Hof Leeuwarden, 09-07-2008, nr. 107001493/01

Arrest d.d. 9 juli 2008

Zaaknummer 107.001.493/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Mr. [curator ] in zijn hoedanigheid van curator in de

faillissementen van;

Pharma Bio-Research International B.V.,

gevestigd te Assen,

hierna te noemen: PBR International,

Pharma Bio-Research Laboratories B.V.,

gevestigd te Assen,

hierna te noemen: PBR Laboratories

Pharma Bio-Research Clinics B.V.,

gevestigd te Assen,

hierna te noemen: PBR Clinics,

Pharma Bio-Research Consultancy B.V.,

gevestigd te Assen,

hierna te noemen: PBR Consultancy,

hierna gezamenlijk ook te noemen: de PBR-vennootschappen,

Pharma Sciences International B.V.,

gevestigd te Groningen,

hierna te noemen: PSI,

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de curator,

procureur: mr. P.R. van den Elst,

voor wie gepleit heeft: mr. H.F. Wolgen,

tegen

Atropa Belladonna B.V. ,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: Atropa,

procureur: mr. S.A. Roodhof,

voor wie gepleit heeft mr. A.V. Paardekooper, advocaat te Amsterdam.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 oktober 2001, 9 april 2003 en 30 augustus 2006 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 27 november 2006 is door de curator hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Atropa tegen de zitting van 10 januari 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"bij arrest, zowel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen d.d. 9 oktober 2001, 9 april 2003 en 30 augustus 2006 door de rechtbank Assen tussen partijen onder rolnummer 30078 gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door Atropa verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"TEN PRINCIPALE:

Dat het Gerechtshof moge behagen bij arrest (voor zoveel de wet zulks toelaat, uitvoerbaar bij voorraad) appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn appel, althans diens grieven ongegrond te verklaren;

IN HET INCIDENTEEL APPEL:

Dat het Hof, opnieuw rechtdoende, partieel het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 30 augustus 2006 tussen partijen gewezen vernietigt, met dien verstande dat zij opnieuw recht doet met betrekking tot de beoordeling van de eis van Atropa tot verificatie van de nota's van Trip Advocaten en Robertson Associates als concurrent schuldeiser in het faillissement van PSI;

dat het Hof, opnieuw rechtdoende, partieel het tussenvonnis van de rechtbank Assen d.d. 9 april 2003 (zoals "bekrachtigd" bij vonnis d.d. 30 augustus 2006) tussen partijen gewezen vernietigt, daar waar het (onder meer) de afwijzing van de eis tot verificatie van de door Atropa ingediende vorderingen ad f 843.072,23 betreft en de eis van Atropa tot verificatie van deze nota's als concurrent schuldeiser in het faillissement van PSI toewijst;

TEN PRINCIPALE ALSOOK IN HET INCIDENTEEL APPEL:

met veroordeling van appellanten ten principale, geïntimeerden in het incident in de proceskosten in beide instanties, de procureurssalarissen daaronder begrepen,

een en ander uitvoerbaar bij voorraad."

Door de curator is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"De curator vraagt akte van het gedaan bewijsaanbod en voorts, dat het uw hof behage om bij arrest, het door Atropa ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten onder overlegging van een pleitnota.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De curator heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.

Atropa heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

De vaststaande feiten en het geschil

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 9 oktober 2001 is geen grief ontwikkeld. Ook in hoger beroep zal derhalve van die feiten worden uitgegaan, met dien verstande dat het hof op grond van onderstaand organisatieschema - waarvan de juistheid door partijen tijdens het pleidooi is bevestigd - vaststelt dat PSI geen deelneming is van Atropa, maar dat [naam 1 ] enig aandeelhouder en bestuurder is van zowel Atropa als van PSI.

2. De organisatiestructuur van de diverse voor dit geschil van belang zijnde vennootschappen valt schematisch als volgt weer te geven:

3. Van deze vennootschappen zijn de vier PBR-vennootschappen en PSI op 6 juli 1999 in staat van faillissement verklaard. De holding Pharma Bio-Research Group B.V. (hierna te noemen: PBR Group) is net als [naam 2 ] [naam 1 ] Beheer B.V. (thans Atropa) niet failliet verklaard.

4. In verband met de voortzetting van de activiteiten van de gefailleerde vennootschappen door PBR Group onder leiding van Trimoteur Holding B.V. te Zeist (een investeringsmaatschappij die zich bezig houdt met acquisitie en herstructurering van ondernemingen door middel van betrokkenheid als aandeelhouder; hierna te noemen: Trimoteur) is op 22 juli 1999 tussen onder andere de curator en Trimoteur c.q. PBR Group een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: de overname-overeenkomst). In de overname-overeenkomst - waarin Trimoteur c.q. de PBR Group wordt aangeduid als "koper" - staat onder meer vermeld:

"[…] 3.2. De curator en de koper zijn overeengekomen dat de koopsom met betrekking tot voormelde immateriële activa gelijk is aan het bedrag dat vereist is om aan de preferente schuldeisers van Pharma 80% en aan de concurrente schuldeisers 40% van hun schuldvordering te betalen. Bij benadering zal dit bedrag ƒ 7.500.000,- belopen.

De betaling aan de preferente en concurrente schuldeisers door de koper zal in drie, gelijke, tranches plaatsvinden […]

[…]

10.1 De curator, Bedrijfsvereniging en de Belastingdienst zien af van eventuele vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

11.1. De curator sluit onderhavige overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde van […] verkrijging door Trimoteur van (de meerderheid van) de aandelen in Pharma Bio-Research Group B.V.[…]"

5. Dit geschil betreft een renvooiprocedure waarin Atropa vordert dat zij als concurrente crediteur wordt toegelaten voor een bedrag van ƒ 2.091,726,02 in het faillissement van PSI en voor een bedrag van ƒ 1.150.185,44 in het faillissement van PBR International, althans hoofdelijk in het faillissement van de PBR-vennootschappen.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid

6. Atropa heeft ter gelegenheid van het pleidooi haar verweer dat de curator niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 9 oktober 2001 en 9 april 2003, ingetrokken. Dit verweer behoeft daarom geen bespreking.

7. De curator heeft naar aanleiding van de door Atropa opgeworpen vraag of hij, gelet op de omstandigheid dat in artikel 3.2. van de overname-overeenkomst is bepaald dat Trimoteur de betalingen aan de schuldeisers dient te voldoen, wel voldoende belang heeft bij het hoger beroep, naar het oordeel van het hof terecht gesteld dat een curator geen vorderingen mag erkennen waarvan hij van mening is dat ze onjuist zijn. De curator heeft dan ook naar het oordeel van het hof voldoende belang bij het hoger beroep. Het hof acht de curator ontvankelijk.

8. De grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel (waarvan grief 4 voorwaardelijk is ingesteld) richten zich alle tegen de verificatie door de rechtbank van de geldleningsvordering van Atropa op PSI ten bedrage van ƒ 2.091.726,02 en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

9. De curator stelt zich in de grieven en de daarop gegeven toelichting op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van Atropa in beginsel vallen onder artikel 3.2. van de overname-overeenkomst, nu de tekst van dat artikel geen uitzonderingen vermeldt op de daarin genoemde preferente en concurrente crediteuren. De rechtbank miskent daarmee volgens de curator dat er vóór de totstandkoming van de overname-overeenkomst al een overeenkomst was gesloten tussen Trimoteur enerzijds en [naam 2 ] en [naam 1 ], als toenmalig aandeelhouders van de PBR Group en als “anderszins belanghebbenden”, anderzijds. Deze overeenkomst betreft de op 26 juli 1999 ondertekende overeenkomst tot verkoop van de aandelen in de PBR Group door [naam 2 ] en [naam 1 ] aan Trimoteur (hierna aan te duiden als: de aandelenovereenkomst). In het kader van de onderhandelingen over deze aandelenovereenkomst is op enig moment door Trimoteur een ongedateerde fax naar [naam 2 ] gezonden waarin een voorstel wordt gedaan “voor de samenwerking in zake de doorstart van Bio-Pharma” (dit faxbericht zal hierna worden aangeduid als: de intentieverklaring). In de intentieverklaring wordt onder het kopje “Ons begrip van de situatie” eerst melding gemaakt van de door [naam 1 ] aan PSI “verstrekte lening van ca. 2 mio gulden (plus rente)”, terwijl deze lening vervolgens in de tekst onder het kopje “Ons voorstel” niet meer wordt genoemd. Omdat de aandelenovereenkomst er bovendien onder meer in voorzag dat bij latere vervreemding van de door Trimoteur te verwerven aandelen in de PBR Group, [naam 2 ] en [naam 1 ] voor de helft zouden meedelen in de waardestijging van de aandelen (de zogenaamde 50%-regeling), betekent dit volgens de curator dat [naam 2 ] en [naam 1 ] als direct en indirect aandeelhouders van de gefailleerde vennootschappen door aanvaarding van de door Trimoteur voorgestelde 50%-regeling (impliciet) afstand hebben gedaan van hun belangen in deze vennootschappen. Hierbij past volgens de curator niet dat Atropa ook nog eens in aanmerking zou komen voor de regeling voor de gewone handelscrediteuren als voorzien in artikel 3.2. van de overname-overeenkomst.

10. Het hof overweegt het volgende. In aanvulling op de terechte constatering van de rechtbank dat artikel 3.2. van de overname-overeenkomstop zich zelf de vordering van Atropa niet uitsluit, geldt dat de curator in zijn betoog ten onrechte geen onderscheid maakt tussen Atropa (de rechtspersoon) en [naam 1 ] (aandeelhouder en bestuurder van Atropa) en evenmin tussen [naam 1 ] in haar hoedanigheid van bestuurder van Atropa en [naam 1 ] in haar hoedanigheid van (toenmalig) aandeelhouder van de PBR Group. Hierbij is dan van belang dat de lening waarvan in deze procedure verificatie wordt gevorderd, verstrekt is door Atropa terwijl de intentieverklaring ziet op de positie van [naam 1 ] in privé en/of in haar positie als aandeelhouder van de PBR Group. Voor zover in het betoog van de curator besloten ligt dat vereenzelviging van deze (rechts)personen zou moeten worden aangenomen, verwerpt het hof dat standpunt. De door de curator in dit verband genoemde omstandigheid dat zowel Atropa als PSI een "verschijningsvorm" van [naam 1 ] is, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad onvoldoende voor vereenzelviging (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698).

11. Uit het voorgaande volgt dat de curator niet kan worden gevolgd in zijn (tijdens het pleidooi ingenomen) standpunt dat Atropa partij is bij de intentieverklaring en de later gesloten aandelenovereenkomst. De curator kan evenmin worden gevolgd in zijn standpunt dat Atropa al dan niet impliciet afstand heeft gedaan van haar uit de lening voortvloeiend vorderingsrecht jegens PSI omdat haar bestuurder [naam 1 ] partij is bij de aandelenovereenkomst.

12. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de bewijslast voor de door de curator gestelde nadere afspraken, waarbij Atropa afstand zou hebben gedaan van haar geldleningsvordering, op de curator rust. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator in dit bewijs niet is geslaagd is geen grief gericht, zodat dit oordeel niet ter beoordeling van het hof voorligt.

13. De curator heeft zich subsidiair tegen de verificatie van de geldleningsvordering verweerd met de stelling dat deze op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden afgewezen omdat het faillissement van PSI in overwegende mate te wijten is aan haar enig aandeelhouder [naam 1 ], die steeds directeur van deze vennootschap is geweest. In grief 3 betoogt de curator dat de rechtbank hem tot het bewijs van laatstgenoemde stelling had moeten toelaten.

14. Atropa heeft naar aanleiding van deze grief gesteld dat de curator voor het eerst in hoger beroep aan zijn stellingen heeft toegevoegd dat [naam 1 ] (tevens) in strijd heeft gehandeld met artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW. Volgens Atropa heeft de curator aldus kennelijk zijn eis gewijzigd zonder daarbij aan zijn uit artikel 111 lid 3 Rv voortvloeiende bewijsaandraagplicht te voldoen.

15. Het hof kan Atropa niet volgen in haar betoog dat een dergelijke vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde en het geding hierdoor onredelijk wordt vertraagd. Overigens is het geen vermeerdering van eis, maar een nieuw verweer van de curator tegen de vordering van Atropa tot verificatie van de door haar gestelde geldleningsvordering, wat hem op zich zelf in hoger beroep is toegestaan. Het hof tekent hierbij nog aan dat van een gedekt verweer in deze geen sprake is, nu uit de proceshouding van de curator in eerste aanleg niet ondubbelzinnig voortvloeit dat hij het desbetreffende verweer heeft willen prijsgeven. Het hof zal dit verweer dan ook dienen te beoordelen.

16. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 9 is overwogen volgt dat dit in grief 3 besloten liggende verweer de curator niet kan baten, omdat de curator ook in dit betoog nalaat te onderscheiden tussen [naam 1 ] - die in deze procedure in het geheel geen procespartij is - en Atropa en te onderscheiden tussen PSI en Atropa, terwijl de curator evenmin (voldoende gemotiveerd) stelt dat en waarom van vereenzelviging sprake zou moeten zijn. Het hof herhaalt dat de enkele omstandigheid dat zowel Atropa als PSI een "verschijningsvorm" van [naam 1 ] is, voor vereenzelviging onvoldoende is. Nog los van het voorgaande geldt dat de curator op dit punt volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden aan zijn stelling ten grondslag heeft gelegd.

17. Het hof overweegt voorts nog dat de raadsman van de curator tijdens het pleidooi desgevraagd heeft geantwoord dat ook volgens de curator, van onbehoorlijk bestuur van Atropa door [naam 1 ] geen sprake is.

18. Het hof ziet dan ook niet in waarom een eventuele op grond van de artikelen 2:9 BW, 2:248 BW of 6:162 BW berustende aansprakelijkheid van [naam 1 ] in haar hoedanigheid van voormalig bestuurder van PSI, ertoe zou moeten leiden dat Atropa niet meer gerechtigd zou zijn haar geldleningsvordering op PSI ter verificatie in het faillissement van PSI in te brengen.

19. Dit brengt mee dat het antwoord op de vraag of [naam 1 ] haar taak als bestuurder van PSI al dan niet behoorlijk heeft vervuld in het midden kan blijven en dat de daarop betrekking hebbende stellingen van partijen geen bespreking behoeven.

20. De grieven 1 tot en met 3 falen.

21. Bij grief 4, die is ingesteld onder de voorwaarde dat de voorgaande grieven geen doel treffen, stelt de curator zich met een beroep op de 50%-regeling op het standpunt dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de curator slechts kan worden gehouden tot verificatie van maximaal 50% van de geldleningsvordering. De in de aandelenovereenkomst overeengekomen vergoeding aan [naam 2 ] en [naam 1 ] van 50% van de met de verkoop van de aandelen in de PBR Group door Trimoteur te behalen winst, heeft inmiddels plaatsgevonden terwijl daarbij geen rekening is gehouden met de (deze winst drukkende) verificatie van de geldleningsvordering, aldus de curator.

22. Het hof stelt vast dat Atropa geen partij is bij de aandelenovereenkomst waarvan de 50%-regeling onderdeel uitmaakt. Partijen bij de aandelenovereenkomst zijn immers [naam 2 ], [naam 1 ], Trimoteur en de PBR Group waartoe Atropa niet behoort. Deze 50%-regeling kan dan ook niet aan Atropa ter gelegenheid van de verificatie van haar vorderingen in het faillissement van PSI worden tegengeworpen.

23. Grief 4 faalt eveneens.

24. Grief 5 bekritiseert de bewijsopdracht aan Atropa ten aanzien van de door haar gestelde subrogatie, maar de toelichting op deze grief bevat enkel een verwijzing naar de voorgaande grieven. Deze grief kan dan ook, als onvoldoende begrijpelijk en onvoldoende concreet, geen doel treffen.

25. De grieven 6 en 7 in het principaal appel en de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel zien op door Atropa betaalde facturen ten aanzien waarvan Atropa verificatie vordert en ten aanzien waarvan zij zich beroept op subrogatie alsmede (in hoger beroep) subsidiair op zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking althans de redelijkheid en billijkheid.

26. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. Een verplichting tot nakoming rust primair op de schuldenaar. Een verbintenis kan echter in beginsel ook worden nagekomen door een derde (zie onder meer artikel 6:30 BW). Betaalt een derde met het oogmerk om de op de schuldenaar rustende verbintenis te voldoen, dan gaat deze teniet, tenzij de derde wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser. Voor subrogatie in geval van betaling door een derde in de zin van artikel 6:150 onder d BW is vereist dat de overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar, ertoe strekt dat de vordering bij wege van subrogatie overgaat op de derde. Aan het in deze bepaling bedoelde vereiste van wetenschap (van de schuldeiser) is eerst voldaan wanneer die wetenschap ziet op de overeenkomst die ertoe strekt dat de derde wordt gesubrogeerd (HR 29 februari 2008, NJ 2008, 144).

De factuur van Afafarma d.d. 10 juli 1998 ad ƒ 23.096,36 (grief 6 principaal appel)

27. Deze factuur is op naam gesteld van en betaald door [naam 2 ] [naam 1 ] Beheer B.V. (= thans Atropa). De factuur betreft echter volgens Atropa werkzaamheden die Afafarma voor PBR International en haar dochterondernemingen heeft verricht. Omdat ten tijde van het doen uitgaan van de declaratie van Afafarma de financiële nood bij PBR International groot was, is overeengekomen dat Atropa voor betaling van de factuur zou zorgdragen. Afafarma was ten tijde van de betaling van de factuur van de subrogatie op de hoogte, aldus Atropa.

27.1. Naar het oordeel van het hof volgt noch uit de stellingen van Atropa noch uit de verklaringen van de getuigen die door de rechtbank over deze vordering zijn gehoord, dat er sprake is van een overeenkomst tussen Atropa en PBR International dan wel een van de dochterondernemingen van PBR International, die ertoe strekt dat de vordering van Afafarma zou overgaan op Atropa.

27.2. De rechtbank heeft weliswaar aangenomen dat tussen Atropa en “de PBR groep” is afgesproken dat Atropa deze schuld voor “de PRB groep” zou betalen, maar de rechtbank heeft niet vastgesteld dat er een overeenkomst als hiervoor bedoeld is gesloten. Anders dan de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat voor de betreffende vordering niet aan de eisen van subrogatie is voldaan.

28. Grief 6 slaagt.

De facturen van ABG Projectwerving B.V. (hierna te noemen: ABG) met een totaalbedrag van ƒ 190.000,00 (grief 7 principaal appel)

29. Het gaat hier om de betaling van door ABG geworven vrijwillige (medische) proefpersonen. De betreffende facturen zijn niet in het geding gebracht, maar moeten gericht zijn geweest aan PBR International, zo heeft [naam 1 ] ter gelegenheid van het pleidooi gesteld. De directeur van ABG heeft ter gelegenheid van het in eerste aanleg over de gestelde subrogatie gehouden getuigenverhoor verklaard dat hij de bedragen die ABG aan de vrijwilligers betaalde inclusief de vergoeding voor ABG factureerde aan “de PBR groep”. Voorts heeft hij over de betaling door [naam 1 ] verklaard: “ Ik zag dit als een betaling die mevrouw [naam 2 ] deed voor de PBR-vennootschappen, die ik zag als een familiebedrijf van de familie [naam 2 ]. De interne verhouding was voor mij niet interessant. De door u genoemde akte van subrogatie, die zich bij de stukken bevind, was voor mij dan ook niet belangrijk en ik weet niet of die aan mij is toegestuurd.”

