feit dat ten opzichte van Atropa de paritas creditorum ernstig is geschonden. Dit leidt tot het oordeel dat de curator zowel in hoedanigheid als in persoon aansprakelijk is voor de schade die Atropa als gevolg daarvan heeft geleden.

Schade

Grief 8 richt zich tegen de vaststelling van de omvang van de door Atropa geleden schade. De rechtbank heeft de schade van Atropa vastgesteld op een bedrag van 40% van de hoogte van de vordering van Atropa. De curator heeft aangevoerd dat de door Atropa beweerdelijk geleden schade niet kan worden vastgesteld op 40% van haar vordering, maar dat de volgende omstandigheden dienen te worden meegewogen. (i) Trimoteur was bereid een bedrag van fl. 7.500.000,- te betalen voor de activa. Indien Atropa zou hebben meegedeeld zou dit bedrag niet zijn verhoogd met een bedrag van fl. 835.281,82 voor de vordering van Atropa. (ii) De vordering van Atropa achtergesteld bij de schuld aan ABN Amro uit hoofde van het verstrekte bankkrediet. (iii) De curator heeft Trimoteur gemaand om de vordering van Atropa te voldoen. Indien de vordering was geïnd was deze via de boedel gelopen en had Atropa een uitkering gekregen na omslag van de faillissementskosten (iv) Het heeft er alle schijn van dat Atropa bevoordeeld is omdat zij vermoedelijk om niet eigendommen van PSI heeft verkregen. Grief 9 (I) richt zich tegen de ingangsdata van de wettelijke rente. De rechtbank heeft in haar vonnis de data gehanteerd waarop Trimoteur de bedragen aan de concurrente en preferente diende te voldoen. Nu uit het arrest 26 juli 2013 volgt dat Trimoteur die verplichting jegens Atropa nooit heeft gehad, kan geen aansluiting worden gezocht bij die data. De schade kan eerst worden vastgesteld als het faillissement is afgewikkeld. De rente is niet verifieerbaar gedurende het faillissement, zodat de rente niet als schade kan worden gevorderd, aldus de curator.

De grieven 8 en 9 (I) lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling. Nu is vastgesteld dat mr. [de curator] q.q. en pro se jegens Atropa aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatig handelen, omdat hij in strijd met artikel 3:277 BW Atropa anders dan de overige concurrente schuldeisers heeft behandeld, dient de schade te worden vastgesteld door een vergelijking van de feitelijke situatie waarin Atropa nu verkeert en de hypothetische situatie waarin Atropa zou hebben verkeerd als geen sprake was geweest van een normschending. Bij gelijke behandeling zou Atropa hetzelfde uit het faillissement hebben ontvangen als alle andere concurrente schuldeisers, namelijk 40% van haar vordering, en zou zij deze uitkering in het faillissement in gespreide termijnen hebben ontvangen conform het betalingsschema van artikel 3.2. van de Activa-overeenkomst. De schadeberekening zoals door de rechtbank in haar vonnis van 3 juni 2015 is neergelegd is daarmee in overeenstemming. Hetgeen de curator verder nog heeft aangevoerd doet daar niet aan af, nu de curator ook in hoger beroep geen nadere onderbouwing heeft gegeven aan zijn stelling dat als de vordering van Atropa was meegenomen er geen regeling tot stand was gekomen. De curator heeft met betrekking tot de achterstelling van de vordering van Atropa aangevoerd dat deze ertoe moet leiden dat in een faillissementssituatie Atropa geen uitkering kan ontvangen zolang ANB Amro niet volledig is afgelost. Deze uitleg dient voor rekening van de curator te blijven, nu de curator deze uitleg baseert op een verwijzing naar een bepaling in de aandelenovereenkomst van 26 juli 1999 is, waarin de achterstelling van de vordering van Atropa in relatie tot ABN Amro, zonder nadere toelichting, wordt genoemd. De grieven falen.

Grief 9 (II) ziet op de proceskostenveroordeling en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis.

De slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Atropa zullen worden vastgesteld op € 5.160,- aan verschotten en op € 9.789,- salaris advocaat conform het liquidatietarief (3 punten * tarief VI: € 3.263,-).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 3 juni 2015;

veroordeelt mr. [de curator] qq en pro se hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van Atropa begroot op € 5.160,- aan verschotten en op € 9.789,- aan salaris advocaat;

verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. I. Tubben, mr. I.F. Clement en mr. P. Roorda en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 januari 2018.