Hof 's-Hertogenbosch, 12-05-2009, nr. 20-001211-09

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in eerste aanleg heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829 houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk:

Het oordeel over de innerlijke waarde en de billijkheid van een wet komt inderdaad uitsluitend toe aan de wetgever. Dit neemt echter niet weg dat ook aan de rechter een belangrijke rol is toebedeeld; hij moet in het bijzonder waken over de legaliteit van de regelgeving. Daartoe dient hij na te gaan of de door straffen te handhaven uitvoeringsregelingen op de wet zijn gebaseerd en blijven binnen de door deze wet gestelde kaders; zo niet, dan zijn zij ingevolge artikel 89, tweede lid, van de Grondwet in zoverre onverbindend.

Daarnaast moet de rechter onderzoeken of de wet verenigbaar is met het gemeenschapsrecht; zo niet, dan moet de wet in zoverre buiten toepassing worden gelaten. Hetzelfde geldt, indien de daadwerkelijke uitvoering strijdt met — voor zover hier van belang — het EVRM, het IVBPR / BUPO en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Met betrekking tot het onder 1 weergegeven verweer overweegt het hof het volgende.

De Tabakswet onderscheidt tussen voorzieningen, gebouwen en inrichtingen. Deze begrippen zijn door de wetgever niet nader gedefinieerd en worden daarom door het hof naar hun taalkundige betekenis opgevat. Uit de context leidt het hof af dat ‘voorzieningen’ een overkoepelend begrip is, dat zowel gebouwen als inrichtingen omvat.

Artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet vergt dat door de bevoegde organen van instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, zodanige maatregelen worden getroffen, dat van de (door die instellingen, diensten en bedrijven) geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.

Artikel 11a, vierde lid, van deze wet legt aan beheerders van voor het publiek toegankelijke gebouwen de verplichting op om maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, indien dit gebouw behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Verzuim is strafbaar ingevolge artikel 1, aanhef en onder 4^o, van de Wet op de economische delicten.

Het Besluit Uitvoering — een algemene maatregel van bestuur — verplicht in artikel 3 onder meer tot het instellen van een rookverbod in de voor het publiek toegankelijke delen van horecainrichtingen die worden geëxploiteerd door ondernemers zonder personeel. Uit de considerans blijkt dat dit besluit is gebaseerd op artikel 11a, vierde en vijfde lid, van de Tabakswet.

Anders dan men zou verwachten, wijst het Besluit Uitvoering niet alleen categorieën van gebouwen aan (zoals evenementenhallen), maar ook — onder meer — ‘horecainrichtingen’. Dit moet naar het oordeel van het hof, nu het Besluit Uitvoering strekt ter uitvoering van artikel 11a, vierde en vijfde lid, van de Tabakswet, zo worden verstaan, dat het Besluit het oog heeft op in gebouwen gevestigde horecainrichtingen.

Artikel 3, eerste lid, van het Besluit Uitvoering concretiseert de in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting dan ook niet tot een verplichting die rust op de beheerder van de inrichting (de horecaondernemer), maar op de beheerder van het gebouw waarin deze inrichting is gevestigd.

Zo gezien maakt artikel 3 van het Besluit Uitvoering inderdaad deel uit van een door straffen te handhaven voorschrift en treedt het niet buiten de door artikel 11a, vierde lid, getrokken grenzen.

Artikel 3 van het Besluit Uitvoering wijst echter niet alleen categorieën van gebouwen aan, maar specificeert de te treffen maatregelen: er moet een rookverbod worden ingesteld, aangeduid en gehandhaafd.

Door de advocaat-generaal is aangevoerd, dat artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet bepaalt dat voor ruimten, die behoren tot nader bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën, de in artikel 10, eerste lid, bedoelde maatregelen ‘in ieder geval’ omvatten het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Daaruit zou moeten worden afgeleid dat de in artikel 3 van het Besluit Uitvoering neergelegde verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod blijft binnen de kaders van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, en daarmee ook binnen die van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet.

Deze opvatting is naar het oordeel van het hof onjuist. Taalkundig is een rookverbod slechts een bijzondere vorm van een maatregel die is gericht tegen hinder of overlast van roken; er zijn van die maatregelen ook andere, minder vergaande vormen denkbaar. De uit artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet voortvloeiende bevoegdheid om categorieën van gebouwen aan te wijzen, waar maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet dienen te worden getroffen, biedt op zichzelf daarom onvoldoende grondslag om gebouwen aan te wijzen waar juist die ene specifieke, rigoureuze maatregel dient te worden getroffen: het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet heeft slechts betrekking op (bij algemene maatregel van bestuur aangewezen) ruimten bij de in artikel 10, eerste lid bedoelde door de Staat en openbare lichamen beheerde instellingen, diensten en bedrijven.

Weliswaar beoogde de regering destijds artikel 10, tweede lid, voor de in artikel 11a van de Tabakswet bedoelde gevallen van overeenkomstige toepassing te verklaren (zoals dat ook gebeurde in artikel 11, tweede lid), maar de daartoe strekkende voorziening is ingevolge een amendement van de Tweede Kamer geschrapt.

Nu de wetsgeschiedenis onvoldoende houvast biedt om het tegendeel aan te nemen, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat dit opzettelijk is gebeurd en niet als een misslag kan worden aangemerkt. In dit oordeel wordt het hof gesterkt door de volgende passage uit de door de indienster op het vorenbedoelde amendement gegeven toelichting:

Kennelijk was het de bedoeling om de horeca te ontzien.

Ook de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport blijkt zich op het standpunt te hebben gesteld dat een aanwijzing van gebouwen als bedoeld in artikel 11a van de Tabakswet niet vanzelfsprekend zou meebrengen dat in die gebouwen artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet van toepassing zou zijn; anders had hij immers in artikel 3 van het Besluit Uitvoering niet (ook nog) een expliciet rookverbod neergelegd.

Artikel 3 van het Besluit Uitvoering kan, tenslotte, ook niet zo worden gelezen dat het behalve aan artikel 11a, vierde en vijfde lid, ook uitvoering geeft aan artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet. De considerans van het Besluit Uitvoering verwijst immers alleen naar artikel 11a, vierde en vijfde lid, terwijl in laatstgenoemde voorschriften alleen wordt verwezen naar artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat bij het uitvaardigen van het Besluit Uitvoering overeenstemming bestond tussen regering en volksvertegenwoordiging dat een rookverbod moest worden uitgevaardigd voor de horeca. Dit zou zijn bevestigd in de toegepaste ‘voorhangprocedure.’

Het hof is evenwel van oordeel dat een dergelijke overeenstemming een gebrek aan wettelijke grondslag niet kan compenseren, laat staan opheffen.

Het hof concludeert dat artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten bij gebreke van een deugdelijke wettelijke grondslag onverbindend is voor zover het verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in horecainrichtingen zonder personeel.