[naam 1 ] heeft als getuige in eerste aanleg over deze facturen verklaard: “Het ging hierbij om proefpersonen die geen geregelde inkomsten hadden. Ik heb het toen een morele schuld gevonden en op die grond ben ik tot betaling overgegaan. Mr. [betrokkene 1 ] heeft vervolgens een deal gesloten met de advocaat van de heer [betrokkene 2 ] van ABG en daarbij is de afspraak gemaakt dat de heer [betrokkene 2 ] een akte van subrogatie zou tekenen. Mevrouw [betrokkene 1 ] heeft deze akte gestuurd aan de heer [betrokkene 2 ], maar deze heeft de akte niet getekend.”

29.1. Uit bovengenoemde verklaringen volgt naar het oordeel van het hof dat voor deze vordering van ABG niet is voldaan aan de wettelijke eisen van subrogatie - zoals omschreven in rechtsoverweging 26 -, zodat het betreffende oordeel van de rechtbank op dit punt niet in stand kan blijven.

29.2. Atropa beroept zich in het incidenteel appel ten aanzien van deze vordering subsidiair op zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking althans de redelijkheid en billijkheid. Nu Atropa echter heeft nagelaten deze grondslagen van enige feitelijke onderbouwing te voorzien, komt de vordering op deze gronden niet voor verificatie in aanmerking.

30. Grief 7 slaagt.

De facturen van Trip Advocaten (grief I incidenteel appel)

31. Het gaat bij deze post om vier facturen van Trip Advocaten gericht aan PBR International. Atropa bekritiseert het oordeel van de rechtbank dat voor wat betreft deze door Atropa betaalde facturen niet aan de wettelijke vereisten voor subrogatie is voldaan. Volgens Atropa is deze vordering daarom ten onrechte door de rechtbank niet geverifieerd.

31.1. Het hof overweegt dat noch uit de stellingen in eerste aanleg noch uit de (toelichting op de) grief volgt dat voorafgaand aan de betaling van deze facturen tussen Atropa en PBR International is overeengekomen dat Atropa de betreffende facturen voor PRB International aan Trip Advocaten zou betalen én dat Atropa daarbij zou worden gesubrogeerd in de rechten van Trip Advocaten. Van subrogatie in de zin van artikel 6: 150 BW is dan ook geen sprake.

31.2. Ook ten aanzien van deze vordering beroept Atropa zich in het incidenteel appel subsidiair op zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking althans de redelijkheid en billijkheid, wederom zonder deze grondslagen (feitelijk) te onderbouwen. Deze vordering komt daarom evenmin op (een van) deze gronden voor verificatie in aanmerking.

Aan het door Atropa in dit verband aangeboden bewijs van haar stellingen dat zij de facturen heeft voldaan en dat de werkzaamheden aan PBR International zijn gefactureerd en de periode van vóór faillissement betreffen en dus niet werkzaamheden betreffen welke ten behoeve van haar als aandeelhouder van PSI zijn verricht, zal als niet beslissend voor de uitkomst van de procedure worden voorbij gegaan.

32. De grief faalt.

De factuur van Robertson Associates (grief 2 incidenteel appel)

33. Deze factuur, gedateerd 20 mei 1998 ten bedrage van ƒ 88.125,00 is gericht aan PBR International en betreft volgens de omschrijving: ‘opdracht “Chief Operational Officer ad interim” uit te voeren door de heer [betrokkene 3]’.

[naam 1 ] heeft over de betaling van deze factuur in eerste aanleg als getuige verklaard: “ Ik herinner mij nog heel goed dat ik op 15 mei 1998 met de directeur [betrokkene 4 ] en de heer [betrokkene 3], de nieuwe interim-manager in aanwezigheid van de toenmalige adviseur van de vennootschappen, de heer [betrokkene 5 ], heb afgesproken dat ik de nota’s zou betalen en daarbij zou worden gesubrogeerd.”

34. Voor zover uit deze enkele verklaring al zou kunnen worden geconcludeerd dat er in dit geval sprake is geweest van een subrogatieovereenkomst tussen Atropa en PBR International, dan nog geldt naar het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan het in artikel 6: 150 BW bedoelde vereiste van wetenschap van de schuldeiser (Robertson Associates), waaraan eerst is voldaan wanneer die wetenschap ziet op de overeenkomst die ertoe strekt dat de derde (Atropa) wordt gesubrogeerd.

Door Atropa is deze wetenschap van Robertson Associates niet (voldoende gemotiveerd) gesteld en ook de verklaringen van de betreffende getuigen in eerste aanleg bieden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Door [betrokkene 4 ], directeur van Robertson Associates, is op dit punt het volgende verklaard:

"[…] Wij hadden een schriftelijke overeenkomst met PBR en de werkzaamheden werden bij PBR in rekening gebracht. Er is met regelmaat over voortgang van de werkzaamheden gesproken met de directeur [naam 2 ] en op een gegeven moment werd er niet meer op tijd betaald. Ik heb toen tijdens een bespreking in Zuidlaren aan dhr. [naam 2 ] in aanwezigheid van zijn vrouw gevraagd naar zekerheid voor betaling. Van dhr. [naam 2 ] kreeg ik nauwelijks een reactie maar mevr. [naam 2 ] heeft ons gerustgesteld en gezegd dat de rekeningen zouden worden betaald. Ik merk daarbij op dat wij de onderlinge verhoudingen tussen de familie [naam 2 ] niet kenden. Op enig moment hebben wij betaling gekregen van een bedrijf van mevr. [naam 2 ] te weten [naam 2 ]/[naam 1 ] Beheer B.V. Het ging daarbij om een bedrag van ruim 88.000 gulden. Er is bij die betaling geen enkele nadere afspraak gemaakt en ook is daarbij niks toegevoegd."

In het licht van deze verklaring acht het hof de verklaring van [betrokkene 6], directeur van Afafarma: "[…] Omdat de positie van de PBR-groep in die tijd niet rooskleurig was wilde ik als adviseur zekerheid hebben voor de betaling van mijn declaraties. Dit zelfde gold voor de adviezen van Robertson. Er is toen in overleg met het echtpaar [naam 2 ] besloten om de facturen van Afafarma en Robertson op naam te stellen van Atropa Belladonna. Het ging daarbij om werkzaamheden voor de PBR-groep. Er is toen door het echtpaar [naam 2 ] gezegd dat Atropa Belladonna de facturen bij de PBR-groep zou verhalen. […]", te vaag om de voor subrogatie vereiste wetenschap van Robertson Associates aan te nemen.

35. Met betrekking tot de door Atropa subsidiair aangevoerde gronden van zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en de billijkheid alsmede met betrekking tot het door Atropa in dit verband gedane bewijsaanbod, verwijst het hof naar hetgeen hierover in rechtsoverweging 31.2 is overwogen.

36. Grief 2 in het incidenteel appel faalt eveneens.

Grief 3 in het incidenteel appel

37. Dit betreft de vordering tot verificatie van de door Atropa (als productie 5 tot en met 14 bij conclusie van eis tot verificatie) overgelegde facturen tot een totaalbedrag van ƒ 834.072,23

De meeste van deze facturen zijn op naam gesteld van [naam 2 ]-[naam 1 ] Beheer B.V. (thans Atropa). Eén ervan (afkomstig van [betrokkene 7 ]) is echter gericht aan “[naam 3 ]” (dit is [naam 1 ]) en een andere (afkomstig van William Blair & Company) is op naam gesteld van PBR International. Alle facturen betreffen werkzaamheden die zijn uitgevoerd ten behoeve van PBR International en haar dochtervennootschappen, aldus Atropa. Omdat de werkzaamheden niet ten behoeve van Atropa zijn verricht, maar wel door Atropa zijn betaald, wenst Atropa voor de respectievelijke bedragen te worden geverifieerd in het faillissement van de vennootschappen ten behoeve waarvan de werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht.

38. Kennelijk ligt aan deze grief de - door het hof onjuist geachte - rechtsopvatting ten grondslag dat het enkele feit dat een derde betaalt voor werkzaamheden die ten behoeve van een ander zijn verricht, van rechtswege een verhaalsvordering ten behoeve van die derde doet ontstaan. Zelfs al zouden de betreffende werkzaamheden, anders dan de tenaamstelling van de meeste facturen doet vermoeden, in opdracht van en ten behoeve van PBR International zijn verricht, dan vloeit daaruit niet voort dat Atropa een verhaalsvordering op PBR International heeft. Gelet hierop zal het hof voorbij gaan aan het bewijsaanbod van Atropa voor haar stelling dat zij deze betalingen heeft verricht (als derde) voor PSI en (of) PBR International en dat deze facturen werkzaamheden voor de PBR-vennootschappen betreffen, omdat deze stelling niet beslissend is voor de uitkomst van de procedure.

39. Atropa heeft zich in het incidenteel appel als grondslag voor de eis tot verificatie van deze facturen tevens beroepen op zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking althans de redelijkheid en de billijkheid zonder deze afzonderlijke grondslagen echter op enige wijze met feiten te onderbouwen en toe te lichten. Nu Atropa aldus naar het oordeel van het hof niet heeft voldaan aan haar stelplicht, kunnen deze grondslagen niet leiden tot toewijzing van de vordering tot verificatie van de betreffende facturen. Mitsdien kan grief 3 in het incidenteel appel geen doel treffen.

40. Grief 4 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen. Nu uit het voorgaande volgt dat de geldleningsvordering van Atropa op PSI wél, maar haar overige beweerde vorderingen niet voor verificatie in aanmerking komen, ziet het hof - evenals de rechtbank heeft gedaan - aanleiding om de kosten van de procedure in eerste aanleg te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

41. Ook deze grief treft geen doel.

De slotsom

42. In het principaal appel dienen de vonnissen van 9 oktober 2001 en 9 april 2003 te worden bekrachtigd. Het vonnis van 30 augustus 2006 zal worden vernietigd voor zover in het dictum daarvan is bepaald dat in elk van de PBR faillissementen als concurrente vordering wordt toegelaten de vordering van Atropa ten bedrage van ƒ 23.096,36 (€ 10.480,67) en de vordering van Atropa ten bedrage van ƒ 190.000,00 (€ 86.218,24). Het incidenteel appel zal worden verworpen.

42.1. Nu partijen in het principaal appel over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Atropa dient als de in het incidenteel appel in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel (de helft van tarief 7, 2 punten).

De beslissing

Het gerechtshof:

in het principaal appel:

1. bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Assen van 9 oktober 2001 en 9 april 2003;

2. vernietigt het bestreden vonnis van 30 augustus 2006 voor zover in het dictum daarvan is bepaald dat in elk van de PBR faillissementen als concurrente vordering wordt toegelaten de vordering van Atropa ten bedrage van ƒ 23.096,36 (€ 10.480,67) en de vordering van Atropa ten bedrage van ƒ 190.000,00 (€ 86.218,24);

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de eis tot verificatie van de vorderingen van Atropa ten bedrage van ƒ 23.096,36 (€ 10.480,67) en ten bedrage van ƒ 190.000,00 (€ 86.218,24) in het faillissement van PBR International althans hoofdelijk in het faillissement van de PBR-vennootschappen af;

3. bekrachtigt het vonnis van 30 augustus 2006 voor het overige;

4. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in eerste aanleg alsmede in hoger beroep in het principaal appel draagt;

in het incidenteel appel:

5. verwerpt het beroep;

6. veroordeelt Atropa in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 3.895,00 aan salaris voor de procureur.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, De Bock en Peper, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 juli 2008 in bijzijn van de griffier.