Rb. Rotterdam, 09-09-2010, nr. AWB 09/3092 BC-T2

Bij besluit van 22 december 2008 heeft verweerder aan eiser wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet een boete van € 300,-- opgelegd. Hiertegen heeft eiser bij brief van 29 december 2008 bezwaar gemaakt.

Tegen het uitblijven van een beslissing op dit bezwaar heeft eiser bij brief van 13 mei 2009 beroep ingesteld.

Bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2009 (registratie¬nummer 09/1544 BC-T2) is dit beroep gegrond verklaard en is bepaald dat verweerder binnen zes weken na verzending van het afschrift van die uitspraak een beslissing neemt op het bezwaar.

Tegen het uitblijven van een beslissing op zijn bezwaar (hierna: bestreden besluit I) heeft eiser op 7 september 2009 wederom beroep ingesteld.

Bij besluit van 22 september 2009 (hierna: bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juli 2010. Eiser en zijn gemachtigde zijn, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoor¬digen door mr. R. Bal, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).

Eiser is medevennoot van de vennootschap onder firma [naam vof], welke Café [naam café] te [vestigingsplaats café] exploiteert.

Volgens het daartoe door de controleurs van de VWA opgemaakte proces-verbaal is tijdens een inspectie in Café [naam café] op 2 oktober 2008 onder meer het volgende geconstateerd:

“Ik zag achter de voornoemde bar 2 personen staan. Ik zag namelijk de bij mij bekende heer en mevrouw [naam], beide vennoot van de V.O.F. [naam vof] achter deze bar staan en ik zag dat de heer [naam eiser] werkzaamheden achter der bar verrichtte. Ik zag en hoorde dat een klant bier bestelde. (…) Ik rook tijdens mijn inspectie een penetrante geur van tabaksrook afkomstig van tabaksproducten. Ik zag en rook dat twee van de aanwezige bezoekers tabaksproducten rookten. (…) Tevens zag ik een persoon een sigaar roken en ik zag asbakken gevuld met sigarettenpeuken op de bar staan. (…) Ik hoorde en zag dat de heer [naam eiser] geen poging deed om zijn klanten te wijzen op een rookverbod binnen zijn bedrijf. (…)”

Bij bestreden besluit II heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit van 22 december 2008, waarbij aan eiser een boete van € 300,-- is opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet juncto artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek horeca en andere ruimten (hierna: het Besluit) - in afwijking van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 8 mei 2009 - ongegrond verklaard. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat een controleambtenaar van de VWA op 2 oktober 2008 heeft geconstateerd dat eiser als beheerder van een horeca-inrichting, welke geëxploiteerd wordt zonder personeel, in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan geen rookverbod heeft ingesteld, aangeduid en gehandhaafd, hetgeen een beboetbaar feit op grond van de Tabakswet oplevert.

Artikel 10 van de Tabakswet luidt:

“1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.

Artikel 11a van de Tabakswet luidt, voor zover van belang:

“1.Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (…)

5.Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:

Artikel 2 van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten luidt, voor zover van belang:

“1. Als categorieën van ruimten waarin ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, een rookverbod ingesteld en gehandhaafd dient te worden, worden aangewezen: (…)

Artikel 3, eerste lid, van het Besluit luidt, voor zover van belang:

“1.Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

Met het hangende het beroep genomen bestreden besluit II heeft verweerder alsnog - zij het buiten de in artikel 7:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalde termijn - op het bezwaar beslist. Dit besluit is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 6:20 van de Awb. Nu eiser niet heeft gesteld tengevolge van het enkele niet tijdig beslissen schade te hebben geleden, heeft hij geen belang meer bij een gegrond¬verklaring van het beroep tegen het niet tijdig beslissen als bedoeld in artikel 6:20, zesde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling van proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard.

Bestreden besluit II komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van eiser, zodat het beroep ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb mede is gericht tegen dit besluit. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Voorop gesteld wordt dat eisers vennootschap is aan te merken als een horeca-inrichting zonder personeel als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit.

Gelet op eisers betoog dat de boete niet kan worden opgelegd aan één van de vennoten, is de rechtbank met verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam van 4 december 2009 (LJN BK5633) van oordeel dat deze beroepsgrond niet kan slagen. In genoemde uitspraak is geoordeeld dat de minister de keuze heeft om één of iedere vennoot te beboeten indien sprake is van een overtreding van de Tabakswet, zodat verweerder de onderhavige boete aan eiser heeft kunnen opleggen.

Met verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad van 23 februari 2010 (LJN BK8210 en BK8211) en het Gerechtshof Arnhem van 17 juni 2010 (LJN BM8103 en BM8105) wordt voorop gesteld dat artikel 11a van de Tabakswet een toereikende en voldoende duidelijke wettelijke grondslag vormt voor de in artikel 3 van het Besluit neergelegde verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. De (tijdelijke) onduidelijkheid wat betreft de wettelijke grondslag van het rookverbod voor horeca-inrichtingen zonder personeel, zoals het Gerechtshof Den Bosch en het Gerechtshof Leeuwarden in hun uitspraken van 12 mei 2009 (LJN BI3572) respectievelijk 3 juli 2009 (LJN BJ1286) hadden geoordeeld, en waar eiser een beroep heeft gedaan, is hiermee thans van de baan.

De rechtbank vermag niet in te zien dat een uitspraak van de Hoge Raad niet gevolgd kan worden door een bestuursrechter. Daarbij komt dat het in het onderhavige geval om een bestuurlijke sanctie gaat met strafrechtelijke raakvlakken. Deze beroepsgrond faalt derhalve eveneens.

Verweerder is bij het nemen van zijn beslissing op bezwaar niet gebonden aan het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb en mag daarvan - zij het niet lichtvaardig - afwijken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in bestreden besluit II aangegeven op welke gronden is afgeweken van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb, zodat niet is gehandeld in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Eisers beroepsgrond dienaangaande treft derhalve geen doel.

Voorts heeft eiser aangevoerd dat niet gebleken is dat daadwerkelijk sprake was van hinder of overlast, terwijl dit volgens hem wel had gemoeten gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBB) van 9 december 2008 (LJN BG8912). De enkele vaststelling dat er in zijn horeca-inrichting gerookt werd, zou volgens eiser onvoldoende zijn; er had volgens hem op zijn minst een meting moeten hebben plaatsgevonden.

Deze beroepsgrond kan evenmin slagen. Voor een horeca-onderneming zonder personeel geldt het rookverbod als bedoeld in artikel 3, eerste lid en onder a, van het Besluit en niet de werkgeversverplichting van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, waarbij de werkgever verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Echter, het belang dat is gediend met het zogenoemde rookverbod is het vrijwaren van bezoekers van hinder of overlast van roken door anderen. Ook in dat geval volstaat naar het oordeel van de rechtbank organoleptisch onderzoek in beginsel, zoals reeds uitgemaakt in de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 juli 2007 (LJN BA9562) en laatstelijk van 26 maart 2010 (LJN BL9764). Dit beginsel kan uitzondering lijden indien in een concreet geval onvoldoende blijkt dat er sprake is van hinder of overlast van roken door anderen. In dat geval is nader onderzoek aangewezen, zoals bijvoorbeeld het in de omgevingslucht verrichten van metingen. Dat deze metingen in het geval van eiser niet hebben plaatsgevonden, leidt in dit geval echter niet tot een dergelijke uitzondering, aangezien de VWA-controleurs hebben waargenomen dat gerookt werd in de ruimte waar op dat moment bezoekers aanwezig waren. Deze organoleptische bevindingen acht de rechtbank aannemelijk, nu zij opgenomen zijn in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal en nu deze bevindingen door eiser niet zijn betwist. Daarmee staat vast dat eiser de in artikel 3, eerste lid onder a, van het Besluit opgenomen verplichting heeft overtreden. De rechtbank verwijst naar de voornoemde uitspraak van het CBB van 9 december 2008 (LJN BG8912) en van de rechtbank Rotterdam van 20 februari 2009 (LJN BH5922).

De beroepsgrond dat verweerder - ondanks eisers verzoek daartoe - ten onrechte heeft afgezien van het telefonisch horen van eiser, is door eiser op 8 februari 2010 en daarmee tijdig, ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierop tijdig kunnen reageren, gelet op de door eiser overgelegde brief van verweerder van 26 februari 2009, alwaar reeds sprake was van een dergelijk verzoek van eiser.

Uit de door eiser genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 april 2008 (LJN BC9032) kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet volgen dat verweerder verplicht was om eiser telefonisch te horen, zodat verweerder niet in strijd met de goede procesorde of enige ander beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door eiser voor een hoorzitting op het kantooradres van verweerder uit te nodigen. Bovendien is niet gebleken dat eiser door de handelwijze van verweerder in zijn belangen is geschaad. Deze beroepsgrond faalt tot slot eveneens.

Op grond van de voorgaande overwegingen wordt het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Aangezien vaststaat dat verweerder niet tijdig op het bezwaar van eiser heeft beslist, zonder daarvoor een verschoonbare reden te hebben gegeven, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem vergoedt.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond,

bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 150,-- vergoedt.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van

mr. B.M. van der Kuil, griffier.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op: 9 september 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: